立法法的品性演讲范文

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法制日报2000年7月2日
我们可以说，立法应当是民主和法治的过程，是民主和法治的产
物，甚至是民主和法治的化身。这些，都只是我们在应然意义上进行
的表述。事实上立法不民主，立法非法治的状态经常存在，甚至成为
民主和法治发展的障碍也不是不可能。这就涉及到了立法的品性问题
。如果是民主与法治的立法，就会有好的法律———良法据此而得以
产生；如果是专制与人治的立法，就会有坏的法律———恶法据此而
得以产生。立法的良善，制约的因素是多重的，但是是否民主与法治，
无疑是一个重要的原因。为了保证立法的良性，就必须对立法进行民
主与法治的调控，这也许是立法法得以产生的初衷。这并不意味着有
了立法法一切都有了。要保持立法法应有的品性，还需要我们在制定
立法法时和制定立法法后做大量的工作。其中有民主的工作也有法治
的工作。也就是说立法法要具有良好的品性，就必须具有民主的品性
和法治的品性。这一说未见先论，但恐怕也还不是谬论。
立法法不可缺少的品性是民主。无论怎样地将民主和立法结合起
来论述，都不可否认，立法是国家的一项专有活动，是国家权力的构
成部分与实现方式。立法作为一种权力的体现和运作过程，它本身就
可能有一种脱离民主的倾向与可能。立法法的一个重要的使命就是保
证各种立法的民主性质。现在我国的第一部立法法产生了，对于立法
的民主性质也作出了重要的规定。但是这些规定如何被贯彻实施还特
别值得我们去思考。立法法实际上是通过立法权限的划分来进行国家
权力的分配的，保障各项权力对人民的忠诚显然是立法
法的使命。立法法通过立法与立法冲突的协调来解决权力与权力
之间的冲突，维护正常的权力构架与权力关系，这对于保证权力的民
主性质具有特别的意义。一个法律、法规乃至规章，在立法上的合法
性质也体现着一定的民主性质。擅自扩大权力，侵犯公民权利的立法，
在立法法上肯定是非法的，立法法就必然会反对，就应当宣布其为非
法而无效。人民在选举立法机关之后，实际上就把直接的立法权委托
给了立法机关。立法机关一旦背离人民的意志，人民不但难以修正，
而且还将受害于恶法。因此，用立法法来保障立法机关及其对于人民
的忠诚———保障民主，制约立法权，防止立法权的滥用，不能不被
认为是一大建树。
立法法不可缺少的品性是法治。法并不都是良法，法也并不是都
有利于法治。
在专制统治下，在人治条件下，法都还是存在的，而且甚至还发
挥着重要的“作用”。这也就说明，有法并不一定有法治。创制立法
法的目的显然不在于允许专制与人治，更不是要推行专制与人治，而
恰恰相反，她要排拒专制与人治。法治的重要特征是保障人权，制约
权力。立法法应当担负起的责任也至少包括着保障人权、制约权力的
两个方面。立法者在最终的主体意义上或许是人民，而在直接的意义
上都只是享有立法权的国家机关或者个人。因此对于立法权的制约就
成为了权力制约中最为重要的环节，也成为了法治对于立法法的要求
。如果说，司法的不公正主要是以个案的方式存在，立法的不公正则
都是以普遍的方式存在的。人民可以用种种方式来对抗司法专横，甚
至有时可以用合法的方式来对抗司法专横，但是却很少有办法对付立
法的专横，更难用合法的方式来对付立法的专横。立法法的恶性远比
某个法律法规的恶性危害严重，因此，立法法的价值也就凸现了出来
。没有良好的立法法就不会有良好的立法权。惟此，立法的法治品性
就没有制度的保障。
立法法不可缺少的品性是成为立法的民主与法治，这样最终才能
保证立法良性化的存在与发展。立法法已经颁布了，她本身也还有需
要在实践中总结完善的问题。但是她的被实施却是一个更为急迫的问
题。“纸上得来终觉浅，事非经过不知难”。在立法法尚未制定之前，
我们的任务是如何制定一个尽可能完善的立法法，一旦立法法制定出
来，我们的使命就应当转化为如何贯彻立法法，并使立法法永远具有
其应有的品性———民主与法治。立法法的品性体现在立法法的条文
里，更体现在立法法被贯彻实施的行动中。只要立法法关于民主与法
治的品性没有失落并能始终拥有，立法法就没有失去她的本质和自我，
立法法都是真正的立法法。
立法法的品性

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浅论生命法的特点及我国生命立法的问题与对策演讲范文

刘长秋
（上海社会科学院法学研究所；上海 200020）

内容提要：生命法是现代法律体系中一个新兴的法律部门，它具有综合性、伦理性、科技性、公益性和共损性以及预见性的特点。我国生命立法发展较为迅速，但也存在诸多问题。本文分析了生命法的基本特点及我国生命立法的几个主要问题，并提出了相应的对策建议。
关键词：生命法；我国；问题；对策
中图分类号：D9238 文献标识码：A

