/ 本文主要从本土资源的概念入手,详细阐述本土资源本质与量上的真实内涵,分析了本土资源对我国法治建构模式意义如何。另一方面,进一步分析我国的法治建构模式应采取的立场,观点,评判了传统的“西体中用”的理论。作者力图从时间,空间及社会政治,经济,文化背景等方面考虑,找准“西体中用”的切入点和接轨点,实现中西法律文化资源的顺利接轨,促进我国法制进程稳定向前发展。
本土资源 法治 西体中用 法律过程转化 一重反思
无形消耗
一 本土资源的内涵和理解
在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天,各种学术理论观点的争鸣,让我们看到了法治在中国的希望,但就在法治思想尚还幼稚的现阶段,这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路,方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上,存在有关本土资源以及“西化”,“本土化”等理论的激烈交锋。作者力图在这些问题中有所创新,为法治建设提供更多的选择余地。近年来,以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”,为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否,但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来,对中国法制建设进程及理论进行反思。
无论是主张“本土资源论”的学者,还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正,正面,有意识的阐述本土资源的真实内涵,似乎在概念方面,双方已达成了共识。而作者认为,明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础,是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因,作者着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵,并以此为基础论述相关理论。
一 从质的方面分析
“资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然来源。” “本土”被解释为“原来生长地”。由此,我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源。”而引申开来,便会有以下几个问题值得分析:
第一 “本土资源”是指所有的资源,还是仅涉及法的方面的资源,也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源,注重本国传统,往往容易从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源,作者也赞成这种观点。
第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源,具有可消耗性,可再生性或不可再生性。对于物质资源来说,常常具有消耗性和不可再生性。例如,我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态,从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽,演变为市场经济体制及商品经济形态资源,那么对于传统的经济体制资源来说,是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢?答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说,其是否还具有可消耗性呢?由于其本身的无形性,使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴,具有不可消耗性,但我们可以清楚看到,在外来文化与本土资源的冲突中,有些本土资源被异化了,一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源,还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化,但不管怎样,本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性,被外来文化侵蚀,甚至吞并。作者把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于,有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。
