非理性对现代法治的破坏

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/ 2000年12月20日 00:40 郝铁川
农业民族生活在经验世界中，较之于商业民族，其生活方式和内容是简单的，简单的生活产生简单的感情，简单的感情产生简单的思维，简单的思维必然导致理性的匮乏。
法律体现的是理性，非理性的横行势必阻碍法治目标的实现。
第一，非理性崇拜群众运动的自发性，不利于由运动式、革命型的法治向守成式、建设型的法治的转变。
群众运动往往是正义性和盲目性同在，本能性和理想性并举，神圣性和非理性共存的社会历史活动。群众运动的动力来自情感燃烧的力量，带有浓厚的非理性特点。在反抗压迫他们的不合理秩序时，有着原始的冲动，能反映现实某些不合理的状况，但如果缺乏理性的支柱，则不能找到这种不合理的根源，不能提出实现社会合理性的正确方向，容易被过多的情感因素所左右，陡然而起，戛然而止，大轰大嗡，盲目激进。
中国几千年来停留在农业社会，具有浓厚的非理性思维特点。表现之一便是中国人常常欣赏急风暴雨般的群众运动式、剧烈革命型的法治。这种法治在破坏一个旧世界方面功不可没，但在建设一个新世界方面却令人不敢恭维。当年，我们曾不顾规定，在短短三个月内，一下子建立70多万个人民公社，期望拔高公有化的水平；又调动千军万马去大炼钢铁，期望在七八年内赶超英美；还规定家家不准冒烟，都去公社食堂吃大锅饭，期望早日过上共产主义生活，但结果怎么样呢？“一枕黄粱再现”。后来的十年“文革”，出发点是所谓“反修防修”，保证新中国千秋万代不改变颜色，但事与愿违，十年运动变成十年动乱。
运动式、革命型的法治在社会形态更替时期是必要的，但在进入和平建设时期，就必须向守成式、执政建设型的法治转变。马上得天下，焉能马上治天下！
第二，非理性以情为本，喜欢宣泄感情，将群众的情绪、而不是将群众的根本利益所体现的理性作为处理问题的依据。
在过去相当长的一个时期内，法院的判决书中经常出现“不杀此人不足以平民愤”的语句，“民愤”成了定罪量刑的主要标准。罪定的现代法治原则变成了罪刑“民愤”定。人民群众的利益和意志固然是最高的法律。但这并不意味着人民群众的意志可以直接表现为法律。相反，它必须经过去伪存真、去粗取精的法定程序才能上升为国家意志，成为法律。如果把罪刑法定变成罪刑民愤定，必然带来罪刑擅断主义。因为民愤是个相当模糊的概念，常常表现为一种非理性的情绪宣泄。“文革”期间，“四人帮”正是依照所谓的罪刑民愤定、群众的眼睛是雪亮的理论，要求“第二武装”（民兵）“要唱政法工作主角”，说什么“民兵办案是政法工作的大方向”；他们在辽宁的亲信推行什么“五群”（群众侦查、群众审讯、群众审判、群众定案、群众执行）经验；“文革”前期，三五个人凑到一起，代表什么群众组织，就可对公民抄家、游斗、通缉、劳改等，合法的公、检、法等司法机关被砸烂，代之以诸如“贫下中农高等法院”之类的组织。
第三，非理性喜欢一蹴而就，“过把瘾就死”，而不重视程序、过程，导致程序虚无主义的泛滥。
非理性是农业社会生活简单化的反映，因此，农业民族做起事来十分粗糙，说起话来十分简短。有一段相声说道，最能代表农业文化的中原地区的河南人，对话最简单。“谁？”“我。”“咋？”“尿。”四个字就构成了一对夫妇夜间的一组对话。
语言过于简短，在一定程度上反映了思维的幼稚。幼稚的思维势必导致司法活动的简单化。主要表现为：一是认为人人都可以坐堂问案，司法人员无须职业化；二是认为程序可有可无，关键是法官的内心体验、直觉顿悟。
非理性是千百年来农业社会一种可怕的习惯思维，是现代法治的天敌。孔子说“克己复礼”，我们不妨说“克己行法”。

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论法治的形式合理性演讲范文

呼和浩特市委党校 郭文钦

摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对****特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。

关键词 法治 形式合理性

绪论

依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。

目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。

本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。

论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义

第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。

论法治的形式合理性

一、法律的形式合理性与实质合理性

在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。

形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］

这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。

（二）法律的实质合理性

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”

实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］

从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的****对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。

二、形式合理性与西方法治的进化

（一）西方法治的发展历史

西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。

19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］

仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。

此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[10]在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。

法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对****特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。

此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。

（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论

随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。

从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。

例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。

而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。

现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]

至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。

然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]

（二）确定性

形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。

（三）自主性

当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1. 法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2. 司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22]

四、在我国强调法治形式合理性的意义

（一）当代中国实行形式法治的必然性

近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。

在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。

第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。

第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。

第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]

最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。

综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

（二）当代中国实行形式法治的意义

形式法治可以反对****特权。封建的君主****时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。

形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。

形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。

形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26 ]

结论

当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。

我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

参考文献：

[1] 黄金荣 法的形式理性论——以法之确定性问题为中心 中国社会科学 1999.2

艾四林 哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造 求是学刊 1994.1

同注释[1]

夏恿 法治是什么——渊源、规诫与价值 中国社会科学 1997.7

孙笑侠,应永宏 程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素 浙江大学学报 XX.2

高鸿钧 清华法治论衡 第一辑 清华大学出版社 XX年

同注释[1]

陈兴良 刑法哲学 中国政法大学出版社 1999

同注释

[10] 同注释

[11] 葛洪义 法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命中国公法网

[12] 张文显 二十世纪西方现代法理学 法律出版社 XX

[13] 同上

[14] 同注释

[15] 同注释

[16] 同注释

[17] 同注释[1]

[18] 同注释[1]

[19] 秦前红 论法治原则中国民法网：.cn/

[20] 同上

[21] 同注释

[22] 同注释

[23] 艾四林 哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造 求是学刊 1994.1

[24] 同上

[25] 梁治平 法法律法治――读龚祥瑞《比较宪法与行政法》转引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26] 同上

参考书目：

1. 清华法治论衡 清华大学出版社 XX

2. 二十世纪西方现代法理学 法律出版社 XX

3. 国家、市民社会与法治 马长山 商务印书馆XX

4. 转变中的法律与社会：迈向回应型法 诺内特、塞尔兹尼克 中国政法大学出版社XX

5. 法治的层次 吴玉章 法律出版社

6. 西方政治制度史 高等教育出版社XX

7. 富勒《法律的道德性》法律出版社1999

8. 波斯纳 超越法律 中国政法大学出版社 XX

9. 罗尔斯 正义论 法律出版社 1999

论法治的形式合理性

相对稳定促动现代法治演讲范文

2001年1月10日 00:58 郝铁川
著名经济学家萧灼基近日说，未来的10至20年将是我国中产阶层形成的重要时期。如果萧先生的此番预言果能兑现的话，那么，未来的10至20年将是中国法治跃上一个新台阶的重要时期。
西方法治现代化的历史经验告诉我们，稳定或成熟的现代法治只能产生于一个社会关系相对稳定的时期，而一个社会只有产生了中产阶级或阶层，才能表明社会关系相对稳定。即：随着社会的财富、社会公平观念的普及，社会流动频率的加快以及权力与财富的分离，社会人群结构愈来愈呈现出“橄榄型”，即在收入和财富占有方面，社会顶层的巨富者和社会底层的绝对贫困者都是极少数，出现了一个作为社会结构稳定基础的“中产阶级”，他们的人数占总人口的40％以上。关于“中产阶级”虽然有不同的定义，但一般是指从事脑力劳动的行政管理人员、专业技术人员、商业营销人员以及职员、店员、教师、等。“中产阶级”的理论在西方马克思主义学派的社会学学者中一直有很大争议，最重要的是认为它部分地背弃了马克思的阶级定义和忽视了制度变量的分析。不过，我们也应一分为二地看到，中产阶级的理论也给我们提供了一个有参考价值的观点：即在一个社会中，大多数人过上比较宽裕的中等水平的生活，社会结构才能进入相对稳定的时期，现代法治所赖以生存的主要社会基础方能具备。所以然者何？
第一，中产阶级或阶层比较求稳怕乱，此种心态与现代法治的连续性、稳定性价值追求相吻合。
资产阶级在夺取政权的初期，往往是按公民财产的多少或纳税的多少来规定其选举的有无，这固然暴露了资产阶级民主虚伪的一面，但我们还要看到问题的另一面。即：资产阶级刚刚夺取政权，首要任务是稳定社会秩序，加快经济发展速度、医治战争创伤等。哪一个阶级或阶层最要求此呢？当然是那些既得利益者、富有者。所以资产阶级政权首先让这些人拥有选举权，把国家的命运交给这些人。后来随着经济的发展，中产阶级产生了，资产阶级政权才实行普选制。
新加坡前总理李光耀先生曾提出一个有趣的建议，他说，成年人每人一张选票，表面看起来很平等，但实际上每张选票的含金量是不相同的，一个18岁的青年人远没有一个中年人成熟。中年人承上启下，最要求社会稳定，稳扎稳打；老年人虽求稳定，但容易保守；青年人虽求进取，但容易激进。所以，中年人的选票含金量最高，应该让每个中年人同时拥有两张选票。
中产阶级者固定的收入、稳定的生活，其革命性虽不足，但其保守性、稳定性则有余，与现代法治的价值一拍即合。
第二，中产阶级或阶层比较追求体面的生活，看重信誉，此种心态与现代法治诚信、良心守法的价值追求相吻合。
两千多年前的中国思想家管子就说过：“仓廪实知礼节，衣食足知荣辱”，精神文明虽有其相对独立性，但说到底需依赖于物质文明。法律作为精神文明的一部分，需要有一定的物质支撑，一个人、一群人、多数人如果身处水深火热之中，饱受饥寒交迫之苦，可你还要求他们安于现状，逆来顺受，短时期尚可，长时期断然难行。一个人、一群人、多数人如果无法支付打官司的成本费用，他们怎会信服法律！法律作为制度文明的一部分，在运行实施过程中更离不开物质的保障。总之，法律与道德不一样，后者的运行总体上是无偿的，而前者的实施是有偿的。