生命法是伴随着人类现代生命科学的发展而逐步发展起来并于二战后随着生物工程技术的进步而兴起的一个新兴法律部门。[1] 其一经出现即获得了社会各界的广泛关注并得到了迅速发展。据统计，到本世纪70年代，各国有关生命的立法已涉及包括卫生保健、疾病控制（包括传染性和非传染性疾病的控制和药物治疗等）、精神卫生、生育与人口、安乐死、环境保护、放射安全、器官移植、性病防治、人工授精等在内的20多个方面的问题。 作为一个新兴的法律部门，生命法具有许多不同于传统部门法的特点，这些特点使得其有别于其他部门立法而成为一个独立的法律部门。在我国，生命法就是指由国家制定和认可的，以调整生命社会关系、保障人们的生命权益为目的的法律规范的总称。与我国其他部门立法相比，我国生命立法虽起步较晚，但其发展却极为迅速，目前，我国生命法的内容已经涉及到传染病防治、计划生育、卫生保健等许多领域，但与此同时，也暴露出了很多的问题。因此，研究生命法的特点及我国生命立法现有的一些问题，并探讨完善我国生命法的途径和对策，无疑具有重要的现实意义。
一、生命法的特点
作为一个法律部门，生命法与其他法律部门一样，也具有法律的一般属性，即它决定和服务于一定社会的经济基础，并具有鲜明的阶级性。但是，由于它所调整的是围绕人们的生命健康问题而发生的各类社会关系，从而决定了其必然又具有某些自己的特征。具体说来，主要表现在以下几个方面：
（一）综合性
与其他部门立法相比，生命法具有很强的综合性。这一点可以从以下三个方面得到说明：（1）就调整对象来看，生命法的调整对象是生命社会关系。而所谓生命社会关系，就是指因生命科技活动而发生，为促进生命科技的健康发展和保障人类生命的存在、健康与长寿而形成的各类社会关系。 也就是说生命社会关系是由许多种社会关系共同构成的，是一种因生命科技活动而发生并几乎涉及到与人的生命活动相关的每个领域的社会关系，是一种综合性的社会关系。（2）由于调整对象的综合性，决定了对这种对象的调整需要通过包括经济、行政、法律、道德、技术以及教育等在内的多种调整方法和调整手段，而生命法必须对这些手段或方式加以确认和引导，以对生命社会关系这种综合性的社会关系进行综合性的调整。换句话说，生命法所采纳的调整方法和手段也是具有综合性特征的。（3）从体系上来看，生命法律体系是一个极其庞杂的法律体系。该体系中不仅包括了数量众多的生命法律法规，且包括了宪法、刑法、民法、环境法、行政法及诉讼法等其他法律部门中的许多调整生命社会关系的法律规范以及大量的技术规范、标准和操作规程等等，是一个综合性的法律体系。可见，就体系而言，生命法也具有明显的综合性特征。
（二）伦理性
伦理道德是人类生命活动中必不可少的一个重要组成部分。由于生命法的调整对象是生命社会关系，所以，在其在对人类生命科技活动加以干预和调节的过程中必然会涉及到大量的人类伦理与道德规范。这就要求生命法做到以下两点，即：它既要对某些传统的伦理道德规则做出评价、认同及保护，同时又要对某些新的伦理道德规则做出评价以决定是否应予以认同和保护。这样一来，生命法必须将某些基本的伦理道德原则如生命科学技术的利益共享原则、生命资源利用的知情同意原则、生命科技活动的公正互助原则等纳入自身的调整体系，并升格为具有重要地位的法律规范；同时对那些严重违反人类伦理道德的行为如克隆人、人体器官买卖、生命科学技术的滥用等要明令加以禁止。因此，在调节生命科技活动的过程中，许多伦理道德方面的东西便渗透到了生命法之中，使得其具有了浓厚的伦理性。
（三）科技性
由于生命法的调整对象即生命社会关系“不仅是人与人的社会关系，而且包括人类与生物圈即人与自然的关系”， 因此，生命法就必须要建立在生命科学的基础之上，就必须要遵从、体现和突出基本的自然科学规律，如生理规律、生态规律等等。这就使得生命科学成为生命法的立法基础。而生命科学的技术性决定了生命法必然也具有科技性的特点。表现在：（1）生命法必须将生命科学的某些成果作为自身的内容之一，如我国《基因工程安全管理办法》中关于基因工程、DNA、基因等术语的解释就明显是生命科学成果在生命法中的反映和体现；（2）在生命法的所有规范中含有大量的体现人类生命规律的科技性法律规范，如我国新《婚姻法》第7条关于禁止结婚的规定，第36条关于夫妻离婚后哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则的规定等，这些科技性规定显然都是生命科学的直接成果；（3）在生命法律体系中，拥有大量的自然技术突出的标准、规范和操作规程，如我国的《工业企业设计卫生标准》、《放射卫生防护基本标准》、《器官移植技术规范条例》、《脑死亡判定标准》、《脑死亡判定技术规范条例》等。这些标准、规范、操作规程在生命法律体系中具有独特且极其重要的地位，它们与其他各类生命法律法规相互配合、相互协调，共同构成整个生命法律体系。
（四）公益性和共损性
如前所述，生命法的调整对象是生命社会关系。这是一种因生命科技活动而发生并以生命科学技术为纽带的综合性的社会关系。而生命科技作为一把具有正负两方面效应的“双刃剑”，可能会给这种社会关系下的每一个人都带来巨大的福祉或是难以挽回的损失。这样一来，生命法就必然要承担起两个方面的任务，即：首先，它要保障生命科学技术的健康发展，以保障整个人类社会的整体利益；其次，它又要限制和惩治对该技术的不当利用或滥用的行为，以防止对整个社会造成危害。这就决定了生命法在调整生命科技活动的过程中可能要面对两种结果：其一，它对生命科技活动进行了健康的引导、正确的保障和合理的规制，从而推促了人类社会的进步，保障了整个社会的公益；其二，它未能对生命科技活动进行合理引导和有效保障，而是限制和阻碍了生命科学技术的发展，或对其不健康应用起了推波助澜的作用，从而阻碍了人类社会的进步，为整个社会带来了共同损害。从这一角度而言，生命法具有明显的公益性和共损性特征。
（五）预见性
生命法是以保护生命科学技术的健康发展，以维护人类生命健康及其尊严和社会秩序的稳定为目的的，而生命科学技术本身具有安全和利益的不确定性，其研究成果的应用对人类社会产生的影响往往是难以估量和不可预测的。因此，生命法必须正确预测和权衡生命科学技术正负两方面的效应，并在此基础上对有关的生命科技活动作出恰当合理的引导和规制。即，一方面，生命法要保障生命科技工作者的科技创新权，保障那些公益性突出的生命科技活动的正常进行；另一方面，它又要对生命科技工作者的科技创新权予以必要的约束，对那些可能产生严重社会危害后果的行为，如克隆人等，加以严格规制。这就使得生命法在立法过程中必须特别注重、强调、坚持和遵循超前立法的原则，从而在立法内容上具有极强的预见性。
二、我国生命立法的问题与对策
我国生命立法起步相对较晚，然而其内容却已广泛渗入到了传染病防治、食品卫生、医药管理、精神卫生、计划生育及环境保护等诸多领域，并已拥有了大量的相关法律法规及技术标准、规范等，如《传染病防治法》、《母婴保健法》、《卫生检疫法》、《献血法》、《基因工程安全管理办法》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《人类辅助生殖技术管理办法》、《卫生防疫工作规范》、《单采血浆站基本标准》、《节育手术常规》等等。然而，就总体来看，我国的生命立法还存在许多问题。表现在：
（一）立法步伐滞后，缺乏预见性
立法滞缓是我国各部门立法的一大通弊，在生命立法领域，由于生命科学技术本身的不确定性等因素的影响，使得这一弊病更加明显和突出。例如，我国自70年代末即已开始了重组DNA研究工作。目前已有几种基因工程医药进入中试阶段；兽用基因工程疫苗和抗病毒转移基因烟草正在进行野外实验，有的已在大面积推广；而众多尚处于实验室阶段的重组DNA工作，不久也将进入中试或野外实验阶段。但是，我国长期以来未制定任何有关这方面的安全法规，也没有建立相应的申报程序和必要的评审监督制度，致使重组DNA研究及其应用中的安全问题，在实际上处于一种无人管理、无人监督的不良状态。 直到1990年和1993年才分别由卫生部和国家科委制定并颁布了《人用重组DNA制品质量控制要点》和《基因工程安全管理办法》两个规章。再如辅助生殖技术方面，我国在1983年便诞生了第一个试管婴儿，但相关的立法却直到2001年初才姗姗而来， 而在与该技术密切相关的民事、刑事等许多领域内却至今都还没有明确的法律规定。这充分暴露了我国生命立法的滞后性。此外，就与生命科技相关的某些立法而言，尽管在立法过程中充分注意总结了司法实践经验，但却忽视了法律的科学预见性。这一点在刚刚修改和颁布的新《婚姻法》中便得到了淋漓尽致的体现。新《婚姻法》的颁布是我国立法实践中的一件具有开创意义的事件，因为该法在修改的过程中第一次采取了向社会公开征求修改意见的先例。然而，新《婚姻法》这种开创性所散发出的光芒却并没有能够掩饰其预见性不足所产生的严重缺陷，因为在该法中并没有任何关于人工辅助生殖技术方面的法律规定。这不但对于确定那些利用人工辅助生殖技术诞生的婴儿的法律地位、调整与之相关的家庭关系方面是极为不利的，且使我国生命立法的预见性没有能够得到较好的体现。
（二）法律体系不健全
法律体系的健全与否是一国法治化水平的重要标志。从立法层次上，法律体系可分为原生法律体系和次生法律体系两种。在我国，所谓原生法律体系就是指由我国宪法、民法、经济法、刑法、行政法、诉讼法、环境法、科技法及军事法等所组成的第一层次的法律体系；而第二层次以上的法律体系则为次生法律体系，如民事法律体系、刑事法律体系等。由于具有独立的调整对象和独特的调整方法，生命法律体系显然也应是一种原生法律体系，即有调整生命社会关系的各类法律法规所组成的、相互协调一致的统一整体。如前所述，我国生命法已涉及到了诸如传染病防治、精神卫生、环境保护等在内的许多领域，并已拥有了相关的大量法律法规。这无疑为我国生命法律体系的形成和建立打下了良好的基础。然而，就总体上来看，我国生命立法体系还远没有健全，甚至严格一点来说，这些立法还难以真正成为一个体系。表现在：首先，在我国生命法律体系中，还没有一部能够承担起“领头羊”作用的基本法。一个健全的法律体系应以具有一部基本法或相当于基本法效力的法律为要件，如我国民事法律体系中的《民法通则》、刑事法律体系中的《刑法》及环境法律体系中的《环境保护法》等。而就目前来说，在我国生命法领域还没有这样一部法律。这就使得我国生命法群龙无首，难以真正成为一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。其次，某些极其重要的生命立法领域，我国甚至还没有严格法理意义上的“法律”。 如在生命科技法领域，我国就只有几部部门规章，而没有一部严格法理意义上的法律。再次，在我国生命法律体系中还存在严重的法律空位现象。尽管我国生命法涉及的领域非常广泛，但这并不说明我国生命法律体系就已经很健全了，相反，它还远没有健全，在许多领域还没有加以规定。如在安乐死、脑死亡领域迄今都还没有明确具体的法律规定；而在器官移植、遗体捐献方面，尽管我国已经出台了包括《上海市遗体捐献条例》、《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地方性立法，但目前尚无一部全国性统一立法。
（三）内容不完善
除了滞后性方面的问题及法律体系方面的问题之外，内容上的不完善也是我国生命立法的一个突出问题。表现在：（1）当前，我国的生命立法对生命科技活动的规制基本上还只是采用行政法律规制一种形式，民事法律规制和刑事法律规制还没有被正式纳入立法之中。表现在具体法律制度上，我国尚未建立生命科技活动的民商事制度和刑事制度，这不仅使我国在生命科技活动的民商事调整和刑事调整方面显得力不从心，且没有体现我国生命立法的综合性特点。以生命科技立法为例，到目前为止，我国已制定和颁布了包括《兽用新生物制品管理办法》、《基因工程安全管理办法》、《农业生物基因工程安全管理实施办法》、《农业转基因生物进口安全管理办法》、《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》及《人类遗传资源管理暂行办法》（1998年）等在内的众多生命科技行政立法；而在与之相关的民商事立法和刑事立法领域，我国则至今还没有多少具体规定。例如，我国刑法迄今为止尚未规定生命科技犯罪，而民商法迄今也还未就基因、人体器官、人的遗体等法律性质作出明确定性。（2）某些有必要法律化的伦理道德原则或规则尚未被纳入我国生命法之中。由于生命法在调整生命社会关系的过程中需要面对大量的伦理道德问题，因此，在生命立法领域，伦理道德法律化便具有极其重要的意义，它对于最大限度的发挥生命立法的调整功效具有重大的推促作用。对某些伦理道德规范，生命法有必要对其加以认可和维护，并将其升格为法律制度，使之成为生命法内容的一部分。但就我国目前现行的有关生命立法的内容来看，许多基本的、有必要法律化的伦理道德原则或规则，如知情同意原则、禁止人类克隆原则等，都显然还没有明确成为我国生命立法的规则。这也成为影响和制约我国生命立法内容完善的一个重要方面。
三、完善我国生命立法的对策建议
综上所述，无论是就宏观体系方面，还是就具体内容方面，我国生命立法都还存在诸多问题。这些问题的存在，不仅使我国生命立法的综合性、伦理性及预见性未能得到充分的发挥和展现，且严重影响和制约了其对我国生命社会关系的及时、有效调整。为此，我国必须及时的采取应对策略，以完善我国的生命立法。质言之，需要做好以下几个方面的工作：
（一）倡导生命立法领域的超前立法，提高生命立法的预见性
一般而言，“法律总是社会实践经验的总结，是对现有的有利于掌握政权阶级的社会关系和社会秩序的确认和保障”。 然而，另一方面，法律又不仅仅是社会实践经验的总结，它更在更大程度上应是人们对未来社会生活秩序的一种预期。换言之，法律并不总是消极地承认现状，它还是对未来社会发展秩序的一种勾画、设计和引导。因此，法律必须具有一定程度的“超前性”或“预见性”。为此，需要立法者在总结经验、认识现实的过程中，正确把握立法的基本要求和规律，分析事物未来发展的可能性，以便做出科学的预测。并将这种科学的预测反映到立法之中。这一点，在与科技发展密切相关的立法领域，尤其具有重要意义。因为，科技发展对人类社会的影响往往是两方面的，其健康发展会会给全社会甚至整个人类都带来丰硕的收益，而其滥用也极会给人类带来许多棘手的社会问题甚至是灭顶之灾。在这种情况下，科学预测科技所可能带来的各类社会问题，并运用立法加以调整和规制便显得极为重要。生命法是调整因生命科技活动而发生的生命社会关系的法律，与人们的生命健康密切相关，故更有必要提高对其预见性的要求。但恰如前文所述，在我国，生命立法不仅缺乏应有的预见性，甚至连立法的及时性都难以满足。这不仅影响了对我国生命社会关系的调整，且为我国生命科技的安全健康发展留下了立法隐患。可见，加快我国生命法领域的立法步伐，提高生命法的预见性，已成为我国社会健康发展的客观要求。
理论上，我国生命法之所以滞后并缺乏预见性决不是偶然的，从根源上来说，它是由主客观两个方面的因素共同促成的。就客观因素而言，主要是科学不确定性的影响；而在主观方面则主要是由于立法者指导思想上的保守与落后。对于前者，我们只能够寄希望于科技的进一步发展；而对于后者，即立法指导思想上的障碍，我们却可以采取有效措施加以补救。为此，需要我们的立法者摆脱传统的“成熟一个，制定一个”的总结性立法指导思想的束缚，树立超前立法意识，倡导生命法领域的超前立法。这是因为，“超前立法可以使人们改变旧的行为模式，建立新的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进，把野蛮推向文明，起到法律对社会的促进作用”。当然，超前立法是有前提条件的，即其必须建立在认真调查研究和科学预测及论证的基础之上，并且还必须要注重立法技术，作好生命立法的规划和设计。否则，这种立法也必将难以具备科学的预见性。
（二）逐步完善各项生命立法，建立健全我国的生命法律体系
是否具有健全的生命法律体系是衡量一个国家生命法制建设和生命科技管理水平的重要标志。而健全的生命法律体系必须具备两个方面的条件，其一是各项生命立法的完善，其二是各项生命立法之间能够组成一个相互支持、相互配合且内部协调一致的统一整体。
就目前来看，我国生命法显然还远没有达到上述要求。因此，完善各项生命立法，建立健全生命法律体系应当是我国今后生命立法过程中的一项重要使命。
就完善各项生命立法而言，笔者以为，我国必须要在以下几个方面加以努力：首先，建立并完善其他各个部门立法中有关生命社会关系的调整制度。具体言之，在民法方面，针对生命科学所可能引发的各类社会问题，如试管婴儿的法律地位、其父母的确定、财产的继承等等，要设立相应的民事制度；在刑法方面，针对生命科学技术可能对社会造成的各种严重危害，要增设相应的罪名和法律责任；而在环境与资源保护等其他领域，也要相应的建立各类具体的制度加以调整和规制。其次，要充分重视伦理道德法律化在生命立法领域的重要意义，将那些基本的、具有普遍意义生命伦理道德原则或规范法律化。如，可将前文所说的生命资源利用的知情同意原则升格为一项重要的民商事法律原则，以来判断有关生命资源利用的合法性；而对于生命科技利用的公平互助原则，则可将其作为我国生命立法的一项基本原则来加以规定等等。
当然，完善各项生命立法只是健全我国生命法律体系的第一步。在做好这一步的同时，我们还需要对我国整个生命立法的架构进行合理规划。从法理上来说，一个健全的法律体系应首先以具有一部基本法或相当于基本法效力的法律为要件的；其次，该体系应是一个内容广泛、涉及面广的综合性体系，它又要求具备各项专门的生命单项立法和技术规范、标准等。以此为基点，笔者以为，我国的生命法律体系应当由以下几部分组成：（1）宪法有关保护人们生命健康的规定；（2）生命基本法；（3）生命单项法，具体应包括有《生命技术法》、《计划生育法》、《卫生检疫法》、《传染病防治法》、《母婴保健法》、《献血法》等在内的各类一般法律及国务院及其各部委制定和发布的各种法规和规章以及各类地方性法规；（4）有关的各类技术标准、规范和操作规程；（5）其他部门法中调节生命社会关系的有关法律规定。按照这一体系设计来加以衡量，我国现行生命立法显然还难以真正构成为一个体系，更不要说是构成为一个健全的体系。因此，在我国今后的生命立法过程中，有必要设立一部《生命法》以作为我国生命立法的基本法；同时，也应逐步加强各项专门的生命单项法的立法建设，并逐步完善现有的各项生命技术标准和规范等等。这是建立并健全我国生命法律体系、完善我国生命立法的客观需要。