第三 “本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性,也即为一个国家或地区所专属的,完全产生于本国,本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源,注重本国传统,立足本国现实情况,提出要对我国法制建设进行反思。作者对其的研究态度并无异议,它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底,忽视了本土资源,本国传统的真正内涵,哪些是本土资源及其数量多少,缺少这些基础要件,使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实,苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思,仅指出了它的表象特征,而未深入其根源及本质,为此我们仍须对本土资源进行二重反思,三重反思。也即本土资源的真实内涵,以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中,我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限,其中,所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源,从中我们可以找到西方法律理论的影子,而并非纯粹的本土资源,更何谈本土性,专属性?
二 从量的方面来分析
基于以上对本土资源质上的分析,我们可以按照严整的本土资源内涵来分析和判断哪些是真正的本土资源及数量如何。从另一侧面,具体,形象地丰富本土资源的概念,以致更完整,更全面的理解,由于本土资源涉及经济,政治,文化等诸多层面,作者无法一一阐述,另由于该论题的在于讨论法治建设问题,应属于法律的范畴。因此,作者以法律文化资源为对象加以具体分析。
(一) 从价值层面——观念资源分析
庞德认为,价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙,最草率或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程,首先从社会结构方面来看,传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化,此种结构导致了国政的原型实际上是家务,国法是家规的放大
四、法治的弊端———现实主义法学与法治
现实主义法学不是一个严格意义的法学流派,而是一种法哲学倾向,或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设(包括法治)保持怀疑。现实主义法学指出,法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。虽然,现实主义法学的断言存在着偏激,但是,我们如果循其思路,确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞,我们也确实能发现法治的一些弊端,现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。
第一,传统的法治理论要求依法办事,把法视为规则体系,强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的事实表明,用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结论。这主要是因为:逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则,面对纷繁复杂的事实,它的不确定性随时可以暴露出来,法官们办案时随时可掺入自己的意见。另外,面对同一个法律规则,理解它的是各种各样的法官,法官的不同经历,对法律价值的不同认识,以及理解法律时的不同心态,或者掌握不同的法律知识结构,对法律的意义会有不同的阐释。所以,断言法律是确定的、稳定的只是一种幻想和神话。他们由此推定,法官无法依法判案,他们所进行的活动只能是无法司法。严格依规则办事,在法治技术层面贯彻不到底。美国法学家博登海默曾讲:“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,但它像人类创建的大多数制度一样,也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见,那么,它们就会发展为严重的操作困难。”