相对稳定促动现代法治

法治是衡量现代化的重要指标演讲范文

司法机关招商引资的问题又成为媒体关注的焦点，２月２３日《中国青年报》报道，江苏省副省长蒋定之表示，各地方政府不得给公、检、法等部门下派招商任务，公、检、法等部门不得外出招商。而去年内蒙古呼伦贝尔市政府却是给海拉尔区法院定下了1000 万元的招商引资任务，并对招商引资的指标实行“一票否决制”。此间媒体纷纷发表评论，为江苏省的做法叫好，笔者也不吝浅陋，也想谈谈一点想法。
正如许多论者所说，司法机关招商引资弊多利少，在司法机关本职工作也如此繁忙，去从事外行的招商任务，必然是两者都做不好，“丢了西瓜也捡不到芝麻”。况且，以维护公正为天职以中立者面貌出现的司法机关去从事商务活动，混淆自身角色，谁还相信他们能主持司法公正呢？在司法机关被迫招商引资后面，我们看到的是司法机关在地方化、附庸化，在国家政治生活中处于尴尬的边缘地位。
这些只是问题的一方面，如果我们从有些党政领导为何在三令五申不准给司法机关下达招商引资任务，仍冒天下之大不韪逆行去思考问题的话。我们会发现，除了他们本身能控制司法机关外，恐怕与上级对他们的考核，与上级及他们本身如何对待现代化、对待GDp的偏差有关。
在区域竞争日趋激烈的今天，现代化成了许多地方政府追求的目标。与此同时，GDp又被他们神化为一个衡量现代化“万能标准”，于是追求GDp指标的提升，成为了上级政府对下级政府考核标准，地方政府也是一切围绕着GDp转。由此不难想像，既然招来商引来资，“引来金凤凰，能下金蛋蛋”，有助于提升GDp，能实现现代化，那就要动员一切能动员的力量，全力以赴去招商引资。于是“人人是投资环境，个个有招商任务；完不成招商任务，群众待岗，领导让位”的口号甚嚣尘上，成为地方主流话语。
然而，GDp是衡量现代化“万能标准”吗？学界对此给予了否定的答案。北京现代化进程研究课题组组长张纪斯认为,人均GDp是衡量一个地区现代化进程极其重要的指标,但并不是惟一标准。除经济因素外，现代化还包括社会、科技、环境等多项内容，现代化综合指数正是比较全面地反映一个地区的发展全貌。深圳在去年就将对基本实现现代化的时间进度作出了适当调整，并对原有的指标体系进行调整、充实。其中的变化就是增加了人居环境、自然生态、社会发展方面的指标。今后深圳在对各区、各部门进行考核时也将把环境指标、社会指标与经济增长和引进外资等置于同等重要甚至更为优先的位置。
由此看来，不再让司法机关招商引资不仅有让司法机关集中精力从事司法工作，保持中立、公正的地位，以便更好地为经济建设服务的意义。而且，保证司法独立、发展法治文明、建设法治社会，本身就是衡量现代化的重要指标，一个现代化的社会，是一个文明的社会，必然也是一个法治化的社会。
在这种语境下，笔者提出法治GDp的命题。2月24日金磊在《新京报》发表文章指出：正如同国内不少地区政府已对在业绩上评估“GDp”不全面，和也要考虑“环保GDp”一样，也要考虑“安全GDp”。笔者认为，法治GDp也要成为各级政府对下级政府在现代化建设考核中的重要标准，地方政府要将法治GDp指标的提升作为衡量自身工作好坏的一个重要尺度。
衡量法治GDp指标提升的尺度，笔者认为有以下几点：一是法律、法规是否健全，立法是否能充分体现民主，已制订的法律是否合宪，是否是良法，不适宜的法律是否能得以及时废、改；二是司法是否独立，不当的干涉能否得以及时制止，司法是否中立、公正，司法官的素质是否提高，是否真正依法办事，司法腐败能否得以限度地遏制；三是全社会的法治意识是否得以较大的提高，官员权力的制约与人民群众的权利的实现是否有确实的保障，遵纪守法是否蔚然成风。
可以说，没有法治GDp指标的实现，就没有文明的社会，也就没有真正的现代化，从这个意义上讲，给司法机关下达招商引资任务确实可休矣！

“仁政”与法治——儒家思想对我国法治建设的影响

/ 儒家思想博大精深，源远流长，其理论贯穿了整个中国古代历史，并继续影响着我们的现代生活。儒家倡导“以德服人”的治国方略。孟子曰：“以力服人者，非心服也，力不赡也，以德服人者，中心悦而诚服也。”同时儒家否认社会是公平的，“名位不同，礼亦异数”他们认为人有智愚之别，应有贵贱上下之分，而贵贱上下决定每一个人在社会上的地位和行为。如何维持这样的社会秩序？“政者，正也。君为正，则百姓从政矣。君之所为，百姓之所从也。君所不为，百姓何从。”《礼记.哀公问》所以孟子认为“惟仁者宜在高位”，并要求为政者“以不忍人之心，行不忍人之政”，由此“治天下可运于掌上”。笔者仅就儒家的“仁政”思想对我国法治建设的影响这一角度谈谈自己的看法。
“仁政”理论在当初并未受到统治者的重视。儒家思想成为古代中国的治国思想有其特定的历史背景：春秋战国时期的战乱和社会阶层的剧变要求立足于现实，而众多繁杂的要求思想家们合理地解释现实以完善各自的理论体系。秦王朝的迅速解体和汉初分封制的弊端迫使统治者需要加强中央集权，此时汉儒董仲舒提出罢黜百家，独尊儒术的主张，他的《春秋》大一统思想得到汉武帝赏识，儒学遂从三教九流中脱颖而出。董仲舒把儒家思想与阴阳家的思想结合起来，他认为德为阳，刑为阴。两者的关系是：“刑者，德之辅；阴者，阳之辅也。”“圣人多其爱少其严，厚其德而简其刑。”这就是“德主刑辅”。先用德礼进行教化，教化无效再辅之以刑罚，把德刑结合起来。经过历代儒家学者与统治阶层的不断交媾，这种刚柔相济的“仁政”成为历代王朝的治国之道。儒家思想吸引统治者的理论基础主要有以下几点：
一、强调宗法伦理观念。儒家思想最根本的就是宗法伦理思想。“君君臣臣，父父子子”，这种君臣父子关系是皇权统治中的“大伦”。皇帝掌握统治国家的最高权力，然后通过分封、诏赐等方式对权力、财产进行分配，形成了以血缘关系为主的家长式统治。在宗法制度中，君臣、上下、贵贱都有明确的界限和等级秩序。借“亲亲”、“尊尊”之规则，来维护以父权为中心的家庭、家族伦理关系和以君权为中心的社会秩序。秦二世矫诏秦始皇赐秦太子扶苏死，扶苏说，“父而赐死，尚安敢复请？”可见向百姓灌输宗法伦理观念有助于臣民接受家长式的统治，从而维护国家安定，社会和谐，达到天下长治久安之目的。
二、宣扬“性善论”。儒家认为人具有“善端”，具有为善、成圣的潜能。孟子曰：“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”此“四端”即“仁、义、礼、智”四种“善”的萌芽状态，是人“不学而能”、“不虑而知”的“良能”、“良知”。 孟子强调，“仁义礼智根于心”。 性善论把人心视为一切美好价值的观念的源头，从而把治理国家看作是“修身、养性、治国、平天下”的道德修养过程，就人的本性而言，是不需要法律的，以德治国是最好的统治方式。统治者就是道德楷模，对他不需要防范。臣民需修身养性，使人的“善”得到保存和发展，并向着仁义礼智等圣人君子的人格目标而迈进。
三、主张贤人治国。按照儒家理论，如果人性恶，那就不可能有“仁人”，也就不可能有“仁政”。人为善的潜能是仁政的基础。所谓“仁政”也就是为政者“以不忍人之心，行不忍人之政”。儒家认为个人不能离开社会而存在，个人只有作为国家和家庭的成员才有存在的意义。但儒家认为人与人是不平等的，人与人之间最基本的区别是“治人者”与“治于人者”的区别。孟子曰：“然则治天下，独可耕且为与？有大人之事，有小人之事。……或劳心，或劳力。劳心者治人，劳力者治于人。”孟子还断言这是“天下之通义”。那么，谁应为“治人者”，谁应为“治于人者”？孟子以为“天下有道，小德役大德，小贤役大贤。天下无道，小役大，弱役强。斯二者，天也。顺天者存，逆天者亡。”据此推理，政治上至高之位，必以最大之德居之。所谓天子，必圣人乃可为之。圣人的责任是确立“天道”和“替天行道”，即施行仁政。臣民惟有听从圣人和君子的教诲，循礼守法，安居乐业。儒家认为，“爱人”仅仅是对为政者的要求，而被爱的对象则是普通的老百姓。只有为政者才需要讲“爱人”的仁政，只有得道的君子才能行“爱人”的仁政。所以孔子说：“君子学道则爱人，小人学道则易使也”。
由此可以看出，儒家主张的仁政即为德治，由贤人来治理国家。实施“仁政”的统治者要求臣民接受统治理由是：第一，我是天子，是最优秀的人，道德高尚无边。第二，我为社稷鞠躬尽瘁，是出于对臣民的无私的爱，会给臣民带来安全和财富。孔子说，“为政以德”、“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”。他们认为，人在社会上的贵贱和在家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异是天生的，每个人的生活方式和行为必须符合他们的身份和政治、社会地位。不同的身份有着不同的行为规范。人人要遵守固有的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安。而人心的善恶取决于德治，同时德治又取决于统治者的个人魅力，因为统治者的人格具有绝对的感召力。所以儒家所主张的“仁政”最终都衍变成为“人治”。
儒家实施“仁政”的前提是人的本性具有先天的善性，肯定人自身具有可向高尚道德发展的潜在因素，这在一定程度上有利于人格的培养和人与人之间的和谐关系的产生。但儒家又认为人