[1] 从法理上来说，某类立法能否构成一个法律部门主要取决于两个方面的因素。首先，该类立法具有自己独立的调整对象；其次，该类立法具有特殊的调整方法和手段。笔者将生命法定位为一个新兴法律部门主要是基于以下几点考虑：（1）生命法有其所调整的明确、特定且独立的社会关系领域；（2）生命法的调整是手段具有综合性的特点，这一特点是任何传统法律部门所不具备的，因而，将其纳入传统法律部门必然会存在理论上的障碍；（3）现代生命科技的飞速发展，使得各国必须将与人的生命健康有关的社会关系作为一种新型的的社会关系，并应根据其综合性特点专门进行综合性的重点调整，而传统的法律部门都难以担当这一重任。可以说，这些条件已经使生命立法具备了成为一个新兴法律部门的最基本前提，加之其在各国法制建设中起步未久，故应当是一个新型的法律部门（具体论证可参见拙文：《我国生命法的现状及其体系的构建与完善》，载《上海交通大学学报（社会科学版）》2002年第2期）。
倪正茂：《生命法学略论》，《政治与法律》，1997年第3期。
有学者将生命社会关系界定为：因生命科技活动而发生，为促进生命科技的发展并保障人类生命的存在、健康和长寿而形成、可据以协调生命科技劳动者、劳动组织和劳动管理机构内部关系及其相互关系的社会关系（参见倪正茂著：《科技法学原理》，上海社会科学院出版社，1998年版，第447页）。笔者以为，这一界定范围过于狭窄，因为在生命社会关系中很明显还应当包括普通公民围绕生命健康等问题而发生的一系列社会关系，如医患关系就是很普遍的一种生命社会关系。
谈大正：《当代生命法学的特点》，《华东政法大学学报,》，2001年第2期。
赵震江：《科技法学》，北京: 北京大学出版社, 1998年版，第506页。
即指2001年2月由卫生部制定和发布的《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术管理办法》两个部门规章。
从法理上来说，只有全国人大及其常委会制定和审议通过的规范性围歼才可以称为法律。其中，前者为基本法律，后者为一般法律。
乔克裕：《法理学教程》，北京: 法律出版社, 1997,年版，第261页。
张根大、方德明、祁九如：《立法学总论》，北京: 法律出版社，1991年版，第95页。

Characteristics of Life Law and problems of China’s Life Law with the Countermeasures
LIU Chang-qiu*
（Institute of law, Shanghai Academy of Social Sciences; Shanghai 200020 )
Abstract: The law on life is the newly developed branch of modern legislative system, of which the synthesis, morality, technicality, publicity and expectancy is characteristic. The Chinese aw on life developed rapidly while problems also emerge. This article analyzed the characteristics of life law as well as the problems in China’s life law and put forward corresponding suggestions.
Key words: life Law, China, characteristics
浅论生命法的特点及我国生命立法的问题与对策

唐律解读：血缘立法的经典演讲范文

摘 要：唐律是中华法系的经典，更是血缘立法的经典。唐律直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有77条，涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、继承、刑事、诉讼等各个方面；其他法律关系主体如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血缘为依据确定，因此唐律的血缘主义特征是特别明显。血缘与唐律的密切关系根置于唐代的自然经济结构、专制政治结构和亲尊文化结构，血缘关系透过家庭关系、生产关系、政治关系、文化关系转化为法律关系。血缘与唐律的结合表明，血缘关系既是法律调整的对象，也是法律调整的基础。血缘关系与法律关系的融汇，是中华法系一大特色，研究血缘立法，是丰富社会主义法律文化、构建中国特色社会主义法律体系、创新中华法系的前提和基础。
关键词：唐律；血缘关系；自然经济；家庭；中华法系
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：

一、唐律依血缘关系展开，血缘关系是唐律调整的主要社会关系
唐律502条，直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文77条；其法律关系主体有家长、尊长、祖父母、父母、夫、妻、妾、嫡、庶、继、子、孙、伯、叔、兄弟、姊妹、外祖父母、袒免亲、慈母、亲、弟子、兄弟之子、同居、缌麻、小功、大功、期亲、斩衰、良人、部曲、奴婢、主司、官、里正、县令、府主、刺史、 皇上、皇后、师、凡人等，相当一部分法律关系主体是直接以血缘关系主体作为法律关系主体；"凡人"也是一个间接的血缘关系概念，因为"凡人"之间没有血缘关系或血缘较远；"部曲"、"奴婢"、"贱民"、"良民"等法律关系主体实质上也是按其血缘划分的；皇权也是依据血缘来行使的，皇帝宣称自己是上帝的儿子，是百姓的父母，"然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。"[1](p.6)实际上帝位是依血缘取得的。上帝之子是虚，皇帝之子（开国皇帝除外）是实，唐律之目标首先是维护"龙"种的繁衍和特权，撩下神秘的重幕，最后看到的是血缘。因此应该把对其他法律关系主体的权利和义务的规定，理解为血缘主义在唐律中的间接体现。(p.32～35)
第一，血缘是享受特权的法定依据。不仅皇帝的直系血缘亲属享有特权，而且亲属的亲属也因血缘而享有特权，"皇后小功以上亲"犯死罪，要奏请皇帝，由皇帝格外开恩。较高级别的官吏也可以依血缘荫及亲属，如果亲属犯流罪以下，法定减一等处罚，"诸七品以上之官及官爵得请者之父母、兄弟、姊妹、妻、子孙，犯流罪以下，各从减一等之例。"七品以上官之亲属犯流以下之罪，不仅可以减等处罚，而且还可以用财物赎罪，"若官品得减者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙，犯流罪以下，听赎。"(p.34)总之，皇亲国戚、高官显贵及其亲属因血缘关系，可通过议、请、减、赎而逃避法律的惩罚，同罪而异罚。
第二，血缘关系是定罪量刑的标准。实施同样的行为，因行为对象与行为人的血缘关系不同，法律责任就不同，一是有罪，一是无罪。以告发他人犯罪为例， "诸告祖父母、父母者，绞。"(p.432) "诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；""告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等；""其告事重者，减所告罪一等"(p.435)，祖父母、父母犯了罪，或者有危害子孙本人的行为，子孙不得向官府告发，告者一律处死，不告是子孙的法定义务。告发其他有血缘关系的近亲属，即使所告情况属实，也属法律禁止之列，也要依亲等处刑，可见告有重罪，不告无罪。但如果对与自己没有血缘的人，或血缘较远的人，知道其有犯罪行为，则必须向官府告发，不告有罪，"诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。若家人同伍单弱，比伍为告。当告而不告，一日杖六十。"(p.449)
充分体现血缘是定罪依据的是对侵犯皇权行为的处置。表现之一，如果亲属犯谋反、谋叛、谋大逆等罪，必须告发，大义灭亲，告发是法定义务，(56～61)"诸知谋反及谋大逆者，密告随近官司，不告者，绞。谋大逆、谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等 。"(p.427)表现之二，若家人犯罪，不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失，只因罪者与家人有血缘关系，"除恶务尽"，近亲要斩，远亲要流，物财没收，"诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官，男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。"(p.321) " 诸谋叛者，绞。已上道者皆斩，妻子流三千里；若率部众百人以上，父母、妻、子流三千里."[10](p.325)，这就是依据血缘而形成的"缘坐"。
第三，血缘关系是取得所有权的依据。唐律不承认家庭成员个体的民事主体资格及民事权力能力，以血缘为基准划分私人财产所有权，并由父亲行使。祖父母、父母在世时，禁止子孙分割家产和分户居住，"诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。"[11](p.236)父母去世后三年内，仍不能析产分家，"诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。"[12](p.236)对于家中的财产，晚辈不能私自处理，"诸同居卑幼，私辄用财者，十疋笞十"。[13](p.241)
第四，血缘关系是婚姻成立的要件。婚姻大权由家长操纵，除特殊情况外，一般要告知家长并听从家长的意见，"诸卑幼在外，……未成者，听尊长，违者，杖一百。"[14](p.267) 唐律规定，同姓不婚，良贱不婚， "诸同姓为婚者，各徒一年。缌麻以上，以奸论。"[15](p.262)，"诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半，女嫁，减一等。离之。"[16](p.269) "诸杂户不得与良人为婚，违者，杖一百。官户娶良人为妻者，亦如之。良人娶官户女者，加二等 。即奴婢私嫁女与良人为妻者，准盗论；知情娶者，与同罪。各还正之。"[17](p.270) "若婢有子及经放为良者，听为妾。"[18](p.256)
第五，血缘关系是取得继承权的依据。[19](92～94)继承分财产继承、宗祧继承和爵位继承三类，而继承的一般规则按血缘确定。财产继承的法定继承方式是诸子平均继承，继承人死亡的，由其晚辈直系血亲代位继承或转继承。"应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。兄弟亡者，子承父分。"[20](p.241)
没有生育的人，为了延续血脉，可以从同宗中过继收养，"无子者，听养同宗于昭穆相当者，"[21](p.237)如果收养下等人的子女为子孙，则要受罚，"诸养杂户男为子孙者，徒一年半，女.杖一百"。[22](p.238)
第六，血缘关系是行政管理的重要依托。[23](15～18)唐律按血缘构建了户赋制度，一个直系血缘近亲群体为一户，家长是责任人，承担交征税役的责任，"诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等 。女户，又减三等。"基层官员若脱漏户口，也比照家长的责任，按血缘家长责任类推，体现了立法者对血缘的依赖和重视，"诸里正不觉脱漏增减者，一口笞四十，……若知情者，各同家长法。……诸州县不觉脱漏者，县内十口笞三十，……若知情者，各同里正法。"[24](p.231.233)
唐律规定，官员的家属如果接受官员下属的物质利益，官员和家属要处罚，"诸监临之官家人，于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者，各减监临及监临家人一等。"[25](p.227)