第二,北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础,而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。如果循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察,我们便会发现,法治不仅存在操作技术上的呆板,而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素。传统的法治理论认为,法律不仅应是明确的,而且也应当是稳定的,法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于,“一旦法律制度设定了一种权利与义务方案,就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏,但当业已确定的法律同一些易变的迫切的社会发展力量相冲突时,法律就必须对这种稳定政策付出代价。并且社会的变化从典型意义上看比法律的变化要快。如果我们在社会发生大的变化时仍恪守法治的原则,常常会被指责为迂腐。当然,也可能有人会说,人们不能对法律进行及时的废立改吗?但这又是一种幻想。因为这样做不仅仅会破坏法律的稳定性,而且也忘记了立法过程本身是一个缓慢的过程。
第三,现实主义法学由于对规则持怀疑态度而主张法官创造法律,断言法律就是对法院的判决所作的预测。理所当然地,现实主义法学的这一观点受到了传统法治理论的批评。因为,在传统法治理论看来,法官只能是法律的操作者,依法判案就不能实际决定法律是什么。但是,现实主义法学的观点也完全不是无中生有,法官在判案的过程中,对法律规则的空缺结构确实存在着弥补的作用,这种弥补无疑是在对具体所要判决的案件立法(在普通法系中甚至是创立法律规则)。传统法治理论认为,制定法律规则是为了防止和反对无序状态和****因素。但由于在法治社会中突出了法官的地位,它行使着很大的自由裁量权,而这些权力的运用在很多场景下超越了法定范围,所以一方面在“某些历史条件下可能会转化为强制,控制转化为压制的现实,另一方面,如果法律制度为了限制私人的权利和政府的权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化,那么,一些发展和实验的有益形式就会受到窒息”。这就是说,现实主义法学所揭示的法律预测说可能会导致两个方面的问题,一方面允许法官造法,就等于宣告规则统治的失败,另一方面,不承认规则的法治则可能使社会陷入混乱。
我国,在理论上一直倡导规则的至上地位,即大多数法学论者所谈的法律至上。但是,在司法实践中却存在着事实上的悖论,它表现在:第一,从规则的角度看,法官应是法律的适用者,没有任何自由裁量权,只能依法判决,但实际上,由于法律规则本身的粗疏及对法律精神和原则理解的偏差,许多案件的判决中都渗入了大量的自由裁量因素;第二,从国家权力机构的分工来看,立法机关、司法机关和行政机关有明确的分工。从宪法的规定来看,立法工作只能由全国人大和常委会进行,但又通过法律的授权使得行政机关等也有了立法权。另外,虽然没有对司法机关授予立法权,但司法机关是否就真的没有创造法律的权力呢?在我国,最高司法机关虽然没有立法权,但却打着解释法律的旗帜确实没少创造法律。对这种现实,理论界有些争议,一些学者认为司法权在这时侵蚀了立法权。但我们认为,这种侵蚀可能在一定程度上弥补了立法之不足,克服了法律之僵化。实际上,赋予各级法官在疑难案件中享有自由裁量权,恐怕也不是不可以讨论。关键是要对自由裁量权设置程序和原则,而不是掩盖这一问题。
五、理想与现实相统一的法治———法律解释学与法治
法律解释学,在一定程度上,它是狭义法学的代名词。它研究的对象不仅包括成文法律,而且包括法律事实。现实主义法学(或法律社会学)在很大程度上就是对事实进行注解的法学学派。法律解释学可以说是以法治为存在前提的。
近代以来,随着公法和私法划分观点的增强,法律解释学逐渐朝两个方向发展。第一,从对公法的整体影响来看,法律解释学的作用很小,公法领域中的许多场景被官方意志所垄断。这一点正像许多马克思主义法学家所看到的那样,法律无非是统治阶级意志的体现。所以在公法被认为是法律的主要成份的国家,或者以公法为背景研究法律的学者,一般不重视法律解释学的研究,因为法律解释学如果盛行,必定会打破官方对法律意义的垄断阐释。第二,从私法的角度看,由于商品使得各种社会关系较之公法更为复杂,私法中的许多利益也较之公法离官方较远,再加上它没有像罪刑法定那样的严格法治规则的限制(许多学者认为法治就是对公权力的一种制约),以及私法中的许多原则又体现了意思自治,所以,官方没有垄断(或者很难垄断)人们对私法的阐释,三段论式的法律推理方式没有占绝对优势。这就造成了法律解释学在私法领域中的盛行。我个人认为,法律解释学是一门以阐释法律意义为目的的独立学科,虽然它具有方法论色彩,但在一定程度上也决定了法律的性质和内容,它对法治有独特的意义。在法律解释学基础上构建的是一种理想与现实相统一的法治。