与人是不平等的，每个人的生活环境、生活历程具有具体性，因而道德水平必然存在差异。统治者必然是善的代表，由他实施仁政，在他的领导之下，被统治者才能保存原有的善性，然后继续修身养性，以达到自身人格的完美。因此，从本质上看，儒家的“仁政”理论就是把国家的发展和社稷的安危完全托付给一个理想化的圣人。从历史实践看，儒家的这一理想从未实现过。相反，“仁政”成为了统治者实施暴政的遮羞布。 因此在建设社会主义法治国家的今天，如果还寄梦于以“仁政”来维护社会秩序，必然重蹈覆辙。笔者认为，“仁政”理论对于建设社会主义法治，存在以下负面影响。
一、“贤人治国”的理论违反了权力制约原则。
儒家强调人的自身修养，即“内圣”，只要诚心修身，既可成圣成仁，无往而不胜。“内圣”可致“外王”，修身是手段，“内圣”是目的，而前提是人有根本的善端。整个儒家文化的精神方向，就是以圣贤作为理想的人格典范和人生追求的目标，鼓励人们加强自身道德修养。因此，政治上崇尚“贤人之治”便成为一种必然。
董仲舒对儒家学说的进一步发挥使其符合了当时的统治需要。“罢黜百家，独尊儒术”，儒学成为官方的统治思想。董仲舒把君主神化为“天子”，统治者鼓励民众加强道德修养，修回善性。从而加强了君主的至上权威。董仲舒思想的核心目的在于强化君主统治地位，在民众都有“善性”的基础上推行“仁政”。使“性善论”成为政治上有力的思想统治工具。统治者利用民众崇尚“贤人之治”的思想在神化自身的同时提倡民众向善，致使百姓对权力意志的盲从和普通的从众心理。对于皇权，百姓总是希望是善良的，皇权是最后的善的权力，皇权因此不受制约，事实上也无法制约。
中国古代的权力制约机制，都是维护皇权的需要，预防宰相的权力过大威胁皇权。隋唐时设中书省、门下省、尚书省三省制度，宰相的权力由三省分掌，分工明确而相互制约：中书省掌管决策，门下省掌管审核，尚书省掌管执行。三省分工制约，确实预防了宰相滥用权力。但对最高权力的皇权却没有完备明确的制约监督，这与认为皇帝是至善化身而不会为恶有内在的必然联系。当然，形成这种情况的其他原因也是存在的。制度方面行政司法合一使行政长官本身兼有司法权，权力本身没有分离造成制约机制的不健全。行政权与司法权本应相互监督相互制约，但置于长官一身，只能自己监督自己，这又体现为儒家的“内圣”思想，强调个人的自省和道德修养，去修善性。对于社会主义法治而言制度方面的阻碍已不存在，关键还是干百年来造就的民众心态，希望统治者积极向善，为政以德，如此便能安心生产。事实上，离开制度的力量，脱离法律的约束，就很难保证人性向善，“善性”造成民众对权力制约的“惰性”，民众缺乏权力制约的观念，对最高权力的制约匮乏，必然贻误中国法治进程。
二、“仁政”造成泛道德主义，不利于法制建设。
“善”作为一种价值体系，完善和补充了道德之善的内涵。道德之所以谓“善”，是因为它能给人们带来实际的利益。人们之所以要遵循仁义道德，就在于仁义礼智人之固有，克己遵循，则能“尽性事天”；就在于仁义是正路坦途，遵循之可富家保身；就在于得民心则得天下，而得民心的关键在于以仁义待民等等。符合道德的便是“善”的，导致了道德越位扩张，矛盾的解决不是依靠法律，而是依靠道德手段。
道德的越位造成泛道德主义。“泛道德主义就是将道德意识扩张，侵犯到其他文化领域（如文学、政治、法律、经济）去做它们的主人，而强迫其他文化领域的个性，降于次要又次要的地位；最终极的目的是把各种文化的表现，统变为服役于道德和表达道德的工具”。儒家推崇“仁政”，构建了“善”的价值体系，却造成宽、信、孝、惠、敬、勇等一切道德观念都归于“善”的统慑。“为政以德”、“德主刑辅”、“明刑弼教”，突出表现道德越位扩张而成为法学领域的主人，侵犯了法律的个性。另外，儒家认为人性本善，只须加强个人道德修养，通过道德教化，弘扬人的善端，便可达到平天下的目的。统治者对民众采用道德教化手段，使他们保住善性并扩而充之。籍此，社会上出现矛盾即可诉诸于道德途径解决，道德泛化也就顺理成章了。
道德泛化不利于法治建设。道德和法律作为管理社会的主要手段，彼此在各自领域都发挥着重要作用。道德是一种软约束，依赖的是人的自觉及良心，是一种自律性的东西，其功能是为了扬善；而法律则是一种硬约束，以国家的强制力为后盾，其功能是为了制恶。两者虽因用力方向不同，但共同维系着社会的稳定，但毕竟由于各自本质不同，所起的作用不同，因而不能互相代替。一旦道德代替了法律，这样势必引起疏于立法的建设，而不利于法律制度的健全。所以，道德作用的发挥应以法律健全为基础。同时，泛道德主义注重人的善性完善，不可避免的为人治奠定了基础。
三、“仁政”影响社会主义法治理念的形成。
“性善”多指良心本心是伦理方面的孝亲敬长的是非之心，孝敬为善，反之为恶。孟子反复强调，人人均知爱亲敬长，主张“人人亲其亲，长其长，而天下平，亲亲，仁也；敬长，义也；无他，达之天下也”。董仲舒认为的至善即“圣人之善”为“循三纲五纪，通八端之理，忠信而博爱，敦厚而好礼”。在儒家宗法伦理观念的诱导下，民众在内心形成了一套伦理标准，在这个标准之下，人们不断的实践伦理，以此作为自己的向善。
儒家实施“仁政”前提是强化伦理道德观念，重申宗法规则，遏制了民众独立人格的产生。以“性善”为哲学基础构造的宗法社会注重身份规则，身份规则界定了每个社会成员在家庭中的地位、权利、义务，同时也就界定了其在社会的地位、权利、义务，藉此成为在立法、司法诸方面衡量人们的罪与非罪、罪刑轻重的根本尺度。宗法伦理注重的身份规则之所以不会产生独立自由的市民身份，是因为在专制时期，身份规则是一切社会关系的基础，个人从来是作为宗族的“零部件”而存在的。表面上看 ，虽曾有过家庭、行会、帮会（江湖）、僧道等民间团体，但它们通行的都是人身依附规则即个人人格被吸附消溶于集体人格中的规则，具体的说，都是家族的摹