2 血缘与唐代的经济结构：自然经济的绝对优势
"法的关系正象国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神来理解，相反，它们根源于事物的物质生活关系，"[26](p.82)那么首先应从唐代经济的"历史真实"中，去探求唐律血缘色彩浓厚的根源。唐代经济是一个什么景象？从经济结构看，唐代是我国古代商品经济相对发达的时期，"唐定州何明远大富，主官中三驿。每于驿边，起居停商，专以袭胡为业，资财百万，家有绫机五百张。"[27](p.1875)但是这并不意味着唐代的商品经济已达到了很高的水平，从整个唐代的经济结构看，商品经济仍处于萌芽状态，因学术界多有定论，此不赘述，在这里我只引用一个已大众化的命题：农业居于绝对的优势，工商业仅仅是零星的点缀，在唐代，仍是典型的自然经济。在这种经济背景下，"他们靠自己家庭的帮助，在自己的田地上生产他们需要的几乎一切产品，只有一小部分必需品是用自己的剩余产品同外界交换来的，"[28](p.1015) "广大人民都过着自给自足的生活，必须通过商业才能获得的生活必需品为数不多。" [29](p.666)那么自然经济是如何运行的？以下按产业类型来分析。
小农业是唐代主要的产业，它的劳动力组织方式是以家庭为单位、以血缘为纽带。管子曾这样描述家庭生产的情形，"正月，令农始作，……是故夜寝早起，父子兄弟不忘其功，为而不倦，民不惮劳苦。"[30](p.16)生产者的劳动伙伴总是并且都是自己的丈夫或妻子或儿女或父母，在翻地、下种、除草、施肥和收获的过程中，没有也不需要外人来帮助（也许农忙时亲属间有简单的协作）[31](p.9)，也没有外人来分享一家的劳动成果（租赋除外），新唐书载：瀛州刘君良，"四世同居，族兄弟同产也，门内斗粟尺帛无所私[32](p.5579)"。几乎没有什么产品可以出卖，也没有必要买多少东西回来；几乎一辈子没有离开那块土地，一辈子不离开这个村庄；一切关系在家庭中展开，一切矛盾在家庭中解决；血缘是组织家庭成员的纽带，也是解决家庭矛盾的依托。如此，基础的血缘群体也是基本的生产单位，血缘关系是基本的生产关系，需要法律加以调整的关系也主要是血缘关系。只要看看经历了千年发展后的今天，农村组织生产对血缘关系的依赖程度，就可以想象血缘关系在唐代农业生产中的重要作用。
除小农业外，血缘关系也是组织手工业生产和商品经营的主要形式。
唐代的手工业有三种形式，家庭副业、家庭手工业和手工作坊，前二者是手工业的主要形式，也采取家庭劳动的形式，唐代诗人袁高和柳宗元对制茶的家庭劳动有这样的描述："田辍耕农耒，采采实辛苦。一夫且当役，尽室皆同臻。"[33][p.3536] "日午独觉无余声，山童隔竹敲茶臼"[34](p.3948)，全家男女老少共同劳动。唐人元稹作《织妇词》，篇中有言："东家头白双女儿，为解挑纹嫁不得。"[35](p.4607)说明拥有较高技术的手工纺织仍以家庭劳动为主；宣州诸葛氏的制笔业，是家庭生产、世代相传。[36](p.407)唐代的少数私营手工作坊，可能有较多员工，寿州刘清真是一个制茶作坊主，"与其徒二十人于寿州作茶"[37](p.160)，这二十个徒弟不一定都是刘的亲属；但是绝大部分民营手工作坊，仍以家庭关系或家族关系为基础，组织生产经营，唐人李青是一个手工业作坊主，"家富于财，李为州里之豪氓，子孙及内外姻族近百数家，皆能游手射利于益都。" [38](p.232) 有专家这样概括中国古代手工业劳动力组织形式："中国城乡的独立手工业者是以家庭关系为基础，而不是以师徒关系为基础。" [39](p.2)
古代商业经营，与农业生产和手工劳动比起来，其经营形式涉及的社会关系要广得多，要把商品卖出去，就必然要与家庭之外的人发生关系，就必然超越血缘关系；但是一家店铺的从业人员往往是家庭成员或家族成员，类似于今天的个体工商户。有洪州胡氏，家有五子，"家稍充裕，家桑营赡，力渐丰足"，命"子主船载麦，泝流诣州市。"[40](p.2794)还有一例：长安东市有一家专门出租驴作运输之用的店铺，父亲管店，小儿跟随客户到达目的地后，将驴牵回[41](p.2741)。手工作坊之间和商人之间没有欧洲式的行会，"长期以来，中国工商业者已经逐渐习惯于对中国政权的服从和依赖。除以血缘关系为纽带的家庭和宗族协作关系外，他们难以接受任何自治联合体的制度约束。"[42]](p.1)
可见，在唐代的自然经济中，血缘关系是组织生产的主要形式，生产者也基本在血缘的区域内活动，血缘关系转化成了生产关系和生活关系。自然经济是唐律呈现血缘主义特征的最深层的根源。为了简便，以上表述可以归结为一个公式：血缘关系＋自然经济＝家庭生产。

三、血缘与唐代的政治结构：权力和义务划分的家国同构
政治是经济的延伸，自然经济的生产方式产生了家长专制。家庭是一个基本的经济单位，而这个经济单位是由几个人甚至十几个人组成的，要把这些人的思想、行为和利益协调起来，就必须有一个人在其中起组织管理作用，必须给他以权力和威严，足以使其他人服从和尊重。那么在这个家庭中谁能担当这个角色？他们可以按两种标准去选择，一是选择家庭中最有能力的人，这是社会生存法则使然，一是选择家庭中血缘辈份最高的人，这是自然法则使然。按第一个标准选择，结果之一是年富力强的父母或祖父母当选，因为他们有生活生产经验的优势和体力的优势；也可能是成年的儿女，因为他们也有一定的生活生产经验和更强的体力。但是在儿女中选择管理者，会引发一些新的矛盾，如几个儿女之间或第二代与第三代之间会争夺这个角色，况且人的能力是变化的，家庭就会卷入无休止的争夺状态，就不能达到最初组织生产的目的，因此第一个选择标准不可行。如果按第二个标准选择管理者，结果只有一个：父亲或母亲，因为尽管有三世或四世同堂 ，但每个人只有一个父亲和母亲；那么父母之间怎么选择？这个矛盾在父系氏族社会到来时就解决了，因为在主要依靠体力进行生产的时代，父亲作为男性有绝对的自然优势。按第二个标准既能避免第一标准的混乱，又能吸收其长处――对能力的看重，并且把这个标准建立在稳固的自然基础和社会基础之上。因为每个人都是由父母所生，谁也不能回避，也不能选择，更不能否认，它是一种普遍存在的客观现实；同时每个人在生命的童年都是一个纯粹的消费者，父母的养育是生命得以存在和壮大的前提，谁都有这么一段经历，谁也不能抹杀这段历史，总之是父母给予了生命，这是父亲取得管理权的最有力的依据，如果是多世同堂，父亲可能因年老昏花而对长子作某些授权，作为技术性的修正；并且当时的生存环境和生命秩序也使家庭成员自觉服从这一标准，生产力水平的低下，单个的人是无法生存的，逐出家庭等于原始时代被逐出氏族或部落；生命的秩序使每个人先为人子后为人父，使每个人心甘情愿地排队等待生命历程中扮演下一个角色；并且父权使年老体弱的长者的赡养得到了保证。这样父亲的权力基于血缘和家庭生存、生产及生活的需要而产生了。上节的公式可以修改：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＝父权。
父亲为了有效地组织家庭生产，必须享有对家庭财产的支配权、对家庭成员的指挥权和惩戒权，因而唐律规定，一切财产归父亲所有，一切成员听从父亲命令。 "诸子孙违犯教令供养有缺者，徒二年。"[43](p.437)父母在，子孙不得别籍异财，不得擅自处理家庭财产，不得咒骂、殴打父母，不得起诉父母，不得违反教令，不得遗弃父母。更有甚者，在父母去世后的三年内，子女也不得欢歌笑语、分家立业、结婚生子和外出做官。父权出现了异化，子女权力被养育之恩冲淡了，而子女的服从义务被强化了，血缘关系成为家长专制的载体，"姚氏世推尊长公平者主家，子弟各任以事，专以一人守坟墓，虽度为僧，亦庐墓侧。早晚于堂上聚食，男子妇人各行列以坐，小儿席地，共食于木槽。饭罢，即锁厨门，无异爨者。男女衣服各一架，不分彼此。有子弟新娶，私市食以遗其妻，妻不受，纳于尊长，请杖之。"[44](p.187)
国家的政治结构与家庭结构是否一样？可以从三个角度理解。其一，"国之本在家"。既然国家治理的对象是众多的"家"，那么，国家治理的目标也就是维护"家"的正常秩序。其二，国之本在族。"小家"之上有"大家"，即宗族，按血缘和亲等"联宗收族"，宗族即成为国与家的中间环节，宗族也是国家治理的对象，杨度有这样的论述："对于家族的犯罪，就是对国家的犯罪，国家须维持家族的制度，才能有所凭籍，以维持社会。"[45](p.165)第三，家和宗族相对于社会，是一个封闭的单位，家与家之间没有多少交往，"小农是一个广大的群体，其成员生活在相同的条件下。但是彼此并不发生复杂的关系。他们的生产关系并不是使他们交往而是促使他们互相分离。……每一个农民差不多都是自给自足的，都是在直接生产着自己消费中的大部分产品，因而多半在自然交换中而不是在社会交换中取得自己借以维持生活的资料的，一小块土地，一个农民和一个家庭，旁边是另一个农民和另一个家庭。一群这样的单位就形成一个村子，一群这样的村子就形成一个州区。" [46](p.310)既然一个个家庭是单独存在的，不能自觉地相互依靠、相互制约，在洪涝灾害、外敌入侵等情况下，单个的家庭是无法生存的，就象在正常情况下单个的人无法生存一样。那么千千万万的小家庭需要一种凌驾于自己之上的管理者，负责水利兴修、维护治安、抵御外敌等事宜，也就是组织社会生产和社会生活。这个管理者是怎么产生的？选举是不可能的，因为家庭中的人不知道外面有多大，外面发生了什么事，外面的人怎么样；那么只有战争才能选出这个管理者，与猴王的产生过程相类似，"成者为王"，这个"王"就是管理者，在周代称天子，在秦代以后称皇帝。这个皇帝如果能使小家庭安居乐业，就是一个好的管理者，一个好皇帝，就能继续他的统治，小农社会需要皇帝。但是皇帝不是选出来的，是打出来的，是与暴力、威严、神秘相伴随的，能征服天下的人就能征服一个小家庭，因此单个小农家庭是无法与皇帝对抗的，也无法限制皇帝的权力，在这里，国家管理者的权力也出现了异化。因而国家的政治结构也是一元的集权的甚至是专制的。小农家庭的权力被淡化了，皇权被绝对化了，"普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。"[47](p. 315)
由此可见，依血缘关系组织起来的家，既是治国的对象，也是治国的依托，家是国的缩影，国是家的放大，国与家，既同构，又相通。家是按血缘关系来管理的，那么国也可按依血缘关系来治理。血缘关系在转化成生产关系的同时，也转化成了政治关系，这是唐律与血缘相结合的政治基础。这也可总结一个公式：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＋父权＋族权＝皇权。
四、血缘与唐代的文化结构：亲亲尊尊的主流理念
血缘与唐律的关系还可以从意识形态的层面去探索。自然经济是血缘主义文化产生的土壤，血缘主义文化的精髓是亲亲尊尊，其理论形态称为"礼"，其基本原则是"三纲五常"。亲亲尊尊的价值取向是维持自然经济和专制政体的正常运转。亲亲尊尊与自然经济的内在关系是什么？首先自然经济需要亲其亲、尊其尊，抽象而论，"人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱者穷，先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，"[48](p.106)必须通过道德规范系统化，并内化为人们的自觉意识，沉淀为人们的内心信念，才能定分止争；从家庭内部来说，"父子兄弟，非礼不定，"[49](p.46)通过礼治，"人人亲其亲，长其长，"[50](p.88)从思想意识的层面，去维护小农家庭，以稳定自然经济和专制政治。亲亲必然尊尊，长者为尊，不尊尊，就不会亲亲，亲与尊是相通的。尊与贵也相通，为贵者尊，可以移亲为尊，移孝为忠，这样礼可以"经国家，定社稷"。为了强化"礼"的作用，主流思想家还渲染"礼"的神秘色彩，"则天之明，因地之性也，"[51](p.1079)目的是达到"非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动"[52](p.149)的境界，实现"父慈子孝，兄友弟恭"的家庭气氛，实现"君君、臣臣、父父、子子"的天下大治。因此，亲亲尊尊为核心的"礼"是自然经济和专制政治的产物，是一种血缘主义文化的结晶。唐代是自然经济最繁荣的时期，血缘主义文化当然会在唐代大行其道，也会深深地渗透于法律文化之中。在这里可以对前面的公式进行补充：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＋父权＋族权＋皇权＝亲亲尊尊。
五、血缘与唐律的立法技术：治国同于治家
既然唐代有血缘主义产生的土壤--自然经济，又构建了以血缘主义为基础的专制政治，以及以血缘主义为基础的尊亲主流文化，那么血缘主义根置于经济基础，渗透于制度形态和意识形态，可以说血缘主义无处不在，那么血缘主义在唐律中的浓抹重彩就是必然的了。从立法的技术层面看，血缘既是立法的依托，又是立法的调整对象，既是立法的指导思想，又是立法的具体条款。依血缘关系确立的一系列的法律关系主体，依血缘关系而尊贵而有特权，依血缘关系而卑贱而偷生，依血缘关系行使所有权，依血缘关系行使诉讼权，依血缘关系而成家立业，依血缘关系征税纳赋，依血缘关系定罪量刑，依血缘关系而获罪，依血缘关系而免罪。这是自然经济背景下，立法技术高度发达的体现，是统治经验的集合大成。为什么这么提？家国同基，家国同构，治国同于治家，朱元璋也不由感叹，"齐家治国，其理无二，"[53](p.1497)后人也能理解孟子在言大丈夫之志时，把"齐家"与"治国"、"平天下"递进而并列的理由了。最后的公式应是：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＋父权＋族权＋皇权＋亲亲尊尊＝唐律。
唐律是中华法系的经典，已成定论；根据上述分析，也可以这样断言：唐律是血缘立法的经典。
梅因说："人类社会进步的运动，迄今为止，是从身份到契约的运动。"[54](p.97)肯定了人类逐步摆脱血缘关系的制约而走向独立自主的历史进步性，但是 这并不否认血缘曾经孕育了人类自身、人类的生存方式和人类文明，也不否认血缘关系和血缘立法有它的历史正当性、历史进步性和科学性。今天，在中国这样一个尚不太"进步"的环境里，可能对血缘关系的依赖程度更高，它是确定权力义务的重要依据；在中华法系这样一个积累了深厚血缘文化底蕴的国度里，是否可借鉴唐律的血缘法律功能？事实上，今天中国人的血缘观念仍很强烈，中央电视台在采访石家庄市纪委书记姜瑞峰时，姜谈到为什么自己反腐败的决心如此坚定，原因之一是想做官，为家争光，"一个姓氏，一个家族，一个家庭，出一个好人还是坏人，这在每一个姓氏或家庭，是十分关心的问题。……所以说，我要为我的家乡，为我的家族争光。"[55][p.320]在西化了的世界"唐人街"， 血缘的色彩仍然是那么显眼，"在西方各大都市中，凡有CHINA TOWN，均可见林林总总的'宗亲会'，而邻近必有的日本街、朝鲜街，多的都是各类招牌的'商会'。" [56](p.2) 在当今中国的宪法、民法、刑法、商法、诉讼法和国际法中都有与血缘相关的规定，能否更加自觉和科学地利用血缘对法律调整的基础功能？笔者注意到了有些研究当代中国法律体系的学者，在关注中国传统法律、现代法律与血缘的关系，[57][p.80~85]也看到有些学者用人类学的方法来研究血缘、宗族与法律的关系[58](p.8)。那么研究唐律与血缘的关系，窥一斑而见全豹，对构建中国特色的社会主义法律体系，依法治国，创新中华法系，是有所裨益的。
人类永远不能摆脱血缘关系，永远会关注血缘关系，永远要依赖血缘关系。血缘关系是一种与生俱来、不能选择、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系，血缘关系是一种丰富的社会资源，血缘关系今天仍然是重要的社会关系。笔者不揣冒昧，就血缘与法律的关系提出以下观点，请学术同仁指正：
①血缘关系的自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性，决定了它是人类社会中最重要的社会关系之一。
②血缘关系是一种重要的法治资源。法律本身不能创造组织，必须依赖现实社会的组织细胞；血缘关系是最自然的社会组织，有超稳定的自组织功能，这正是法律构建和运行的基础；并且利用血缘关系利益的关联性，可提高违法成本，如唐律"监临之官家人乞借"的规定。
③血缘关系的封闭性破坏法律关系的普适性。人们在遇到血缘圈内与圈外利益很难取舍的时候，一般人会优先选择圈内利益，而破坏法律关系。
④血缘关系需要法律的调整。血缘关系是满足物质需要和精神需要的重要依靠，是取得物质财富和精神财富的重要依据。利益所在，必有矛盾，并随血缘关系的广泛性而普遍存在。法律应该提供解决此类矛盾的方式。
⑤发生在血缘关系中的法律关系，必须考虑血缘关系的特殊影响。既不能把一切法律关系血缘化，也不能在法律关系中把血缘关系虚无化。
⑥血缘立法是中华法系的特色。如唐律规定，血亲近缘，同署论罪，避免了兄弟科、爷孙局的尴尬。宗族立法要抛弃，而血缘立法值得借鉴。[59](p.56～58)
⑦血缘立法在其他法系中仍有较强的生命力。如关于伪证犯罪，1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》、1975年《意大利刑法典》规定，知道近亲属犯罪而不告发，故意匿隐自己亲属，为亲属作伪证，帮助亲属脱逃，都不能认定有罪。[60](p.78～83)
⑧中国现行法律体系对血缘关系重视不够。宪法、民法通则和刑法，共763条（不包括解释和补充规定），其中只有11条直接考虑了血缘关系。[61](p.124～128)
⑨应该建立血缘法学。从来没有一种社会关系象血缘关系那样，深刻地影响着人们的生存方式和生存环境。法学家应该自觉地探索血缘与法律关系的运动规律，法律工作者应该科学地运用这一规律。
⑩血缘立法与社会制度和科学技术的人本主义化趋势是一致的。以人为本，是人类智慧的共识。法律不能扼杀人的本性，而要促进人的全面发展。血缘关系承载了人们美好的回忆和向往，法律不能漠然视之。