当然,关于法律解释学对法治的独特意义,人们的认识并不一致。我们知道,法律解释学越发达,人们对法律意义的阐释越不统一,因而就会形成像波斯纳所讲的,在法律问题上只有不同,而没有正确答案,尤其是没有惟一正确答案的情况。如果这种局面出现,所谓整齐划一的法治就没有办法实现。所以,人们理想中的法治不仅没有类推,也没有解释,所有的只是法律推理(或依法办事)。但实际情况是,依法办事意义上的法治只是理想,它在常规的典型形态中还能发挥指导作用,但在疑难或复杂情形以及新生事物面前,如若强要依法办事,人们便会感到茫然。法律,尤其是成文法律不可能为我们设计好解决所有问题的现成方案。对于成文法律,只要人们在理解,理解便可能不同。如果解释哲学的这种观点能够成立,那么,法治便只能是理想而不可能完全变为现实。
德沃金认为,如果我们把法律视为明确法律和隐含法律,并对隐含法律进行法律解释的话,我们完全可以在原则上获得在法律问题上惟一正确的答案。在此基础上,德沃金指出,真正的法治是允许政治道德理由,特别是法律原则在法律推论中发挥作用的,允许这些“根据”和通常的明确法律彼此共存。只有当政治道德理由尤其是法律原则被看作法律推论,法治才是切实可行的。所以,法治不可能仅是明确规则的统治,它还包含着包括法官在内的法律解释学者的共识。德沃金运用哲学解释学的观点,所言明的解释性法律(即创造性的构建法律)为法治的理想与现实统一提供了理论基础,值得我们认真研究。尤其是德沃金在阐释法律解释技术时,不忘记用法律价值对隐含法律内容的填充,值得我们认真学习。
在我国,现代意义上(即在哲学解释学指导下)的法律解释学还没有受到重视。过去法学所批评的注经式的法律解释学虽有人实践但却没有人从理论上进行整理,这就使得法律解释学研究一直处于较落后的状态。我们认为,我国20年的法治建设已出台了一大批成文法律,这就为法治奠定了规则意义上的法治前提。但是规则所构建的只是理想层面的应然要求,它如何与所欲调整的事实结合,却是值得我们认真研究的。如果我们不注意在规则与现实之间架起一座理论桥梁,规则法治中的理想就很难变成现实。 (下) (作者为山东大学法学院教授)
理想与现实之间 ——漫谈法学流派与法治
随着依法治国方针的确立,法治成了当今中国最流行最时髦的词汇之一。在依法治国大旗下,“依法治省、依法治市、依法治村、依法治税”等口号可谓铺天盖地。什么是法治?对法治应持什么态度?恩格斯说:“在科学上,一切定义都只有微小的价值。”因此,笔者在这里不探求法治的内涵,而是从多个视角对法治进行审视,以期能凸显法治的冰山一角。
----方略观。法治作为一种治国方略,意味着国家的治理主要依据法律来进行,社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的,对此******主席有一段精辟的论述:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,使社会主义民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”在历曾出现过礼治、德治、党治等多种管理国家的模式,但都是****制度的产物,与人治是一脉相承的。只有法治是民主政治的产物。在治国方略上,法治是否应与德治相结合呢?笔者认为,既然作为治国模式的一种选择,我们应当持慎重态度,并且只能坚持一个标准,要么是法治,要么是德治。在历,曾经出现过“礼法并用”、“德主刑辅”的治国主张,但因“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八议”(古代刑法对八种特权人物减刑的规定)、“官当”(以官抵刑)、“上请”(贵族犯罪上报皇帝减刑的制度)等特殊规定使得所谓的“礼”、“德”成为剥削阶段鱼肉老百姓的工具,而且由于在惩罚犯罪上坚持了双重标准,导致了法律适用的混乱。①虽然人民当家作主的当代中国与古代****社会已不可同日而语,但我们知道,法律是对人民行为准则的最低限度(当然包括维持社会秩序所必需的最低的公共道德)要求,依靠国家暴力这个外在强制力执行,而道德往往是对人们行为准则的较高要求,依靠人民的内心信念来自发实现。当今中国,法制意识不高,实现真正的法治都很困难,要实现较高要求的德治谈何容易?再者将国家重大事务寄托在少数人的内心信仰上也是极不可靠的。况且如果我们过分强调德治的作用,就会削弱法治的力量,淡化法治在管理国家事务中的绝对性和至高性,从而最终影响法治的实现。应当强调的是,我并不忽视道德在调整社会关系中所起的积极作用,而是说作为治国方略只能坚持一个标准、一个模式,笔者认为以中国实情出发,在治国方略上实行法治是正确的的选择。