本，即便是国家也是如此，个人的人格被家族人格吸附，势必造成个人人格的不独立，不利于的发展，不利于社会主义法治理念的形成。
社会主义法治理念的形成对法治建设的意义十分重大。然而由于传统“仁政”思想的影响，使民众对个人人格的独立缺乏必要的思想准备，在他们的法律意识中最多的还依然是与生俱来的“善”性。对于民主、自由、人权、平等、权利等法律观念的培养，“善”性的土壤显得如此贫瘠。一直以来，皇权统治之下的民众在“人性善”的驱使之下不断的体现伦理，实践伦理，都被看成一种没有理性的动物，一种被统治者珍惜爱护的客体。在这种情况下，个人的人性已被扭曲。因此，中国社会主义法治，应该是更尊重、顺应和完善人性，同时充分重视人的社会性，二者不可偏废。加快建设社会主义法治进程，首要的仍是改造民众思想意识中的“善”性。民主、自由、人权、平等、公平竞争等西方法观念的基本精神的宣传是必要的。只有重视提高全民的理性，才是法治进程的根本动力。
众所周知，西方的法制传统以“人性恶”为逻辑起点建立了先进的法治模式；而中国的法制传统以“人性善”为逻辑起点建立了人治的模式。推进现今中国的法治进程，必须借鉴西方法文化的精髓，克服“性善论”的弊端，摒弃传统法文化的糟粕，中西结合，是中国法治的必经之路。
首先，树立依靠理性、科学的法律制度制约权力的观念。西方人认为人性是恶的，沿用至今的法律制度充分体现了防恶的目的，公法之设，在于防范公共权力的滥用，私法之设在于抵御公共权力对社会个体权利的侵犯。西方的这种价值理念从古希腊柏拉图和亚里士多德开始，经基督教“原罪说”的深化，至洛克、孟德斯鸠集大成。对人性的不信任，依靠理性、科学的制度约束权力贯穿了法治的始终。传统中国受“性善论”的影响，相信人性本善，崇尚道德修养，对权力依靠道德约束，认为掌权者是道德至善的化身而不会为恶。但是，人性在现实中受客观环境的限制及自身各种自然欲望和心理素质的限制，使人性的向善之力较之趋恶之力要脆弱的多。所以，中国的法治必须借鉴西方的法治经验，树立依靠法律制度约束权力的观念。以理性、正义、科学为依归的法律制度是推进法治进程的有效工具，因为制度的趋善要比个人的趋善要坚强的多。只有在制度的约束下，权力为恶的可能性才降至最小。在法律制度健全的前提下，才能切实推进社会主义法治进程。
其次，克服泛道德主义的流弊，合理界定指导法律的道德范围。在西方，占主导地位的自然法学派认为法律是达到一定道德目的的手段。因而法律必须服从道德。不道德的法律被称作“恶法”，西方的道德至上，一开始就强调它是“自然正义”，是如自然科学定律一样的纯粹理性。所以指导西方法律的道德是理性、正义、公平，体现于法律之中则在于重视个体之间的平等、自由、权利等观念。与西方相比，受“仁政”影响，传统中国认为“善”是一种价值体系，符合善的便是道德的和合法的。所以，中国的道德与西方的道德有本质的不同。中国的道德至上，一开始就是宗法至上，是重亲疏贵贱尊卑长幼之分而否定平等、自由、权利的道德。它首先是人的情感、本性而非客观，以此为基础的法律自然缺少理性。克服泛道德主义的流弊，必须把握法律与道德的关系。法不能脱离道德，指导法律的道德只能界定在公平、正义、理性而非其他。社会主义法是从国家立场出发对人们行为的评价，包含着立法者关于什么是正义与非正义、善与恶的价值判断。必须纠正人性善造成的不重视个人正当利益，轻视个人尊严、价值和权利的错误倾向。同时也要认识到法与道德不是孤立存在的，是经济基础的反映，重视法治建设的前提是加大经济基础的投入，这样才会推进中国的法治建设。
第三，克服人格的附属，不独立、不自由之弊，建立自由、平等的市场经济下的人格制度。西方的法律秩序，从古希腊罗马到近代，虽然有变革，但基本上可以视为商业性、市场性法律秩序。这种法律秩序注重人的独立、自由、平等，人生来都应有基本的权利，任何人只要具备完全行为能力，则处于可与任何人订立契约，独立处理自己的权利义务，互相有偿给付利益的平等地位。这种法律秩序是西方商品生产关系的反映，是市场经济的产物。在中国则不然，在专制社会里，长期的小农经济所造成的自闭体系，根本无法形成正常的商品生产交换关系。经济条件本身不具备，“仁政”统治思想长期对民众的麻木，造成中国法治的积弱积贫局面，因此独立、自由平等的个人身份或人格从未在中国真正确立。因为这种身份或人格不存在，所以现今的法治才要靠外力来改变。借鉴西方法文化，重心在于强化个人权利意识，培养民法所要求的人格独立。个人独立、平等、自由的人格观念确立，必然促进社会主义法治的长足进步。同时也要注重发展社会主义市场经济，法律意识及价值形态作为上层建筑的一部分，由经济基础决定，是经济基础的反映，经济的发展必然促进法律意识的根本转变。
国家的富强，民族的昌盛，法治环境是必不可少的。传统中国受“仁政” 思想的影响贻误了法治进程。在新世纪之初，建设社会主义法治国家已经写入庄严的。在摒弃传统法文化中糟粕的同时，我们要借改革之春风，大胆吸收借鉴西方法文化的精髓，博采众长为我所用，以此推进我国社会主义法治建设。


作者单位：如皋市人民法院
《孟子·公孙丑上》；
《左传》；
《礼记·哀公问》；
《孟子·离娄上》；
《孟子·公孙丑上》；
《孟子·公孙丑上》；
《春秋繁露·天辩在人》；
《春秋繁露·基义》；
《论语·颜渊》；
《史记·

李斯列传》；
《孟子·公孙丑上》；
《孟子·尽心上》；
《孟子·尽心上》；
《孟子·公孙丑上》；
《孟子·滕文公上》；
《孟子·滕文公上》；
《孟子·离娄上》；
《论语·阳货》；
《论语·为政》；
郝铁川，《中华法系研究》，复旦大学出版社，1997年版，第226页；
《孟子·离娄上》；
《春秋繁露·深察名号》。
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“仁政”与法治——儒家思想对我国法治建设的影响演讲范文