唐律解读：血缘立法的经典

浅议立法准备阶段演讲范文

柴靖静

内容摘要：立法准备阶段是整个立法过程的前期准备阶段，它在整个立法环节中起着重要作用。而我国的立法准备阶段不论是在理论研究，还是在实践上都处于起步阶段，许多制度尚处于探索和逐步确立的过程中。本文试图对我国立法准备阶段的现状与所存在的问题做一些分析，并阐释立法准备阶段应坚持的两个基本原则，并相对这些问题提出一些改革与完善的对策。
关键词：立法准备阶段 民主化 制度化

立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于实践需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。
一、 立法准备阶段的含义与价值分析。
周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。
立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②
对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。” “就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。
二、我国立法准备阶段的现状
对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。
从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④
在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。
三、 完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化
这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。
立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，如果过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。
议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。
对于立法准备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：
1、 明确立法准备活动的主体
从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦
2、 具体规定立法准备阶段的相应程序
由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：（1）进行立法预测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证 （4）通常也进行立法案起草工作 。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。
3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。
有学者指出，如果建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，如果所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。
四、 结语
综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。

参考文献：
①周旺生 《立法学》法律出版社2000年第2版 第197页
②赵颖坤 《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第295页
③同② 第298页
④同① 第199页
⑤同① 第75页
⑥刘武俊　载于《人民法院报》2001年5月29日
⑦汪全胜 《试论构建我国的立法准备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》 2002年第01期
⑧王燕平 《立法准备阶段若干问题研究》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第304页
浅议立法准备阶段