----至上观。至上观是指法律在各项行为规范中具有至高无上的地位,任何其他规则、规范不得同法律抵触。对此,我国宪法规定,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。与之相适应的是,司法者(法官)完全独立,唯法为上,将法律视为自己的上级,只服从法律;执法者在执法上,贯彻“有法必依,执法必严”,秉公执法,不徇私情;社会公众要自觉遵守法律,奉法律为“圣经”,绝不干违法的事情。然而,我国的现实情况却是,法官在办案时,往往不能独立,喜欢听从庭长、院长等所谓“上级”意见,有时,基层法官对案件拿不定主意时,往往请示上一级法院,以上级法院意见结案,这样等同于变相减少了审级,剥夺了当事人的上诉权。其实,不同级别法官、法院之间只有监督与被监督的关系,不存在领导与被领导的关系,他们都共同服从一个上级“法律”。对于法律至上性问题,笔者还想到,前不久议论得沸沸扬扬的总理为民工讨工资一事,可谓让人欢喜让人忧,喜的是,总理关心民工疾苦,体现了中央领导的拳拳爱民之心。忧的是,法律的至上性、性显得是那么的苍白无力,为何老板们敢胆大包天冒违法的风险呢(违反了劳动法)?原因就在于法律在他们心中没有多少地位。为何民工们不愿意将老板们告上法院呢?原因就在于他们认为,法律对于他们这样的“弱者”来说,起不了多少作用。当然也的确存在个别先进者勇敢者曾拿起法律武器抗争过,但法律的至上性没有得到很好体现罢了。在法治口号满天飞的当代中国,法律竟不如一句行政命令(总理的一句话)威力大,难道不值得我们深思吗?
----程序观。西方有一句格言:“没有程序就没有正义”,这说明洋人注重程序。而中国有一句格言:“好猫歹猫,捉到老鼠就是好猫”,这表明国人很看重结果。二句格言映射在法治思维上的区别就是洋人重视程序法,国人重视实体法。洋人认为,如果程序不公正,即使结果很公正,也会让人怀疑结果的公正性。这里举“两人分一个苹果”的经典例子,怎样分才公平呢?答案是切苹果的人后选苹果。如果让先切苹果的人先选苹果,即使他是孔融第二,自愿选择了较小的一半,也会使得另一人有“吃亏”的感觉。再如中国人分房子,先是工龄加分,再是职务加分,最后排出名次,确定分房顺序(当然,这种分房办法并不涉及法律问题,笔者纯粹从程序角度看此办法)。请问:加分因素和加分标准是如何确定的?为何学历不加分?工作先进不加分?……。由于这种分房办法带有“官本位”和“论资排辈”的因素,因此这种分房程序难免让多数人觉得不公正。相反,日本人分安居房则采取抓阄的办法确定分房顺序,结果分到比较差的楼层的人也觉得很公正,因为,他们觉得人人都有分好楼层的机会,只不过没有抓住罢了。正如马克思所说:“程序是法律制度的生命形式”。失去了程序,法律就失去了生命。“法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序的前提性地位,这意味着违反法定程序的行为和主张,即使符合实体法的规定,也将被否决。”②在法治上,我们要实体正义,更要程序正义。
----权利义务观。任何法律关系,其内容都是权利和义务。以权利和义务作为分析线索是法律思维方式的显著特征。当法律对权利和义务作了明确规定时,对权利和义务的确定是很容易的,问题是当某一行为,既未被法律规定禁止又未被法律规定允许的时候,我们应当如何对待权利和义务呢?是采取权利推定优先观还是采取义务推定优先观?我们知道,在****社会,法律规定的权利姑且可以被任意剥夺,何况法无明确规定呢?可以说****社会政府的权力是无限的,因此古代有“民可告官但不可告官府”的说法,因为在统治阶段眼里,官府永远都是正确合法的,只有个别官员才会犯错误和不守法。由此可见,在****社会,政府采取权力推定优先观,对国民采取义务推定优先观。在法治社会,国家的一切权力属于国民全体,政府的权力来自国民授权并须依法执行。再者,由于政府公权力的滥用导致的恶果远比私权利的滥用危害大得多,因此,要对政府实行义务推定优先,实行有限政府,以防止其权力恶性膨胀而恣意妄为。对于国民而言,政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情,不得禁止其做法律不禁止他做的事情,在法无明文规定的情况下,实行权利推定优先的原则。由权利推定优先观衍生的是,当法无明文规定时,在两个或两个以上平等主体之间(即私法领域)奉行“意思自治、契约自由”原则,只要不违法,任凭你天翻地覆。此外,要正确对待权力和权利,还要正确处理公权力和私权利的“势力范围”。