儒家思想博大精深，源远流长，其理论贯穿了整个中国古代历史，并继续影响着我们的现代生活。儒家倡导“以德服人”的治国方略。孟子曰：“以力服人者，非心服也，力不赡也，以德服人者，中心悦而诚服也。”[1]同时儒家否认社会是公平的，“名位不同，礼亦异数”他们认为人有智愚之别，应有贵贱上下之分，而贵贱上下决定每一个人在社会上的地位和行为。如何维持这样的社会秩序？“政者，正也。君为正，则百姓从政矣。君之所为，百姓之所从也。君所不为，百姓何从。”《礼记.哀公问》所以孟子认为“惟仁者宜在高位”，并要求为政者“以不忍人之心，行不忍人之政”，由此“治天下可运于掌上”。笔者仅就儒家的“仁政”思想对我国法治建设的影响这一角度谈谈自己的看法。
“仁政”理论在当初并未受到统治者的重视。儒家思想成为古代中国的治国思想有其特定的历史背景：春秋战国时期的战乱和社会阶层的剧变要求哲学理论立足于现实，而众多繁杂的政治理论要求思想家们合理地解释现实以完善各自的理论体系。秦王朝的迅速解体和汉初分封制的弊端迫使统治者需要加强中央集权，此时汉儒董仲舒提出罢黜百家，独尊儒术的主张，他的《春秋》大一统思想得到汉武帝赏识，儒学遂从三教九流中脱颖而出。董仲舒把儒家思想与阴阳家的思想结合起来，他认为德为阳，刑为阴。两者的关系是：“刑者，德之辅；阴者，阳之辅也。”“圣人多其爱少其严，厚其德而简其刑。”这就是“德主刑辅”。先用德礼进行教化，教化无效再辅之以刑罚，把德刑结合起来。经过历代儒家学者与统治阶层的不断交媾，这种刚柔相济的“仁政”成为历代王朝的治国之道。儒家思想吸引统治者的理论基础主要有以下几点：
一、强调宗法伦理观念。儒家思想最根本的就是宗法伦理思想。“君君臣臣，父父子子”，这种君臣父子关系是皇权统治中的“大伦”。皇帝掌握统治国家的最高权力，然后通过分封、诏赐等方式对权力、财产进行分配，形成了以血缘关系为主的家长式统治。在宗法制度中，君臣、上下、贵贱都有明确的界限和等级秩序。借“亲亲”、“尊尊”之规则，来维护以父权为中心的家庭、家族伦理关系和以君权为中心的社会秩序。秦二世矫诏秦始皇赐秦太子扶苏死，扶苏说，“父而赐死，尚安敢复请？”[10]可见向百姓灌输宗法伦理观念有助于臣民接受家长式的统治，从而维护国家安定，社会和谐，达到天下长治久安之目的。
二、宣扬“性善论”。儒家认为人具有“善端”，具有为善、成圣的潜能。孟子曰：“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”[11]此“四端”即“仁、义、礼、智”四种“善”的萌芽状态，是人“不学而能”、“不虑而知”的“良能”、“良知”。 [12]孟子强调，“仁义礼智根于心”。[13] 性善论把人心视为一切美好价值的观念的源头，从而把治理国家看作是“修身、养性、治国、平天下”的道德修养过程，就人的本性而言，是不需要法律的，以德治国是最好的统治方式。统治者就是道德楷模，对他不需要防范。臣民需修身养性，使人的“善”得到保存和发展，并向着仁义礼智等圣人君子的人格目标而迈进。
三、主张贤人治国。按照儒家理论，如果人性恶，那就不可能有“仁人”，也就不可能有“仁政”。人为善的潜能是仁政的基础。所谓“仁政”也就是为政者“以不忍人之心，行不忍人之政”。[14]儒家认为个人不能离开社会而存在，个人只有作为国家和家庭的成员才有存在的意义。但儒家认为人与人是不平等的，人与人之间最基本的区别是“治人者”与“治于人者”的区别。孟子曰：“然则治天下，独可耕且为与？有大人之事，有小人之事。……或劳心，或劳力。劳心者治人，劳力者治于人。”[15]孟子还断言这是“天下之通义”。[16]那么，谁应为“治人者”，谁应为“治于人者”？孟子以为“天下有道，小德役大德，小贤役大贤。天下无道，小役大，弱役强。斯二者，天也。顺天者存，逆天者亡。”[17]据此推理，政治上至高之位，必以最大之德居之。所谓天子，必圣人乃可为之。圣人的责任是确立“天道”和“替天行道”，即施行仁政。臣民惟有听从圣人和君子的教诲，循礼守法，安居乐业。儒家认为，“爱人”仅仅是对为政者的要求，而被爱的对象则是普通的老百姓。只有为政者才需要讲“爱人”的仁政，只有得道的君子才能行“爱人”的仁政。所以孔子说：“君子学道则爱人，小人学道则易使也”。[18]
由此可以看出，儒家主张的仁政即为德治，由贤人来治理国家。实施“仁政”的统治者要求臣民接受统治理由是：第一，我是天子，是最优秀的人，道德高尚无边。第二，我为社稷鞠躬尽瘁，是出于对臣民的无私的爱，会给臣民带来安全和财富。孔子说，“为政以德”、“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”。[19]他们认为，人在社会上的贵贱和在家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异是天生的，每个人的生活方式和行为必须符合他们的身份和政治、社会地位。不同的身份有着不同的行为规范。人人要遵守固有的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安。而人心的善恶取决于德治，同时德治又取决于统治者的个人魅力，因为统治者的人格具有绝对的感召力。所以儒家所主张的“仁政”最终都衍变成为“人治”。
儒家实施“仁政”的前提是人的本性具有先天的善性，肯定人自身具有可向高尚道德发展的潜在因素，这在一定程度上有利于人格的培养和人与人之间的和谐关系的产生。但儒家又认为人与人是不平等的，每个人的生活环境、生活历程具有具体性，因而道德水平必然存在差异。统治者必然是善的代表，由他实施仁政，在他的领导之下，被统治者才能保存原有的善性，然后继续修身养性，以达到自身人格的完美。因此，从本质上看，儒家的“仁政”理论就是把国家的发展和社稷的安危完全托付给一个理想化的圣人。从历史实践看，儒家的这一理想从未实现过。相反，“仁政”成为了统治者实施暴政的遮羞布。 因此在建设社会主义法治国家的今天，如果还寄梦于以“仁政”来维护社会秩序，必然重蹈覆辙。笔者认为，“仁政”理论对于建设社会主义法治，存在以下负面影响。
一、“贤人治国”的理论违反了权力制约原则。
儒家强调人的自身修养，即“内圣”，只要诚心修身，既可成圣成仁，无往而不胜。“内圣”可致“外王”，修身是手段，“内圣”是目的，而前提是人有根本的善端。整个儒家文化的精神方向，就是以圣贤作为理想的人格典范和人生追求的目标，鼓励人们加强自身道德修养。因此，政治上崇尚“贤人之治”便成为一种必然。
董仲舒对儒家学说的进一步发挥使其符合了当时的统治需要。“罢黜百家，独尊儒术”，儒学成为官方的统治思想。董仲舒把君主神化为“天子”，统治者鼓励民众加强道德修养，修回善性。从而加强了君主的至上权威。董仲舒思想的核心目的在于强化君主统治地位，在民众都有“善性”的基础上推行“仁政”。使“性善论”成为政治上有力的思想统治工具。统治者利用民众崇尚“贤人之治”的思想在神化自身的同时提倡民众向善，致使百姓对权力意志的盲从和普通的从众心理。对于皇权，百姓总是希望是善良的，皇权是最后的善的权力，皇权因此不受制约，事实上也无法制约。
中国古代的权力制约机制，都是维护皇权的需要，预防宰相的权力过大威胁皇权。隋唐时设中书省、门下省、尚书省三省制度，宰相的权力由三省分掌，分工明确而相互制约：中书省掌管决策，门下省掌管审核，尚书省掌管执行。三省分工制约，确实预防了宰相滥用权力。但对最高权力的皇权却没有完备明确的制约监督，这与认为皇帝是至善化身而不会为恶有内在的必然联系。当然，形成这种情况的其他原因也是存在的。制度方面行政司法合一使行政长官本身兼有司法权，权力本身没有分离造成制约机制的不健全。行政权与司法权本应相互监督相互制约，但置于长官一身，只能自己监督自己，这又体现为儒家的“内圣”思想，强调个人的自省和道德修养，去修善性。对于社会主义法治而言制度方面的阻碍已不存在，关键还是干百年来造就的民众心态，希望统治者积极向善，为政以德，如此便能安心生产。事实上，离开制度的力量，脱离法律的约束，就很难保证人性向善，“善性”造成民众对权力制约的“惰性”，民众缺乏权力制约的观念，对最高权力的制约匮乏，必然贻误中国法治进程。
二、“仁政”造成泛道德主义，不利于法制建设。
“善”作为一种价值体系，完善和补充了道德之善的内涵。道德之所以谓“善”，是因为它能给人们带来实际的利益。人们之所以要遵循仁义道德，就在于仁义礼智人之固有，克己遵循，则能“尽性事天”；就在于仁义是正路坦途，遵循之可富家保身；就在于得民心则得天下，而得民心的关键在于以仁义待民等等。符合道德的便是“善”的，导致了道德越位扩张，矛盾的解决不是依靠法律，而是依靠道德手段。
道德的越位造成泛道德主义。“泛道德主义就是将道德意识扩张，侵犯到其他文化领域（如文学、政治、法律、经济）去做它们的主人，而强迫其他文化领域的个性，降于次要又次要的地位；最终极的目的是把各种文化的表现，统变为服役于道德和表达道德的工具”。[20]儒家推崇“仁政”，构建了“善”的价值体系，却造成宽、信、孝、惠、敬、勇等一切道德观念都归于“善”的统慑。“为政以德”、“德主刑辅”、“明刑弼教”，突出表现道德越位扩张而成为法学领域的主人，侵犯了法律的个性。另外，儒家认为人性本善，只须加强个人道德修养，通过道德教化，弘扬人的善端，便可达到平天下的目的。统治者对民众采用道德教化手段，使他们保住善性并扩而充之。籍此，社会上出现矛盾即可诉诸于道德途径解决，道德泛化也就顺理成章了。
道德泛化不利于法治建设。道德和法律作为管理社会的主要手段，彼此在各自领域都发挥着重要作用。道德是一种软约束，依赖的是人的自觉及良心，是一种自律性的东西，其功能是为了扬善；而法律则是一种硬约束，以国家的强制力为后盾，其功能是为了制恶。两者虽因用力方向不同，但共同维系着社会的稳定，但毕竟由于各自本质不同，所起的作用不同，因而不能互相代替。一旦道德代替了法律，这样势必引起疏于立法的建设，而不利于法律制度的健全。所以，道德作用的发挥应以法律健全为基础。同时，泛道德主义注重人的善性完善，不可避免的为人治奠定了基础。
三、“仁政”影响社会主义法治理念的形成。
“性善”多指良心本心是伦理方面的孝亲敬长的是非之心，孝敬为善，反之为恶。孟子反复强调，人人均知爱亲敬长，主张“人人亲其亲，长其长，而天下平，亲亲，仁也；敬长，义也；无他，达之天下也”。[21]董仲舒认为的至善即“圣人之善”为“循三纲五纪，通八端之理，忠信而博爱，敦厚而好礼”。[22]在儒家宗法伦理观念的诱导下，民众在内心形成了一套伦理标准，在这个标准之下，人们不断的实践伦理，以此作为自己的向善。
儒家实施“仁政”前提是强化伦理道德观念，重申宗法规则，遏制了民众独立人格的产生。以“性善”为哲学基础构造的宗法社会注重身份规则，身份规则界定了每个社会成员在家庭中的地位、权利、义务，同时也就界定了其在社会的地位、权利、义务，藉此成为在立法、司法诸方面衡量人们的罪与非罪、罪刑轻重的根本尺度。宗法伦理注重的身份规则之所以不会产生独立自由的市民身份，是因为在专制时期，身份规则是一切社会关系的基础，个人从来是作为宗族的“零部件”而存在的。表面上看 ，虽曾有过家庭、行会、帮会（江湖）、僧道等民间团体，但它们通行的都是人身依附规则即个人人格被吸附消溶于集体人格中的规则，具体的说，都是家族的摹本，即便是国家也是如此，个人的人格被家族人格吸附，势必造成个人人格的不独立，不利于民法的发展，不利于社会主义法治理念的形成。
社会主义法治理念的形成对法治建设的意义十分重大。然而由于传统“仁政”思想的影响，使民众对个人人格的独立缺乏必要的思想准备，在他们的法律意识中最多的还依然是与生俱来的“善”性。对于民主、自由、人权、平等、权利等法律观念的培养，“善”性的土壤显得如此贫瘠。一直以来，皇权统治之下的民众在“人性善”的驱使之下不断的体现伦理，实践伦理，都被看成一种没有理性的动物，一种被统治者珍惜爱护的客体。在这种情况下，个人的人性已被扭曲。因此，中国社会主义法治，应该是更尊重、顺应和完善人性，同时充分重视人的社会性，二者不可偏废。加快建设社会主义法治进程，首要的仍是改造民众思想意识中的“善”性。民主、自由、人权、平等、公平竞争等西方法观念的基本精神的宣传是必要的。只有重视提高全民的理性，才是法治进程的根本动力。
众所周知，西方的法制传统以“人性恶”为逻辑起点建立了先进的法治模式；而中国的法制传统以“人性善”为逻辑起点建立了人治的模式。推进现今中国的法治进程，必须借鉴西方法文化的精髓，克服“性善论”的弊端，摒弃传统法文化的糟粕，中西结合，是中国法治的必经之路。
首先，树立依靠理性、科学的法律制度制约权力的观念。西方人认为人性是恶的，沿用至今的法律制度充分体现了防恶的目的，公法之设，在于防范公共权力的滥用，私法之设在于抵御公共权力对社会个体权利的侵犯。西方的这种价值理念从古希腊柏拉图和亚里士多德开始，经基督教“原罪说”的深化，至洛克、孟德斯鸠集大成。对人性的不信任，依靠理性、科学的制度约束权力贯穿了法治的始终。传统中国受“性善论”的影响，相信人性本善，崇尚道德修养，对权力依靠道德约束，认为掌权者是道德至善的化身而不会为恶。但是，人性在现实中受客观环境的限制及自身各种自然欲望和心理素质的限制，使人性的向善之力较之趋恶之力要脆弱的多。所以，中国的法治必须借鉴西方的法治经验，树立依靠法律制度约束权力的观念。以理性、正义、科学为依归的法律制度是推进法治进程的有效工具，因为制度的趋善要比个人的趋善要坚强的多。只有在制度的约束下，权力为恶的可能性才降至最小。在法律制度健全的前提下，才能切实推进社会主义法治进程。
其次，克服泛道德主义的流弊，合理界定指导法律的道德范围。在西方，占主导地位的自然法学派认为法律是达到一定道德目的的手段。因而法律必须服从道德。不道德的法律被称作“恶法”，西方的道德至上，一开始就强调它是“自然正义”，是如自然科学定律一样的纯粹理性。所以指导西方法律的道德是理性、正义、公平，体现于法律之中则在于重视个体之间的平等、自由、权利等观念。与西方相比，受“仁政”影响，传统中国认为“善”是一种价值体系，符合善的便是道德的和合法的。所以，中国的道德与西方的道德有本质的不同。中国的道德至上，一开始就是宗法至上，是重亲疏贵贱尊卑长幼之分而否定平等、自由、权利的道德。它首先是人的情感、本性而非客观，以此为基础的法律自然缺少理性。克服泛道德主义的流弊，必须把握法律与道德的关系。法不能脱离道德，指导法律的道德只能界定在公平、正义、理性而非其他。社会主义法是从国家立场出发对人们行为的评价，包含着立法者关于什么是正义与非正义、善与恶的价值判断。必须纠正人性善造成的不重视个人正当利益，轻视个人尊严、价值和权利的错误倾向。同时也要认识到法与道德不是孤立存在的，是经济基础的反映，重视法治建设的前提是加大经济基础的投入，这样才会推进中国的法治建设。
第三，克服人格的附属，不独立、不自由之弊，建立自由、平等的市场经济下的人格制度。西方的法律秩序，从古希腊罗马到近代，虽然有变革，但基本上可以视为商业性、市场性法律秩序。这种法律秩序注重人的独立、自由、平等，人生来都应有基本的权利，任何人只要具备完全行为能力，则处于可与任何人订立契约，独立处理自己的权利义务，互相有偿给付利益的平等地位。这种法律秩序是西方商品生产关系的反映，是市场经济的产物。在中国则不然，在专制社会里，长期的小农经济所造成的自闭体系，根本无法形成正常的商品生产交换关系。经济条件本身不具备，“仁政”统治思想长期对民众的麻木，造成中国法治的积弱积贫局面，因此独立、自由平等的个人身份或人格从未在中国真正确立。因为这种身份或人格不存在，所以现今的法治才要靠外力来改变。借鉴西方法文化，重心在于强化个人权利意识，培养民法所要求的人格独立。个人独立、平等、自由的人格观念确立，必然促进社会主义法治的长足进步。同时也要注重发展社会主义市场经济，法律意识及价值形态作为上层建筑的一部分，由经济基础决定，是经济基础的反映，经济的发展必然促进法律意识的根本转变。
国家的富强，民族的昌盛，法治环境是必不可少的。传统中国受“仁政” 思想的影响贻误了法治进程。在新世纪之初，建设社会主义法治国家已经写入庄严的宪法。在摒弃传统法文化中糟粕的同时，我们要借改革之春风，大胆吸收借鉴西方法文化的精髓，博采众长为我所用，以此推进我国社会主义法治建设。