牢固树立法律至上的观念演讲范文

苗 勇

党的十五大政治报告，首次确立了依法治国的纲领。1999年宪法修正案又明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”在党和国家的高度重视下，通过努力，法制建设在中国已取得了举世瞩目的成就。但毋庸讳言，在一个有着两千多年封建专制统治的国家里，企望用五十多年的时间，尤其是我国的法制建设真正发轫于七十年代末，在这短短的时期内，就建立起先进发达的法治社会，只是一种良好的愿望罢了。在当今，权大于法、以言代法，有法不依、违法不究等悖于法治精神的言行，每每发生。这些不良现象，严重阻碍了法制建设的进程。此类问题的产生，不仅有体制上的根源，更存在着观念上的原因。在相当多公民的头脑中，包括一些党政领导干部，视法律为驭民之工具，无视法律的崇高地位，法律对己有利时便用，无益时就不执行。媒体报道：四川某县一位负责人，当检察机关准备逮捕他手下一位贪污、受贿的干将时，这位“大人”竟自恃“”，号令检察官：不经我批准，不准逮捕。后又百般阻扰，结果自己也因犯妨害公务罪而锒铛入狱。此类毫无法治观念的官员，在现实生活中，恐不少见。为了推进“依法治国”的进程，笔者深感到，在我们的社会里，应大力倡导“法律至上”的观念，确立法律至高无上的地位。如果在公民中，尤其是国家机关工作人员中牢固树立了这一观念，中国的市场经济（也是法治经济）将日趋完善发达，中国的前途将更加辉煌灿烂。正如江泽民同志于1996年2月8日在听取了中国社会科学院法学所研究员王家福讲授的《关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论和实践问题》后指出：“加强社会主义法制建设，坚持依法治国，一个重要任务是要不断提高广大干部、群众的法律意识和法制观念。思想是行动的先导。干部依法决策、依法行政是 依法治国的重要环节；公民自觉守法、依法维护国家利益和自身权益是依法治国的重要基础。广大干部和群众的法律水平的高低，直接影响着依法治国的进程。”①因此，在当今，强调在全社会牢固树立法律至上的观念，意义十分重大。而要树立起这一观念，首先必须认清提出这样一个论断的事实、法律及理论的根据。
1、没有法律至上的观念，也就不可能有法治社会可言，这是历史的 深刻教训。1949年2月，新中国成立前夕，我们就彻底废除了国民党统治时期的法律体系。但是由于我们党对法治的重要性及必要性缺乏深刻的认识，更多倡导的是人治思想，因此，在“破”的同时，并未真正重视新中国的法制建设工作。当时，党内外普遍认为，法律是政治的工具、阶级斗争的武器。当感到有用时，就重视法律的制定。当认为价值不大时，就将其弃之一旁。建国不久，国家领导人感到国家的政治体制亟需法律来加以确定，便于1954年9月份，召开了第一届全国人民代表大会，制定了《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。但从1957年开始至1976年，由于所谓阶级斗争的需要，党和国家由开始轻视法治发展到彻底抛弃法治，法律虚无主义盛行。十年浩劫，《宪法》名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众专政，酿成了中国历经济、文化建设的悲剧，更是法制建设的悲剧。据1980年人民法院院长江华所作的《人民法院工作报告》中谈到复查纠正*中冤假错案透露的数字，“*”期间全国共判处刑事案件120余万多件。到1980年6月底，各级法院已复查113万件（其中，反革命案件27万件，普通刑事案件86万多件）。改判纠正了冤假错案25万多件，涉及当事人约26.7万多人。反革命案件中冤假错案比例约占64%，有些地区达70%——80%。普通刑事案件中冤假错案比例占9%。在改判纠正的反革命案件中，包括因*同志冤案受株连被判刑的案件2.6万多件，涉及2.8万多人。②这种肆意践踏法治的历史，固然有深刻的的社会历史原因，但与国家领导人及广大人民群众视法律为手中的工具，轻视法律的观念，是密不可分的。可见，没有法律至上的观念，也就不可能有法治社会的存在。
2、树立法律至上的观念，也就是维护了党的领导核心地位。法律至上与党的领导核心地位不仅不相矛盾，而是高度统一的。一是我国的根本大法《宪法》明确规定了四项基本原则，要加强 党的领导。《宪法》充分肯定了党的领导：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国*领导中国各族人民，在马克思列宁主义、*思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国*领导下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，不断完善社会主义各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”宪法是母法，任何其他法律都不得与之相抵触。因此，树立法律至上的观点，也就是坚持了党的领导，这是显而易见的。二是*是最广大人民根本利益的忠实代表，而法律也是在党的领导下由国家权力机关制定的，集中体现了人民的根本利益，因此，树立法律至上的观念，是与党的性质是一致的。1979年*中央发布了一个保证法律实施的文件，即《*中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，其中说：“国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关，首先就是损害党的领导和威信。”关于确立法律至上地位与党的领导核心地位的关系问题，十五大政治报告做了科学的说明：“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”对此，法学博士郝铁川讲得好：“依法治国意味着人民通过法定的民主程序对中国*领导执政地位的确认、对党的执政权利的新的配置。”③所以，我们说，要加强党的领导核心地位，就必须牢固树立法律至上的观念，忠实于法律，便是忠实于党，便是充分实践了最广大人民群众的根本利益的忠实代表。违背法律，便是违背了人民的根本利益，便是对党的一种背叛行为。
3、法律至上的观念，也是《宪法》和《中国*章程》所确立的。宪法在序言中规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动原则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第五条又规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违背宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”在这里，宪法明确了法律面前人人平等的原则，因为任何组织和个人没有法外特权，必然是以法前平等为必要条件的。而法律至上则是法律面前人人平等的逻辑结论。党章在总纲中表明：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”党领导人民制定法律，党本身也必须在宪法和法律范围内活动。因此，党的章程明确要求全体党员必须是守法的模范，党没有一丝一毫的超越法律之外的特权。可见，法律至上，是由国家根本大法和党的章程所确定的。
4、法是人民意志、利益的体现，法律至上也就是人民利益至上，法律至上是形式，人民 利益至上是内容。我国的法律，都是代表人民利益的国家权力机关所制定的，其内容是反映了人民的长远、整体利益，是为了维护人们正常的学习、工作、生活秩序的。法律只是反映人民利益的一种形式。尊重法律，便是尊重人民利益；维护法律，便是维护人民利益；亵渎法律，便是亵渎人民利益 ；损害法律，便是损害人民利益。对此，董必武同志指出：“我们国家法制是人民意志的表现，所以，违反国家法制，就是违背人民意志。列宁在论到签署土地社会化法令时曾指出：‘大多数人的意志，对我们来说，永远是必须执行的，违背这种意志就等于背叛革命’列宁这段话，对我们有极深刻的教育意义。”④因此，树立法律至上观念，便是树立了人民利益至上的观念。一个践踏法律的人，是从来不会把人民利益放到至高无上的位置上的。
5、树立法律至上的观念，才能有效地控制和约束权力，才能真正建立法治社会。众所周知，现代法治社会的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。郝铁川说：“法治与人治的分水岭，根本不在于是不是由人制定、靠人实施，而是权大还是法大。具体说，当法律与掌权者的个人意志发生冲突时，是法最终控制、支配个人意志，还是个人意志凌驾于法律之上。若是前者，那就是法治；若是后者，那就是人治。因此，人治与法治的根本区别，通俗说来，就是能不能管住‘一把手’。能管住一把手的，就是法治，管不住一把手的，就是人治。”又说：“中国法治的关键是：管住‘一把手’！绝不允许任何一个不受制约的权力的存在！”⑤之所以要用法律来制约权力，是因为权力具有特殊性和人格化的特点，任何一种权力都是要有人去实施的，而生活在社会中的人，都有自己的利益和感情，权力往往会被使用不当和滥用。西方政治学公认：权力有绝对腐败的趋势，而没有制约的权力绝对腐败。而法律，是治吏、约束权利的方法。如果我们不树立法律至上的观念，以权压法，用权弄法，那么，权力也就根本不可能得到有效的制约，就必然会被滥用，社会就无法治可言。因此，树立法律至上的观念，用法律来制约权力，才能使公权真正为老百姓服务，才能建设真正的法治社会。
英国法官丹宁在他的判词中说，“对这块土地上的每一位臣民来说，不管他多么有权有势，我都要用上托马斯 富勒300年前的一句话：‘你决不是那么高贵，法律在你之上……’”⑥一位学者说得好：“法治秩序的确立必须要满足如下的条件：必须以建立于社会主义民主制度上的，体现了社会公平与正义原则的 法律制度为载体，必须 以法律至上为核心。”⑦在推进依法治国的今天，我们每一位公民、尤其是国家机关工作人员要牢固树立法律至上的观念。作为专门的法律监督机关的检察机关，我们的检察官们，更要牢固树立这一法治精神。因为，我们肩负着维护法律统一、正确实施的重任。我们如果没有法律至上的观念，没有为捍卫法律尊严而勇于拼搏乃至献出自己一切的大无畏的气概，我们也就不配做一名检察官。一名优秀的检察官无不是把法律奉为圭臬、视法律为“上帝”的法的忠实的奴仆和忠诚的卫士。

注：
①《*中央法制讲座汇编》，中华人民共和国司法部、全国普法办公室编，法律出版社1998年4月版，第107页。
②《第五届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，第2—3页。
③郝铁川著：《法治随想录》，中国法制出版社2000年10月版，第175页。
④《马克思主义法学论著选读》，司法部法学教材编部编审，中国政法大学出版社1993年7月版，第217页。
⑤郝铁川文，《法治的关键：管住“一把手”》，1999年7月21日《检察日报》。
⑥丹宁著：《法律的界碑》扉页，中国法律出版社1999年11月版。
⑦江启疆著：《法治——中国市场经济的独特视角》，群众出版社1997年版，第46页。

税收立法听证制度研究演讲范文

浙江财经学院法学院 唐勇

内容提要：由司法听证演变而来的立法听证制度服务于立法的法治化、民主化和科学化。税收作为政府存在和运作的财政来源，直接关系到每个社会成员的经济利益，因此税法的制定迫切需要一种体现民主参与和科学决策的程序性制度。立法听证制度引入税收立法是民主法治建设的必然走向。税收立法听证制度在操作程序上亦有其独特之处。
关键词：税法 立法 立法听证制度