立法上,政府公权力与私权利要在不同的生活场域求得平衡,公权力不能不分范围地随意介入私人生活场域。在传统中国,对公民个人的权利始终是一种漠视和卑微的态度,对此,革命先驱李大钊曾经说:“就东洋文明而论,其所短约有数端:“……不尊重个性之与势力;阶级的精神视个人仅为一较大单位中不完全之部分,部分之生存价值全为单位所吞没……。”由于对个体权利之淡漠,公权力总是手伸得过长,管得太宽,不当地介入私人生活场域,例如,据报道,某地公安机关以夫妻二人在家中看黄碟为由对二人进行治安处罚,搞得当事人疯疯癫癫的。再如房屋拆迁条例由于政府角色错位在很大程度上损害了搬迁户的合法利益,更有甚者,某些开发商打着政府的招牌损害搬迁户利益而中饱私囊,已有很多人批评该条例为“恶法”。欣喜的是,现在强制婚检被取消了,表明政府已开始认真审视自己的位置了,相信不久的将来,以人权为本的权利本位观定会深入人心。
----证据证明标准观。证据是法官断案的依据,是诉讼的灵魂。在司法实践中,人们更为关注的是,证据达到什么证明程度才能定案呢?震惊世界的美国前橄榄球明星辛普森杀妻一案的判决结果令人难以置信:在刑事法庭上辛普森被判决无罪,保全了生命,而在民事法庭上,却被判有罪,赔偿其妻亲属巨额财产。为什么前后两个判决自相矛盾呢?原因就在于美国人对于不同的诉讼采用不同的证据证明标准:他们认为,在刑事诉讼中,代表国家的控诉方相对于被告方具有较为优势的地位。此外,人死不能复生,对被告处以刑罚应持慎重态度,因而刑事上的证据证明标准应该严格要求,要达到排除合理怀疑的程度,否则就不能判决被告有罪。在民事上,一般只涉及到两个或两个以上平等主体的财产关系和人生关系,不涉及剥夺当事人的生命和长期自由问题,对胜诉方的证据证明标准采取“具有概然性优势”即可。在当今中国,我国刑事、民事、行政三大诉讼在证据证明标准上均采用同一标准:即事实清楚,证据确凿充分。证据达到什么程度才是确凿充分?对此不同的法官有不同的看法,这使得在定案上具有一定的主观主义成分。同时在这种证据证明标准的指导下,通过二审纠正错案能力显得不强,而通过启用审判监督程序这种事后监督机制来纠正错案在我国刑事案件中占有不小比例。另外,民事案件由于证据证明标准太高影响了诉讼的时效性,使得案件积压严重。证明标准的同一性使得三大诉讼在证据采纳上形成了该严不严,该宽不宽的后果。综上所述,我们应当针对不同的诉讼种类和诉讼任务构建新的梯形证据证明标准体系:具体来说,刑事诉讼应采取“事实清楚,能排除合理怀疑”的高标准,行政诉讼证据要能达到较高程度概然性优势,民事诉讼证据达到一定程度的概然性优势即可。
----忠诚观。人们对法律要忠诚,要忠诚地遵守法律,要忠诚地执行法律,就是要像苏格拉底那样对法律忠贞不二。苏格拉底是个的哲学家,他经常讥讽旧习,抨击时弊,对那些自我标榜为社会支柱的政客们的揭露尤其不遗余力。因此,他得罪了一些“当权者”,于是这些“当权者”便利用雅典荒诞不经的法律,以“煽动罪”、“败坏道德罪”、传授对诸神不敬的学问,腐化及误导青年等罪名逮捕了苏格拉底。后经陪审团审判苏格拉底被判死刑。临刑前,他的弟子们来看他,告诉他弟子们决定帮助他越狱,而且一切都已准备妥当。但苏格拉底却对弟子们说:“我的信仰中有一条就是法律的,一个好公民就要遵守本市的法律,既然雅典的法律判处我死刑,合乎逻辑的结论就是:作为一个好公民,我必须去死。” 苏格拉底最终带着对法律的忠诚含笑离开了人世,但他的思想却流芳百世。在大多数国人来看,苏格拉底有点迂腐,既然法律本身不公正,为什么还要服从呢?我认为,这正是国人不守法的症结所在。这里涉及到一个“恶法是否是法”、“有没有一种服务法律的义务”的问题。有人认为,恶法不是法,人们不需要服从,只有符合某种正义准则和道德原则的法律才是法律,由于人们心中的道德准则与正义原则并不完全一致,也就必然存在意见分歧与矛盾,人们在行动上就有可能错误地反对法律,从而造成无政府状态和法律秩序的混乱。因而,为了建立良好社会秩序,人人都应当遵守法律。在人民当家作主的现代中国,法律是人民代表大会代表人民制定出来的,反映了人民的基本意志,先天具有“良法”的属性,我们更应当自觉遵守和维护。诚然,我国的法律还很不完善很不健全,但我们不能以个别法律是“恶法”为由而不守法,我们应当养成一种遵守法律的良好习惯,法律不健全不完善时,只能通过合法的程序来进行法律的立、改、废,而不是在法律的遵守上采取抵制态度。换言之,我们每个中国人都应当象苏格拉底那样忠诚地服从和维护中国现行法律,这样我国法治的进程才会大大提前。