作者单位：如皋市人民法院
[1] 《孟子·公孙丑上》；
《左传》；
《礼记·哀公问》；
《孟子·离娄上》；
《孟子·公孙丑上》；
《孟子·公孙丑上》；
《春秋繁露·天辩在人》；
《春秋繁露·基义》；
《论语·颜渊》；
[10]《史记·李斯列传》；
[11]《孟子·公孙丑上》；
[12]《孟子·尽心上》；
[13]《孟子·尽心上》；
[14]《孟子·公孙丑上》；
[15]《孟子·滕文公上》；
[16]《孟子·滕文公上》；
[17]《孟子·离娄上》；
[18]《论语·阳货》；
[19]《论语·为政》；
[20] 郝铁川，《中华法系研究》，复旦大学出版社，1997年版，第226页；
[21]《孟子·离娄上》；
[22]《春秋繁露·深察名号》。
“仁政”与法治——儒家思想对我国法治建设的影响

制度的伦理性

/ 【内容摘要】：罗尔斯的正义论在西方政治哲学领域产生了极其重要的影响。他的两个正义原则构建了全新的符合现代社会的正义理念，为解决一系列棘手的社会现实问题提供了指引。本文的第一部分试图重新阐述罗尔斯导出正义原则的逻辑推理；第二部分是参照罗尔斯的正义论，对我国现实制度的反思，为我国的当前的社会问题提出笔者不成熟的意见。
关键词：罗尔斯 正义论 公平正义原则 无知之幕
引言
正义是人类社会永恒的主题。它既是构建合法社会制度的理论基础,也是构建道德体系的理论基础。它广泛渗透在哲学、政治经济学和伦理学中,自古至今,历久常新,成为哲学家、思想家探究的根本问题。20世纪70年代美国著名政治哲学家约翰罗尔斯的《正义论》(1971年),从公平正义入手,全面系统深刻地论证了自由与公平、个人与国家、机会与结果等广泛的社会政治问题,力图为现代西方社会重建“公平正义”的道德基础。他的学说,对西方政治哲学产生了重要的影响,引发了西方学界对“公共理性”与社会行为、个人权利与社会共同体要求、个人价值与社会正义、社会多元与社会统一、自由与平等、民主与秩序等重大理论问题的广泛讨论,从而形成了当今西方社会政治哲学的大繁荣局面,以致人们将《正义论》的出版视为“罗尔斯时代”或“罗尔斯轴心时代”开始的标志。 笔者认为罗尔斯的正义观，其视野虽然限于一种“国内社会”，但是对于处在社会转型时期的中国来说，回顾和探讨他关于公平与正义、平等与效率等一系列观点，并对我国的社会先行制度作出合理的反思，对我国社会的发展将大有裨益。

一、对《正义论》的逻辑清理
1、公平正义原则及优先性
罗尔斯从人都处在“无知的面纱”中的“原初状态”(类似于“自然状态”)出发,推出正义的两条根本原则。第一条原则:“每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。”第二条原则:“社会和经济的不平等被调解,使得(1)人们有理由指望它们对每个人都有利;并且(2)它们所设置的职务和岗位对所有人开放”。罗尔斯的第一条原则简称为自由原则,这一原则保证了人们享有平等的自由权利。罗尔斯认为正义的核心就是平等,在他看来“正义即公平”。具体来说:“公平”是指社会权利、利益的公平分配。罗尔斯把社会成员所承担的责任、义务和享有的权利统称为基本利益。可见,平等地享有自由权利,是罗尔斯正义论的首要原则。第二条原则简称为差别原则。它规定了经济和社会福利领域的不平等权利的适用范围和条件,要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人最有利。这条原则实质是要求国家应对社会成员的社会经济差别予以调节,使之最大限度地改善最差者的地位。在这两条原则中,自由原则是首要原则,差别原则是建立在自由原则基础上的,从属于自由原则的。只有在贯彻自由原则的前提下,才能贯彻差别原则,决不能以牺牲前者来满足后者。
2、对公平正义原则的论证
罗尔斯对上述两个原则的论证显得繁琐和迂回，然而这并不能够成为我们忽略这部分的原因。罗尔斯所提出的正义论，可能并不是最完美的结论；因为可能有人会提出类似的结论，这些结论可能更加吸引和新颖。然而要像罗尔斯一样，要证明这些具有相当普遍性的道德常识，尤其是具有理性上的说服力，却是异常艰难的。因此，我们只是在意罗尔斯的结论是远远不够的，我们还要知道罗尔斯是如何证明的，即这些结论是怎样得出的。只有这样做，我觉得我们才能够真正理解罗尔斯的思想；亦只有这样，才能够避免一些错误的或无理的批评，因为罗尔斯在正义论中的论证体系是非常严密的，在逻辑上是完全没有问题的。
（1）原初状态的设计。原初状态相当于社会契约论中的自然状态，它在历史上并不真实存在，而只是在思维中的一种状态，这好比牛顿力学第一定律中的理想环境，虽然它难以满足，然而由它所得出的结论却对现实有巨大的作用和参考价值。这可能就是社会契约论学家要设定自然状态，罗尔斯要提出原初状态的原因。罗尔斯是这样定义原初状态的：“它是一种期间所达到的任何契约都是公平的状态，是一种各方在其中都是作为道德人的平等代表、选择的结果不受偶然因素或社会力量的相对平衡所决定的状态。”
a、正义的环境。“正义的环境可以被描述为这样一种正常条件：在那里，人类的合作是可能和必需的。”罗尔斯认为，人们愿意进行社会合作的理由是社会合作使所有人都能过一种比他们各自努力、单独生存所能过的生活更好的生活，这是利益一致的方面；然而，人们谁也不会对怎样分配由他们的合作所产生的较大利益无动于衷，因为他们都在追求自己的目的，总是希望获得较大的份额，因此产生又利益冲突。这就引出正义原则的必要性：恰当安排社会合作所产生的利益。正义的环境就是产生这些必要性的背景条件，即人们在进入社会合作之前所处的是怎么样的环境。
罗尔斯认为正义的环境主要有一下的一些主客观条件。第一，众多的个人在确定的地理区域内生存，他们的身体何精神能力大致平等，差别不大，没有任何一个人可以压倒其他所有人的人，每个人都是易受攻击的，每个人的计划都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在学多领域中都存在一种中等程度的匮乏，自然资源和其他资源并不是非常丰富以至合作的计划成为多余，同时条件也不是那样艰难，以至有效的合作也终将失败。第三，处在正义环境中的各方在知识、思想、判断方面是有缺点的，即他们的知识是不完全的，推理记忆和注意力受到限制，判断容易受到渴望、偏见、私心歪曲。正是这些缺点不但造成了人们有不同的生活计划，而且在哲学、宗教信仰、政治和社会理论上存在分歧。最后，罗尔斯假设各方对别人的利益不感兴趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味着各方一方面不是仁爱和无