立法听证制度，是指立法机关在制定规范性文件的过程中，组织相关部门、专家学者和其他有直接利害关系的当事人等通过一定方式（常见为听证会）陈述意见，为立法机关审议法律法规提供依据的一种立法制度。该制度服务于立法的法治化、民主化和科学化，因而日益为学者和立法*所重视。“对公民来说，政府服务的直接成本是税收，课税的方式会明显地影响他对扩大或缩小这类服务的态度。”[1]由此可见，税收是公民与国家之间最直接最根本的经济关系。进而言之，税收是市民社会和政治国家之间的脐带，经典作家了揭示税收是国家存在的物质基础，“税是喂养政府的娘奶。”[2]笔者认为，随着市场经济的发展和市民社会的生成，税收的合法性、民主性及科学性问题将越来越多地为人们所关注，立法听证制度在税收立法领域的采用将是社会发展的必然。
一、立法听证制度的源流与本质
立法听证制度是借鉴和移植司法听证制度而形成的一项程序性制度，肇端于英国。“自然正义”(natural justice)原则要求裁判者听取双方的陈述。《圣经》中“既听取隆著者也听取卑微者”的箴言，在司法上落实为“任何人的辩护必须被公平地听取”(a man's defence must always be fairly heard)原则。这是法官据以控制公共行为（public behavior）的程序手段之一，也被认为是现代听证制度的直接的法理基础。[3]在美国，与“自然正义”相对应的术语是“正当法律程序”（due process of law），体现为“实体性正当程序”（substantive due process）和“程序性正当程序”（procedural due process）两部分。前者具体铭刻于联邦宪法第14条修正案，即“无论何州不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产”；而后者运用得更为灵活，从司法的“两造对抗”逐步扩大到行政和立法领域。经过50年的发展，美国的立法听证制度日益完善，堪称世界上立法听证制度最完备的国家。随后，欧洲大陆以及亚洲的日本等主要发达资本主义国家也相继建立了自己的立法听证体系。
在我国，听证制度起步较晚，但发展迅速，大致分为两个阶段。第一阶段，1996年至1999年，其标志是1996年10月施行的《中华人民共和国行政处罚法》第一次在我国的法律中确立了听证制度；1998年5月施行的《中华人民共和国价格法》掀起价格听证热潮，听证一词正式为国人所接受。第二阶段，1999年至今，其标志是1999年9月广东省人大环境资源委员会就《工程招标投标管理条例（修订草案）》的审议举行我国第一次立法听证； 2000年7月施行的《中华人民共和国立法法》明确规定，“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（第34条）和“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关，组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（第58条）随后，立法听证在地方性法规的制定过程中得到了更多的采用，有些地区制定了立法听证实施办法，丰富了实践性。
立法听证的核心就是给予所制定的法律法规有直接利害关系的当事人一个陈述意见表达观点的机会，它的本质是一种程序法，是保证立法活动顺利进行的程序法，是对实体法的必要补充。现代政治哲学和法哲学对政府[4]权力合法性的质疑，推动了权力控制的实践，即用行政法等实体法的形式，让公权力在既定的轨道上运行。“实体法的控权效果是与其缜密程度成正比的。”[5]然而政府在面对复杂多变的社会生活时，要求权力行使的灵活性，即允许权力在一定范围内有自由裁量的空间，由此实体法对权力的控制产生了困境。因为实体法对权力运作范围的合理推定不是自足的，于是程序法开始被人们所重视，以此为契机，听证制度从司法领域扩展到立法领域，从事后补救走向事先预防。听证制度给利害关系人和政府一个博弈的平台，在“讨价还价”（bargain）的公平对抗中，来求证权力运作的界限。
二、立法听证制度引入税收立法的必要性
立法听证引入税收立法的价值，在于立法听证所固有的功能满足税法的需要。必要性价值的求证问题，就是立法听证制度的普遍性作用在税收立法这个具体的特殊的领域的体现。一般认为，立法听证的功能可以概括为五个方面：（1）信息收集；（2）实现直接民主、体现民意；（3）促进良法；（4）协调社会利益；（5）立法宣传。[6]笔者认为，立法听证制度引入税法的价值，集中体现在于三个方面。
第一，满足税收立法法治化的要求。税收法定主义原则是税法的法律原则，其基本含义是税法主体及其权利义务由法律加以确定。国民根据法律的规定纳税，政府根据法律的规定征税。而规定纳税和征税关系的法即税法，由此，立法的法治化是税收法定主义的前提和依据，当且仅当所制定的税法是良法，才能要求税法主体依法办事。立法的法治化，“要求立法者在立法过程中守法，遵守法定权限，遵循法定程序，从而保证立法内容的合法性。”[7]税收立法应当以宪法为依据，遵守《立法法》的规定，立法听证制度为《立法法》所确认，当然适用于税收立法。如果税收立法程序存在规制的缺失，立法的随意性将大大增加，导致立法成为征税权滥用、侵犯公民财产利益的工具，不仅损害税法的，而且影响到政府的社会公认度。此外，从立法听证本质上看，作为一种程序性规则，能够防止各种人治的因素，如领导指示，主观随意性等等，保证立法过程的公开性透明性。
第二，满足税收立法的民主化的要求。“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”[8]从这个定义上看，民主与“参与影响全体成员的决策”相联系，也可以这样认为，当某个决策影响全体成员的利益，那么该决策的作出要求民主程序。税收“取之于民，用之于民”的特性反映人民主权国家的税收运作过程，从这个意义上说，税权是实现人民利益的需要，税权在根本上属于人民。纳税主体的范围随税种之别而有所不同，但就宏观而言，税赋的主要负担者是人民。税收的立法是民治的立法，组成社会的成员将其劳动成果的一部分贡献出来，而该集中起来的劳动成果又将使用于增加社会成员共同福利方面，这种关于贡献和再分配劳动成果的机制，是社会成员自治协商的产物。显然，从社会契约论的角度看，税收无非是每个人都将其经济利益的一部分置于公意的指导下，税法是社会成员间关于再分配的经济契约。那么，社会成员就有权对这个契约的制定发表自己的看法，税权和税法的产生是直接民主和公共契约的必然结果，因而税法比其他法律部门更要求民主的成分。但是直接民主下的税收公共契约，仅仅在非常之小的城邦国家才有实践意义。贡斯当和麦迪逊很快发现，在疆土广阔，人口众多的国家里，直接民主破产了，完全自治的税收契约也无法实现。社会成员由古代的全职公民（full-time citizen）变成了兼职公民（half-time citizen），公民不再亲自参加“影响全体成员的决策”，代议制的间接民主产生了并且成为现代民主的主要样式。我们不难发现，在代议制民主下，由人民选出代表组成立法机关，再由立法机关行使立法权，这个过程就有异化的可能，公意容易被私化，立法机关制定的规范性文件偏离甚至背叛了民意；而且选举的级数越高，民意的表达就越可能被掩盖。政府以民意制定税法的过程将轻易地被社会成员提出质疑。于是市民社会与政治国家的二元对立在税收领域中产生了。立法听证制度成为税收立法直接民主的渠道，它一头连接着政府*的立法机关，另一头连接着纳税主体具体的现实的生计问题，各种利益冲突将通过这个渠道进行交流和对话，用文明的宽容的但又批判的方式进行税赋博弈。立法听证制度同时满足了促进税收立法民主化所必备的全部条件，即立法主体的广泛性，立法行为的制约性，立法内容的公平性和立法过程的程序性。
第三，满足税收立法科学化的需要。假设政府的税收收入为S，政府提供公共商品的成本为C1，政府自身运作的成本为C2，在不考虑政府其他财政收入的前提下，有等式:S=C1+C2+ΔＣ。ΔＣ反映的是税收资源的隐性流失，或表现为政府效率低下，机构臃肿，或表现为私设小金库，截留税款等腐败现象。ΔＣ的控制，是税收立法民主化和法治化的问题；而Ｓ，Ｃ１，Ｃ２的确定，是一个纯科学的问题，即价值无涉（value-free）的技术性问题。税收立法的科学化集中落实在纳税主体、征税客体、税率、纳税环节、纳税期限及减税、免税问题。这些问题往往涉及财政、金融、税制等学科领域，为立法*所陌生，但又是税收立法成败的关键。只有从实际出发，从中国国情出发，尊重客观实现，吸收专家、学者参与立法，用科学的理论知道税法的创制，才能避免立法上的盲目性和随意性，从而降低立法成本，提高立法效益。科学的税收立法需要依靠财政学，税收学等经济学专家、学者提供的理论模型和数据预测，立法听证制度能够充分发挥信息收集的作用，成为税收立法的必要程序。
在宪政的维度中，税法是建立人民公意基础上，调整社会成员与政府之间债权债务关系的法律规范的总和。立法听证制度所蕴涵着的民主价值，是与税收立法内在要求吻合的，因而民主价值是该制度价值体系中的核心。税收不仅仅是国家取得财政收入的一种主要手段，而且是国家实行宏观调控的经济杠杆之一，因而具有较其他部门法更强的精确性，立法听证制度基于信息收集的科学性是税法合理性的保障。而民主化和科学化的目标，必须通过法治的形式得到实现，所以立法听证制度对税法制定三大贡献是相互融合的，这种融合是所制定的税法成为良法的程序性保证。
三、税收立法应当如何引入立法听证制度
(一)、立法听证制度引入的法律依据及其适用范围
立法听证制度的自身功能满足了人们对税法良法化的价值追求，不仅如此，现行的法律体系，也为该制度的引入提供了依据。《中华人民共和国宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第27条第2款也规定：“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”立法听证制度引入税收立法符合宪法的精神，人民有权利要求参加听证，国家机关应当给予意志表达的渠道。《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国立法法>的通知》（国发[2000]11号）要求“坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见，集思广益，多谋善断。在立法工作中要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。”和“ 起草规章应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取有关机关、组织和公民尤其是基层组织、基层群众的意见。”国务院部委以及地方立法立法机关在制定较低阶位的税收立法性文件时，采用立法听证程序亦是合法的。
理论上认为，我国立法听证范围原则上包括，与人民群众切身利益密切相关的立法和立法机关认为有必要举行听证的情形。[9]税收立法显然可以归为与人民群众切身利益相关的情形。而税法体系又包括了税收实体法和税收程序法两个子体系，前者根据税种不同可以进一步分为流转税法、所得税法、财产税法、资源税法和行为税法等等；后者主要包括税务机关组织法，税收征收管理法等等。笔者认为，立法听证制度主要适用于前者，因为税收实体法所规定的内容直接影响着纳税人的财产利益，如果立法失误，将产生国家权力侵犯公民财产权的严重后果；至于后者，则更多体现着管理的理念，征税人与纳税人之间的冲突是偶然的、次要的，又有行政复议和行政诉讼法律体系作为补救机制，而且税收程序法一经制定，在一定时期内不会发生变动。鉴于听证制度的启动和运行要以相当的成本为代价，所以立法听证制度的适用范围主要是税收实体法的立法。
（二）、税收立法听证的参加主体
根据立法听证制度设计的本义，参加主体通常包括立法听证的组织机关、主持人、书记员、调查人员、证人、专家学者、利害关系人、委托代理人等等。税收立法听证的参加主体随着将制定规范性法律文件涉及内容的不同而不同，应当根据实际需要和利益冲突来确定参加主体。笔者以汽油柴油的消费税立法为例，进行具体分析。（1）组织机关，即立法机关，制定汽油柴油消费税规范性文件的主要是财政部和国家税务总局，它们依据《中华人民共和国消费税暂行条例》制定有关征税范围和税率的部委规章。（2）主持人，由立法机关指定，并且没有利害关系，一般可以由国家税务总局的国家工作人员担任，也可以由民间团体组织或学术机构的代表担任，如税法学会的理事等，立法机关予以协助和监督。但立法起草小组的成员不能成为主持人。（3）听证员，由立法机关指定，协助主持人组织控制听证运行，一般可以由国家税务总局和财政部从事法律事务的国家工作人员担任，也可以由民间协会或大学相关领域的资深人士担任，如从事涉税业务的律师、会计师、教师等。（4）书记员。（5）当事人及其代理人，即与所立之法有直接利害关系并经组织机关同意参与听证的人，消费税的纳税义务人是生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人，又进一步转嫁到消费品使用者身上，所以参加听证的当事人应包括石油化工的生产企业，原油或成品油的进出口企业，交通运输企业以及私家车主代表等等。（6）其他参加人，亚太经合组织国家在对于“环保型”税制的初步研究中，汽车和燃油征税越来越多地考虑到环保因素，将生态税思想贯彻到对能源产品的征收中，成为我国消费税改革的理念。[10]因为含铅汽油、无铅汽油和柴油对环境污染存在差别，所以可以用差别税率来引导燃油消费。三种燃油之间的税率的相对关系的数据分析是一个纯技术课题，这就要求环境保护机构从事燃油污染的工作人员参加听证。此外，从事消费税研究的专家学者也应当参加听证，从各国实践中总结出适合中国国情的税收制度。其他参加人是一个兜底的范围，立法机关根据实际需要，可以灵活采纳，其目的主要是保证税收立法的科学性。立法起草小组成员在地方立法实践中往往是听证的主持人，笔者认为，立法起草人员与当事人一样是立法听证的参加人，可以围绕起草的法案进行质证和辩论。
（三）、税收立法听证的程序
立法听证制度是程序性的规则，所蕴涵的价值，所实现的目标都要通过程序来实现，否则该制度将形同虚设，并造成政府资源的浪费。一般将立法听证程序分为三个基本步骤：准备程序，进行程序和笔录使用问题。[11]笔者仍以汽油柴油的消费税立法为例，进行具体分析。
第一，立法听证会的准备。国家税务总局和财政部在确定召开听证会后，发布公告和规范性法律文件的征求意见稿，拟定听证会的议题、时间、地点和相关权利义务，在规定期限内接受社会公众的申请。书面通知可以在部委定期的公报和政府网站上发布，可以向主要科研机构如社会科学院财政与贸易经济研究所、天则经济研究所和高校发出邀请函。鉴于税收立法多以中央立法为主，各地参加者直接现场参加未必现实，那么可以开辟网页吸收意见，发表意见者必须留下真实姓名，对自己的言行负责，遵守基本的说理规范，其意见才被立法机关采纳。
第二，立法听证会召开。由书记员宣读立法听证会的纪律，由主持人宣布主持人、听证员、书记员、当事人的名单以及工作单位和职务，介绍其他参加人，并询问回避事宜。立法机关介绍草案的内容，提出议题，并就有关问题接受参加人的询问。当事人和其他参加人围绕立法听证的议题发表意见。燃油的生产、进口企业以及交通运输企业可以提供合理的模型，说明税收问题对其行业的影响。环境保护机构可以提供统计分析的数据，说明三种燃油的污染问题。科研机构合高校的学者可以提供国外的或历的理论成果及个案材料，帮助确定博弈的均衡点。听证参加人在主持人的引导下相互辩论。立法机关作最后发言。听证笔录经由各方参加人核对签字，并收集各方提供的书面材料合证据。这一阶段，是立法听证的主要阶段，而立法听证的思想源于司法，司法程序当然可以予以借鉴。“审判型听证”将是税法立法听证的发展方向，在这个模式下，主持人和听证员完全独立于国家税务总局和财政部，可以是民间学术机构的公共知识分子，而包括立法起草小组成员在内的其他参加主体根据其代表的利益不同形成质证和辩论的双方。
第三，听证报告的公布。听证会结束后，主持人根据听证笔录，综合各方意见，作出听证报告，并将争议焦点和采信理由一并呈报国家税务总局和财政部。立法机关应当在一定期限内，向辖区公开；新闻媒体可以进行相关报道，或者举行新闻发布会，接受社会监督。
税收是公民与国家最重要的经济关系，“国家存在的经济体现就是捐税，共和国以收税人的姿态表明了自己的存在。” [12]税法是调整税收关系的规范性文件，税收无偿性、强制性和固定性的特点要求税收立法实行法治化、民主化和科学化。税收立法采纳听证制度有其必要性和必然性。在深化税制改革，推进税收立法之际，分析立法听证制度的实践价值，将其引入税收立法，也是制定“中华人民共和国税收基本法”的一个议题。

注释
[1][美]詹姆斯·M·布坎南：《民主财政论》，穆怀朋译，商务印书馆1993年版，第14页
[2]《马克思恩格斯全集》第7卷，人民出版社1982年版，第94页
[3] 参见汪全胜著：《立法听证研究》，北京大学出版社2003年版，第8页
[4]本文所使用的“政府”是经济学意义上的范畴，而不仅仅包括行政机关，泛指国家权力的存在形式
[5]黄凤兰、甫玉龙：《论立法听证的必要性》，载《求索》2003年第2期
[6]参见前引[3] 汪全胜书，第13页下
[7]周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第124页
[8][美]卡尔·科恩：《论民主》，聂崇信，朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第10页
[9] 参见前引[3] 汪全胜书，第155-156页下
[10]参见[英]桑福德主编：《成功税制改革的经济与问题》第3卷，杨灿明等译，中国人民大学出版社2001年版，第135页；另见董庆铮等编著：《税收理论研究》，中国财政经济出版社2001年版，第210-211页
[11]参见前引[5]，黄凤兰、甫玉龙文
[12]《马克思恩格斯全集》第9卷，人民出版社1982年版，第50页