----信仰观。我的法理学老师、吉林大学理论法学中心常务副主任、博士生导师姚建宗教授认为,我国法治现实的真实情况是,我们一直强调并进行着法治“硬件”系统的法律制度的建设,而较为忽视作为“软件”系统的法治精神与情感;我们一直迷信与崇拜国家政权的强制与威慑,而较为忽视作为社会主体性与自我意识,以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。于是,在中国的法治建设实践中,伴随着法治化的进程,就必然会产生两种与法治根本相悖的社会现象:一方面,社会公众始终认为法律对自己来说是一个外物和异已的东西,它不是自己的生活需要而是社会强加的,其目的是压迫、限制和束缚自己,自己对法律的遵守是被迫而不得已的,因此,他时时想到的便是远离、规避和拒斥法律,于是法律丧失了其神圣性、至高性和性,也从社会公众的情感上丧失了其相应的效力。另一方面,在外力的强制与威慑下,社会公众无可奈何地被动服从法律,逐渐麻木了其自主判断的神经,将其愿望和期待埋在了心底,在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时,独立的平等人格丧失了,而顺从的充满奴性的依附人格长成了。③笔者认为,正是由于我国国民发自内心对法律不信仰,反映在实际生活中,当碰到法律问题时,便诚惶诚恐,处处忍让、躲避,怕招惹官司,引火上身,而很少以一个法律主体的身份能动参与法律生活,维护自己的法定权利。国人较多的做法是所谓“私了”,有时反而因为“私了”被人敲了“竹杠”而有苦难言。西方法治思想沉淀已有300多年历史,这使得洋人从孩提时便养成了对法律充满宗教般虔诚的信仰,主动积极接受现有法律,而不是被动服从。养成对法律充满宗教般虔诚的信仰对我国国民来说,还是很艰难的,专家估计,我国实现真正法治大约需要1XX年左右的时间,由是观之,中国的法治之路的确艰辛而漫长。
----代价观。****社会在惩罚违法上,奉行“宁可错杀一千,不可使一人漏网”,甚至大量使用连坐、株连九族等酷刑,“千里不闻鸡犬声”便是****社会悲剧的真实写照。在法治社会,为了避免悲剧发生,法治要求我们在惩罚违法上 “宁可放走一千罪犯,不可使一名无辜者受到冤枉”,当然其结果会使一部分违法者逃避法律的制裁,这是实现法治在保障人权上所要付出的代价。此外,由于法律不能模糊,应当具有明晰性,这使得严格遵守法律有时也会产生相应社会代价。据说,一个过14周岁生日的男孩,在其生日当晚11点钟因醉酒杀死了参加其生日的一名同学。按我国法律规定,故意杀人罪的刑事责任年龄为满14周岁,具体应从过14周岁生日的次日起算。本案中,幸运的男孩差1个小时才满14周岁,依法不负刑事责任。倘若该男孩再晚一个小时杀人,则要负故意杀人罪的刑事责任。1个小时(极端一些,也完全可能是1分钟或以秒计)对这个男孩的智力、意志、精神似乎不会产生影响,但依法处理结果却是大相径庭。有人为了一元钱打官司,由于诉讼需要繁琐的程序,因而使该当事人为此付出了大量的人力、物力、财力。最后,法律由于诉讼时效、追诉时效等司法效率的具体规定以及侦察手段的落后和法官素质不高等主客观因素,使得法治代价更加高昂。可见司法不是廉价物,请这个“社会正义的最后守护神”来解决问题是需要付出一定成本和代价的。对此我们的正确态度是不因法治的代价而否定法治,而是承认法治的代价并且尽可能将这种代价减到最小。
----局限观。在现代社会,法律的触角已延伸到政治、经济、文化和社会生活的方方面面并发挥着极其重要的作用。但是,法律只是社会调整规范的一种,其他调整规范还有宗教、乡规民约、习惯、道德、规章、政策等,换言之,法律并不能囊括一切。大家都看过电影《被告山杠爷》,杠爷这个村长依靠“自己定下来的规矩”将堆堆坪这个穷山沟管理得井井有序:计划生育不超标,提留农税无欠缴,社会治安很优良。但是出乎意料的是,杠爷因将所谓“不听他的招呼”的村民游街而被公安机关逮捕。无疑,杠爷实施的是人治,也许在堆堆坪这样的地方,杠爷的那套人治管理方法是的管理方法,实行法治反而会搞得一踏糊涂,可见法治也并不万能。此外,由于法律具有稳定性,使得法律不可能对千姿百态的社会生活全部涵盖,因而再完备的法律也存在真空和漏洞。最后,法治作用的发挥还受到“生态环境”(参见下文)的制约。总之,我们不能因为法治的局限性而否定法治调整社会生活的主导性,对法治作用的正确态度是既要反对法治虚无主义,又要反对法治万能主义。
----生态观。经常见到这样的报道,由于人类滥用自然资源,破坏生态环境,某种动物已濒临消亡,这表明,动物要生存,需要与之相适应的生态环境。同样,法治也是存在生态环境的,公民的法律意识、法官素质、司法体制、侦察水平等诸多要素构成了法治的生态环境。有人认为,要实现法治很容易,只要把西方先进的法律制度“移植”到我国就大功告成了。这是一种错误的观点,最多只能算是实现了“法制”,而不是“法治”,因为“法治”不仅需要“法制”,更重要的是“法治”需要与之相适应的生态环境。打个比喻说,如果给原始人穿上西装打上领带配上笔记本电脑,虽然形式上具有现代人的特征,但其绝不是现代人。西方的法律制度是深深扎根于其公众较强的法律意识和完善的司法体制以及法官的高素质的。在我国由于公众法律意识偏低、司法体制不完善、法官的素质偏低,因而西方的法律制度再先进,如果全部照搬,也不适应中国的生存土壤,更不用说健康成长,绽放法治文明的花蕾了。