私的利他主义者，总是去考虑照顾别人的愿望和别人“好”的观念；另一方面，他们又不是追求个人特殊利益的利己主义者。至此，背景的假设基本完成。
b、无知之幕（veil of ignorance）。原初状态目的在于建立一种公平的程序，从而使达到的每一个同意的原则都将是正义的，也就是试图通过程序上的正义，达到实质上的正义。“我们必须以某种方法排除使人们陷入争论的各种偶然因素的影响，引导人们利用社会和自然环境以适应他们自己的利益。”（136）基于此，罗尔斯假定各方都在无知之幕之中。
无知之幕中的各方并非一无所知，而是有所知有所不知。他们不知道自己的社会地位，他的阶级出生，也不知道他的天资如何，他的体力智力如何，即不知道自然天赋和社会出身；没有人知道他的个人价值观念，甚至他的心理特征；各方不知道这个社会的经济或政治状态，或者它能达到的文明和文化。但是他们知道自己正受环境的制约，他们也具有选择正义原则所必须的一般知识。
无知之幕的假设，使原初状态摆脱了历史和现实的性质而成为纯粹理性的虚拟，也最终排除了订约各方的特异性，使他们成为抽象的、一般的的人，排除了一切会影响到原则选择的来自自然和社会的偶然因素，排除了一切会妨碍人们达到意见一致的冲突因素。这就使契约已完全不是现实的契约，订立契约的行为变成了对原则的选择，这种选择实际上已不是在各方之间进行，而是在一个人的脑子里进行。（参考书141）例如，一个知道自己富裕的人可以视累进税制为不公，而一个知道自己贫穷的人则视之为公平。但是如果他们对自己的此一无所知，也就是说不知道何种税制对自己有利，那么他必须代表全部人选择最有利于自己利益的原则。
（2）正义原则的选择。在原初状态假设完毕之后，罗尔斯便开始导出他的两个正义原则。在这里，罗尔斯采取有限排除的策略，即将各种对人们有影响的正义观进行列举，然后一步步进行筛选。最终的结果就是在原初状态中的各方，会选择这两个正义原则，而非其他。当然，罗尔斯也承认他所进行的这种穷尽的比较是一种不能尽人意的方法，他的论证是在一种较弱的基础上进行的，但是他觉得一下子找不到更好的办法，只能退而求次。
a、第一次筛选：选择对象的表格。罗尔斯认为，那些随着时代的改变和以时代为存在条件的正义观要排除在表格之外，因为各方要选择的是那些在任何环境中都有绝对效力的普遍原则。在这个标准下，罗尔斯对众多的正义观进行筛选（当然是有限的）。表格中的正义观主要有下面四种：（1）处在一种词典序列中的两个正义原则；（2）功利原则，包括古典功利原则和平均功利原则；（3）至善原则，这是以亚里士多德外代表德原则；（4）利己主义原则，包括一般利己主义和特殊利己主义。
b、第二次筛选：正义原则的形式限制。在进行第一次筛选之后，为了进行进一步的筛选，罗尔斯概括出正义原则的五个形式限制：(1)正义原则是一般性质的，即要表达一般的性质和联系，而不涉及具体的人和事；（2）正义原则在应用中也是必须是普遍有效的，即适合于一切场合个人；（3）正义原则还必须是公开的、众所周知的；（4）正义原则必须排列各种冲突的利益的先后次序，形成一个层次分明的体系；（5）正义原则的最后一个形式限制是终极性的条件，即它们是裁决实践推理的最后上诉法庭。（参考书145）经过这一步的筛选，将利己主义从表格中剔除，因为利己主义排除了订立契约的可能。而罗尔斯认为至善原则不是一个正义原则。
c、第三次筛选：导出两个正义原则的理论及依据。经过两次筛选之后，表格中剩下的就只有两个正义原则和功利原则。 《正义论》的目的是为了提出一种更加完善的正义原则，取代传统的功利原则，在这里，罗尔斯的两个正义原则和功利原则展开了正面的交锋。罗尔斯认为，在原初状态下，两个正义原则比功利原则更加为各方所接受。他的证明如下：
最大最小值规则（maximin rule）是一种用于在条件不确定的情况下进行选择的规则。而这种不确定的条件主要有三：第一，选择者不考虑他的选择可能把他带入的各种环境的可能性，并且有不予考虑的理由；第二，他主要关心他有把我获得的最少收益是多少，而不是最大的收益机会；第三，他面临的选择对象中有的确实会产生不良的后果。其实这个最大最少规则类似于博弈理论中的完全博弈，即各方都不知道对方相关的信息，因此各方都会采取最理性的方案，而不是孤注一掷。
原初状态中的各方所处的情况与上述三个条件相符。首先，处于无知之幕中的各方不可能预计他们进入社会中所能获得的利益和地位；其次，原初状态的各方免除了冒险精神，他们会审慎选择他们最有可能得到的起码利益，而不是冒险以求把握不了的最大利益；最后，功利原则允许牺牲一部分人的利益，甚至是基本自由来满足大部分人的利益，它总有带来不良后果的可能性。各方只关心自己的利益，对他人表示相互的冷淡，在选择原则时，他们不知道自己将来在社会中的地位如何，也就难以确定自己是否在被牺牲的小部分人之列，因此，出于对风险的厌恶（hate of risk）他们一定排斥功利主义。故罗尔斯认为，功利主义者一般都表示对人们的自由平等和社会最低值的关怀，但是在基本原则中没有体现。而两个正义原则既注重人类社会的一般事实，又将道德理想植入基本原则，因而是更可取的。
二、对现实制度的反思
从罗尔斯的严密的理性论证中，一方面，我们更加确信两个正义原则的可取性。也正如他在正义原则的择出之时所提出的正义原则受到形式限制，其中一个限制就是终极性。终极性就意味着正义原则是普遍的原则，适合于任何社会之中，不随社会环境的变迁而变化。所以罗尔斯指出，他的正义原则同时适用在资本主义制度和社会主义制度。另一方面，从罗尔斯的论证中，我们不难看出罗尔斯的正义原则是制度前的原则，即它是在具体社会制度选择之前已经存在，社会制度的选择必须要遵循两个原则。因此各方在正义原则达成一致之后，才开始运用正义原则选择他们要建立的社会的各种制度。也就是说，制度本身具有道德性。不管制度具体如何，它要体