对“香港基本法23条立法风波”的法伦理学分析演讲范文

梁剑兵 辽宁师范大学政法学院法学副教授

内容摘要：“香港基本法23条立法事件”虽然尚未结束，但却已经为我们提供了宝贵的法制理论资源。在价值多元的社会里，基本的政治和法律伦理规则必须同时合乎理性的正面和侧面，也必须具有合法性。在国家意志和人民意志之间，必须建立双向互动的价值追求整合平台——以法为教，以吏为师。国家应该以客观理性和法律筛选伦理，而不是以伦理决定客观理性和法律；用法律来建设和引导伦理，而不是用伦理来实施法律和改变秩序！

关键词；国家意志，人民意志，伦理，法律，价值追求与整合

随着董建华先生宣布香港基本法第23条立法草案“二读押后”，发生在香港的“对基本法23条立法”事件就暂时告一个段落了。这样一个法案，在将来会不会得到港人的认可并且在香港立法会“三读”通过，笔者无法预测，也无意进行预测。笔者只是觉得，对这样一个也许对中国未来法制现代化会产生巨大影响的事件，法伦理学不可以轻易的放过。我们必须从其中总结出一些有益于国家未来发展和社会进步的新理念和新思维，以便于大家先认可然而后认同之，为今后中国的立法提供出一些新的立法原则和初始规则，进而对国家和对人民均产生双重的教导意义，乃是法伦理学不可推卸的义务。笔者冒昧作如下归纳，企为引玉之砖。

首先：己欲，勿施于人。传统的儒家伦理观念认为“己所不欲，勿施于人”，也就是说：凡是自己不喜欢的，也不能强迫他人喜欢。这种伦理规则得以成立的的大前提是：凡是自己喜欢的，他人也喜欢；凡是自己不喜欢的，他人也不喜欢。用价值哲学的话来说，在价值评价标准相同的主体之间，该伦理规则是合乎理性的，因而也是合法的。但是，这规则如果实施于价值评价标准不相同的主体之间，则是不合乎理性的，因而也是不合法的。理由很简单：自己喜欢吃狗肉的人，是不应该认为所有的其他人也和自己一样爱吃狗肉的！所以，在专制社会中所形成的这一伦理规则，是建立在“思想统一”的思想专制主义基础上的，因而不仅仅是片面的，甚至往往成为国家无视个体和他人价值的最合理解释工具。
在现代社会，该规则虽然因为其合乎理性的基本正面（例如狗肉不仅可食且对健康有益）而仍然具有一定的合法性。但是，如果国家将此规则的附随规则“己欲，则施于人”运用于价值追求不同的其他国家或者本国国民，就会变成一种非法的伦理侵略。所以，我们应该在价值多元的现代社会里依照理性的多面性，对这一规则进行改造和补充，使之不仅仅合乎理性的正面，也合乎理性的侧面（例如豢养宠物狗的人在感情上拒绝将狗肉作为食物），进而增加其合法性。通俗的讲：国家喜欢的，民众如果不喜欢，国家就应该坚决的实施“己欲，勿施于人”主义！或者更坚决的建立一个与此规则相适应的附随规则“己所不欲，则施于己”，这其中的理性根据很简单：国家的一切权力属于人民！国家必须接受人民意志为自己的最高意志，国家不能将国家本身的意志和人民意志完全等同起来，并且认为在任何情况下都可以用国家意志代替人民意志。
其次：民可，使由之；不可，使知之。中国向来有政治伦理上的民本主义传统，笔者也坚定不移的相信眼下作为国家化身的政府是民本主义的坚定信仰者，我们从执政的中国共产党所提出的“三个代表”理论中的“代表最广大人民群众利益”就不难发现这一伦理传统的光辉。但是，在中国古代专制社会中，民本主义是建立在“民可使由之，不可使知之。”的愚民理论基础上的。在古代国家看来，民众是国家的基本要素，但是民众也是愚昧无知的，尤其是当国家的价值追求和民众的价值追求发生矛盾的时候，民众往往成为国家和社会稳定的破坏者，最后也破坏了民众自己的价值追求。因此，古代国家必须将民众的价值追求统一到国家的价值追求之下，为实现这一目的，作为国家化身的君王或者政府就应该以“牧羊人”的身份自居，而民众就是“羊群”。“牧羊人”应该驱使着“羊群”去寻找甘美丰腴的水草，便是一切古代国家民本主义者的基本理想。
在现代社会，这种建立在国家和人民的价值追求不一致前提下的民本主义仍然是合乎客观理性的，因而也具有基本的合法性。比如国家追求国家安全，人民追求社会的自由稳定。而欲求社会稳定和自由，前提是国家安全的实现。但是，如果我们以此客观理性为根据，进而推导出“人民追求的社会自由和稳定价值”应该服从“国家追求的国家安全价值”便是错误的。原因也很简单：“国家安全”和“人民自由稳定”相比较，前者是手段，后者是目的；或者换一句话说：“国家安全”只是工具价值，而“人民自由和稳定”才是终极的目标价值。所以，法伦理学认为，必须对传统的民本主义伦理观念下的“民可使由之，不可使知之”进行改造，使其具有以下两个相辅相成的基本理解：（一）、民可，使由之；不可，使知之。通俗的讲，如果民众喜欢自由和稳定，国家便应该舍弃自己的既定政策，用法律制度的基本程序来满足民众的愿望；如果民众盲目的认为国家的既定政策危害社会的自由和稳定，只顾及眼前自由，却忽视了长远的国家安全对自由的保障作用，国家就应该在理性的原则下设法教育民众，使民众逐步改变其价值追求。（二）、民，可使由之；不，可使知之。通俗的讲，民众与政府的关系，如同股东与董事会和总经理的关系。凡是民众追求的，政府必须代表国家顺应民意制定政策并执行之；凡是民众反对的，政府必须代表国家通过民主程序和舆论渠道了解民意，下情必须尽快上达，使国家逐步改变其价值追求，免得政府因不了解民意而盲目制定政策，进而损害政府的权威和管理社会的能力，从而使社会陷于混乱，人民失去自由和稳定。在以上的两个基本理解中，“（一）”表明的是政府对待民众的基本伦理规则；“（二）”表明的是民众对待政府的基本伦理规则，两者具有同等的价值。
再次：以法为教，以吏为师。虽然在贤明政府的领导下，国家意志在大多数情况下都是符合人民意志的，但是仍然难免二者相互冲突的情形发生，这次“香港基本法23条事件”便是这种意志冲突的一个实证。另外，还有一个国家意志符合人民意志的实证也发生在香港基本法领域内，那便是“全国人大常委会对香港基本法进行解释”事件。这两个事件虽然很偶然的都发生在香港基本法的具体条文上，但是却具有截然不同的事件根源：前次事件错在人民，因为人民在将自己的意志转化为法律的过程中不严谨，致使基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项出现了不应该出现的法律漏洞，没有完整表达人民意志，从而被企图破坏香港社会自由和稳定的势力所利用，所幸的是全国人大常委会（广义上的政府）应香港政府的要求及时采取了立法措施，以国家的意志弥补和纠正了这一漏洞，保证了香港社会的自由和稳定。后一个事件错在国家，在香港经济不景气、失业的人比较多和人民生活困难的背景下，国家和香港特区政府不合时宜的推出保障国家安全的政治性极强的《国家安全（立法条文）条例草案》，且有关具体条款的表述容易导致“后非典”时期比较敏感的香港社会的争议。所以国家的意志便被人民的意志所否定，其原因仍然是价值追求的不一致。人民追求的是发展经济，改善民生，纾解民困，稳定社会，吸引外资，促进经济发展；而国家则主要追求国家安全方面的法制完善，虽然二者的立场都是合乎政治伦理的，但是，政府方面似乎颠倒了两种价值追求的相互关系。所幸的是，政府方面也很及时的发现了自己的错误，所以香港特区行政长官董建华先生才发表声明宣布：“港府行政会议特别会议决定将《国家安全(立法条文)条例草案》押后恢复二读，并在未来一段时间加强向市民解释修订案内容。” 从而为香港社会的自由和稳定奠定了法律立法程序意义上的保障
可以说，以上两个实证的事件都是我国法制现代化历程中最为珍贵的资源。因为，这两个事件给我们提供了一个宝贵的先例，为我们如何解决国家意志和人民意志不一致的问题，以及如何使用平等互动的机制在国家与人民之间整合价值追求问题，建立了一个极其具有法伦理价值的方法和技术平台，那就是“以法为教，以吏为师”。这虽然是中国古代法家的学说，但是在今天却具有极其重要的法制理论价值和实践价值。简单的说：（一）、以法为教。“香港基本法23条事件”告诉我们：民众应该、也只能够以法律的方法（例如依法申请的集会游行和示威、被法律保障的舆论自由等）去说服和教育国家，使国家尤其是国家的化身——政府极其官吏时刻牢记将国家意志隶属在人民意志之下，以人民的价值追求为国家的价值追求的目的。（二）、以吏为师。“全国人大常委会对香港基本法进行解释事件”告诉我们：国家应该以从人民当中选拔上来的德才俱备且有政治远见的官吏为教师，去说服和教育人民不要盲从，而应该按照合乎现代法制伦理的法律制度和理性表达自己的意志，并且正确、科学和严谨的将人民意志表述在法律条文中。避免出现类似于纳粹德国和中国的“文化大革命”那样的以破坏社会自由和稳定为目的的“人民意志”。在这样的平台被建立并且转化为我们国家人民的生活方式以后，我们这个国家的法制现代化便指日可待了。

最后：治大国若烹小鲜。我国先哲老子从其自然主义哲学出发，在政治上极力推崇“无为而治”，提出了“治大国若烹小鲜”的著名论断。但是，老子提倡“无为而治”的用意不是要求国家无所事事，而是反对国家意志的恣意忘为。所以，治理大国（并非“小国寡民”）如同煎炸小鱼儿一样，不可用“国家意志”的铲子去任意的搅动“人民意志”。所以，国家为政，以不扰民和不多事为原则。在政治上具有强烈特征的香港基本法第23条在香港的有关立法活动，是比较容易与香港社会的英国式自由和法制传统发生“过敏反应”的一件大事，切不可操之过急。社会里的秩序关系，打深处就有自然练就的一环扣一环的机制，盘根错节，牵一发而动全身。国家和政府虽然可以主观地发号施令乃至用暴力强制，但是，所谓“道高一尺、魔高一丈”，原有的秩序会顽强的抵抗从而造成法制和社会混乱，反而不利于国家意志的实现。国家应该相信随着社会的发展和社会秩序自身的变化，人民固有的传统和价值追求都会发生变化，当“安全重于自由”的价值理念被人民接受的时候，有关法案的通过便是自然而然的“国家意志”和“人民意志”的统一之时。而在这之前，国家应该下大力气做的事情就是：以客观理性和法律筛选伦理，而不是以伦理决定客观理性和法律；用法律来建设和引导伦理，而不是用伦理来实施法律和改变秩序！并以此次事件为开端，为今后中国的法制现代化创立一些新的初始规则和法律实现方法，则国家和人民幸甚！
对“香港基本法23条立法风波”的法伦理学分析

演讲稿也叫演讲词，它是在较为隆重的仪式上和某些公众场合发表的讲话文稿。 演讲稿是进行演讲的依据，是对演讲内容和形式的规范和提示，它体现着演讲的目的和手段。希望《立法法的品性演讲范文》一文能帮助您解决关于2024“演讲自己的故事的范文”相关的问题，再次感谢您的阅读！