现制度前的正义原则，否则是不正义的，应该受到人们指责甚至废除。而在中国的今天，无论是经济学家还是政治学家抑或是法学家都在反复强调中国处在转型时期，这是我们不能否认的。然而，真正对国家对民族负责的学者是不应将所有的问题的原因都简单归结为转型时期，我们应该对处在这一特殊时期的制度作出适当的检讨。必须要指出的是，转型时期是一个量的积累的过程，各种制度正在形成或在转变，中国以后会是怎样的一个社会，很大程度上就是取决于当下人们的作为。
1、分配制度的检讨
（1）当代分配的失衡。罗尔斯认为，影响分配的因素有两方面：一是天赋，一是社会出身。要达到分配的正义，必须要消除这两个方面的影响。罗尔斯主张人们在社会条件方面处于同一起跑线上，即除了家庭外，其他严重的社会限制和不平等也要逐步消除，即社会成员对社会的准入的机会是平等的。他还认为，天赋是不应得的，天赋是社会合作中的集体产物，但是天赋是难以做到增补的，譬如不可能将一个智商是150的削减到100，所以应当遵循差别原则，即在社会经济利益领域最大限度地促进处境最差者的利益。
在改革开放初期，我们政府提出了“效率优先，兼顾公平”的经济发展原则，然而在很多情况下，官员们只看到前半句，一般会对后半句视而不见。最终的后果就是贫富分化严重，社会各阶层矛盾激化，地区发展不均，各种各样的怪现象如贪污腐败、三农问题等层出不穷。这些问题的出现，折射出我们的分配制度出现了严重的偏离了其伦理性。如果说中国在七八十年代忽视了公平的地位，进行了改革多年后的今日中国,“公正”(正义)与效率兼顾的模式日益成为必要而且可能。效率优先，即意味着允许一部分“有效率”的人或地区先富起来，换个角度说，就是要一部分“没有效率”的人或地区牺牲他们的利益。这在罗尔斯的理论中是允许的，即差别原则；然而允许的前提是有严格的条件限制，即要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人最有利。只有这样才符合正义的原则。社会中的每一个人都是平等的，即他没有为了他人利益而放弃自己利益的义务；他的利益唯一可以被政府牺牲的理由是：为了达到更加正义。而政府必须要从得益者处转移财富以“补偿”他们的损失，这不是得益者对被牺牲者的施舍，而是被牺牲者必须应该得到的。如果说在特定的历史时期，允许效益优先是一个政治上的策略；但时至今日，在经济有相当积累的今天，效益和公平并重是必然的；随着经济向更高层次发展，公平会最终取代效益，这就是罗尔斯所描述的正义。
（2）代际分配的失败分配除了上述的时间上的横向分配之外，还有一个时间纵向分配的问题，即罗尔斯所称的代际公平问题。代际公平是我们现在提倡的“可持续发展战略”道德伦理基础。“可持续发展”是指既满足当代人的需要，又不对后代人的需要构成危害。然而我们不难发现“可持续发展”与罗尔斯提出的不符。假设原初状态下的人们是第一代（事实上他们不知道自己处在哪个世代），他们出于关心下一代人（就如父子关系）的生存，为了满足下一代的需要，按照某一储存原则，将各种物质资源、知识、文化、技能等留存给下一代，而下一代人也需要按照这一原则将留给再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原则，他们对下一代的回报也是应该的。但是问题出现了，就是第一代人，他们只有付出，没有任何得到任何好处，罗尔斯认为，差别原则在这里应该受到储存原则的限制。因此，代际公平也包括在公平正义原则当中。
在这里，我们不妨反思一下一些现实的命题，虽然这些命题仿佛都是不证自明的。我们国家在80年代初提出“发展才是硬道理”，时隔20多年，这一命题仍然为人们所倡导，这其实与我们国家提出的“可持续发展战略”是相违背的。必须指出的是，“发展才是硬道理”中的“发展”就是指经济发展，从这一命题可以推演出各种有趣的命题，如坚持以经济建设为中心，“有条件要上，没有条件创造条件也要上”等。中国的发展一直就是按照这样的思路，所以对于“可持续发展”并不重视，国家大力提倡，也只是近几年的事。当我们为我们国家的国民生产总值(GDp的度增长欢呼喝彩时，我们确忘记了我们为此而付出的环境成本究竟多大。生活环境的恶化、资源的匮乏、生态失衡，这一系列的损失并没有考虑进GDp当中。我们常常在新闻评论中听到，某某发达国家国民生产总值持续低迷，甚至有下降的趋势；而我们国家的保持高增长的势头，接着评论员便作出一些类似社会主义就是有利于经济增长的之类的评论。这样的评论是极度不负责任的，颇有蛊惑人心的意图。我们为了当代人的利益，而牺牲后代人的利益，是不正义的，这样的分配制度极待修改。
2、法律制度的检讨
(1)功利主义在法律中的泛滥。法律经济学，（economic of law）又称为经济分析法学，是西方一个新兴的法学流派。法律经济学（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。 法律经济学以其独特的经济分析手段，对传统的法律，无论是基本观念，还是基本概念都带来了极大的震荡。然而法律经济学以效益为其出发点，主张效益最大化；为达到这个目的，牺牲部分人的利益也是允许的。因此，我们不难判断出其哲学基础就是功利主义（尽管波斯纳曾作出过否认）。法律经济学有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我们国家，由于人们的权利主体观念相对较弱，更加应该警惕其缺点对人们权利的侵犯。
1999年8月30日，沈阳市发布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》，这个处理办法及其随后的争论被简称为“撞了白撞”。处理办法的规责原则完全可以在法律经济学中得到完美的解析，因此有学者认为这是法律经济学在行政立法上的运用。笔者认为，法律经济分

析究竟在多大范围内适用，适用程度如何，是值得我们深思的。按照罗尔斯的正义理论，人的生命权属于第一原则，是绝对不能被侵犯的，不论以什么冠冕堂皇的理由（前提是自身的行为符合正义）。正如梁慧星教授所指出的，交通事故处理的目的是保障交通事故受害人的合法利益，保护弱者、保障人权和维护社会正义。机动车车主对道路享有有通过权，这涉及到财产权方面的权利；然而，行人和非机动车驾驶人，作为交通事故中的弱势群体，涉及的是生命权。政府为了保证交通的畅顺而将注意义务和事后责任转嫁于行人和非机动车的做法，完全违背了正义原则。笔者认为，这个办法有“恶法”的嫌疑，应该加以废除。
（2）解读修正案中的财产所有权。修正后的宪法规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”在《南方周末》2004年4月8日上有一篇评论这样写道：“一面插在门口的国旗，一本刚刚修订过的宪法单行本，其中的‘公民的合法的私有财产不受侵犯’一句被特意用圆珠笔划出，一句精心挑选出的‘国家尊重人权和保障人权’被放大了贴在门上，63岁的北京老人黄振禨和他的街坊就靠着这么几件简单的武器，阻止了崇文区政府危房改造工程的强制拆迁人员，暂时保住了他的房子。”人们为此而欢欣鼓舞，纷纷赞颂论这件事在法治进程中的积极意义。其实从另一个角度看，这恰恰表明我们宪法制度的不健全。
在无知之幕里的人们，由于他们对他人的“无知”，所以对将要进入的社会他们所处的地位，能获得的利益不能也没有必要作出预测。但是有一点是非常肯定的，即他们在社会中获得的利益除了要受差别原则之外，不能由于其他非自愿和非正义的原因被剥夺。在宪法上则表现为私有财产不可侵犯。在现实的情况下，行政权常常侵犯公民的正当权利。例如，在某地要建立一间大型的商店，在市场经济背景下，应该就是开发商和住户的事情，在绝大多数情况下，由市场运作即可。在协议的达成过程中，政府不应该介入。在当今的中国，情况是大为不同的。政府往往在征地的过程中扮演主角，一方面促使双方达成协议，另一方面坚决协助拆迁工作，尤其是在遇到拒绝拆迁的“刁民”。人们常常问，开发商凭什么可以我征用我的房屋，政府又有什么理由随意处分属于我的财产？因此人们就会对政府行为的正当性产生怀疑，对政府的诚信的认可度大大下降。正是政府行为的不规范，不符合基本的正义原则，导致人们的抵制和不信任，这也是行政效率低下的一个重要原因。
宪政的本意是“限政”，即要限制政府的行政权力，防止对公民正当权利的侵犯。如果政府不顾人们的利益肆意妄为，那么这样的政府就完全违背了社会的公平的正义。所以，我们的宪法修正案中加入这么一条，是非常必要而且及时（姑且不论其实际的作用）。尽管中国的宪法多为式、或象征意义，但是这毕竟也是宪政的起步，也是我们社会逐步走向公平正义的起点。
参考文献：
【1】罗尔斯：《正义论》，何怀宏 廖申白 译 ，中国社会科学出版社1988年版
【2】何怀宏：《公平的正义》，山东人民出版社2002年版
【3】沈宗灵著 《现代西方》 北京：北京大学出版社 1992年版
【4】王成著 《侵权损害赔偿的经济分析》 北京：中国人民大学出版社 2002年版
【5】波斯纳：《法律的经济分析》 蒋兆康，林毅夫译 ，中国大百科全书出版社1997年版
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要理性的爱国

敬爱的老师，亲爱的同学们：

你们好!我这次演讲的主题是《要理性爱国》。

爱国，是必须的，是光荣的。就像徐特立说的那样人民不仅有权爱国，而且爱国是个义务，是一种光荣。有谁会不爱自己的祖国呢?而在爱国前面加上理性两字，又有多少人能做到呢?理性，意思就是理智。远的不说，就说说最近的国际事件日本霸占中国钓鱼岛，许多中国人竟然去砸日本车，如此的不理智!

反抗日本就要砸日本车么?你想想，日本车也是用人民币买来的啊，也是中国人的钱啊。到时候日本还没有开始拿钓鱼岛，中国就已经乱了，那日本人不就白白拿到了钓鱼岛?那多不值得啊!日本人还盼着中国乱呢!我们想拿回钓鱼岛，就不能乱，就要理性。

理性的人也很多，比如说中国台湾就有一些人拿着国旗，爬上了山顶，他们并没有像北京的那些人一样，去砸车而是挥舞着国旗，大声喊道：钓鱼岛是台湾的，钓鱼岛是台湾的!这就是爱国!这，就是理性爱国!这样又不冲动，又没不理智又做到了爱国的本分，真好!

不理智的爱国，不但不好，而且还是会犯法的。有些不法分子看这次中国和日本在争钓鱼岛，然后搞什么游行、示威。他们就是看有些人会冲动，会去参加，才会如此胆大妄为。如果你去了游行，就是被他们利用了，那也就是违法了，这是你所希望的么?

理性爱国既不用很费力气，又会得到人们的支持，我们何乐而不为呢?

我们理性地去爱国，会对国家很有好处。这样中国才会更快地收复钓鱼岛!谢谢大家!

以上《非理性对现代法治的破坏》由范文资讯网演讲稿栏目资深小编整理编辑而成，希望能帮助您的写作和演讲需求，也请您继续访问更多关于2024“破坏纪律的检讨”专题！