以上是我对法治的所学所闻所见所感,由于法治的思维路径和思考维度是错综复杂的,加之我自认为我并不是法律的“行家里手”,因而上述观点难免不当。如果有一天,我们不再高唱“谁能告诉我,是对还是错?”而是高唱“谁能告诉我,是合法还是违法?”;如果有一天,七岁的小孩能脱口而出“这是违法的”而不是“这是坏的”;如果有一天,我们的法官敢对上级说,“我只服从法律”;如果有一天,公民遇到侵犯自己合法权益时能说:“我相信法院会为我主持公道”…...。我相信那一天正是中国实现法治之日,我也相信对于以振兴中华民族为己任而不懈努力的炎黄子孙来说,那一天定会来到。
注释:
①例如,中国汉代的《春秋》决狱,其特点就是依据儒家经典著作《春秋》提倡的“忠”、“孝”精神和原则来审判案件,而不是依据成文法律来审案。假如犯罪人主观动机符合儒家精神和原则,即使其行为造成社会危害,也可以减轻甚至免除刑事处罚;反之,犯罪人主观动机违背儒家精神和原则,即使没有造成危害后果,也要定罪惩罚。
②郑成良主编:《现代法理学》,吉林大学出版社,1999年5月第一版,第12页。
③姚建宗著:《法治的生态环境》,山东人民出版社,XX年1月第1版,第352--353页。
内容摘要:在“法治道路”这样一个很大的字眼下面,本文运用横向与纵向的分析比较,理论与实际的多维连接,主次矛盾的辨证关系与联系发展等方式和角度,讨论了以下几个具体问题:东方的法与西方的法在起源,和性质上的区别;中国社会的变革规律;法在中国社会不同的发展阶段扮演着什么样的角色;中国法治道路的具体展现;怎样推进中国的法治化进程。
文章站在一种本源的角度上,创造性的引入了中国的“人界”式发展道路与西方的“物界”式发展道路的概念,进而归纳出了各自的法治道路:即西方的纵深决定型法治道路,东方的展扩辅助型法治道路。又通过深刻的剖析,将中国社会的发展脉络及法治道路的变换轨迹划分为七大阶段来进行深入的展示,其中的第六阶段与第七阶段是预见性的提出来的。文章最终把落脚点定位于当今中国所处的法治阶段,点明了当今中国最可利用的法治资源,也阐明了现阶段中国法治道路的具体推进方式。
关键词: 人界式发展道路 物界式发展道路 展扩辅助型法治道路 纵深决定型法治道路
序 言
“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略,这可能是中国的法学家最激动不已的事情,也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题,当前的法学家们(主要是法理学家)大致正在做两件事:一件是编制法治蓝图,比如,说明什么是法治国家,法治国家的特征、价值和方向,它代表了法治国家理论中的价值研究的方向;另一件是剖析法治现实,分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向,它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做,把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。应该说,无论哪一种方式,其成果都是有目共睹的。但是从另一个角度讲,或许在更多的现实的中国人看来,法学家谈的“法”无论从效力上还是从认同的程度上又都倍显乏力。于是在本文中,我试图尝试一下从社会发展道路的本质规律的角度引出法治道路的本源,并在理论上介定出它不同类别与阶段的特殊性,进而从一种更宏观更深刻的角度来把握中国式的法治道路的位置与走向,或许这样的方式和理论更适宜并有助于当前国人的法治观念和信念的认可与增强。
毕竟,中国距离真正的法治国家或法治社会还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及它目前处于怎样的进程中,又具体应怎样完成等问题就是本文所要重点阐述的。
一 法的缘起
法,是人类文明进程中的一种文化的结晶,一种文明的标志。在人类漫长悠远的历史长河中,它在东西方不同的土壤里分别孕育成型,并且分别以不同的特性昭之于世,相映生辉。
(一)西方法系的发展
那么东方的法与西方的法究竟有什么本质的异同?首先来看一下西方法学的历史:西方法学起始于古希腊,当时,习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展,法律已经渗透到社会生活的方方面面,成为基本的社会结构和人们认识和感受的对象;同时,古希腊的哲学非常发达,发达的哲学开发了自由民认识和评价社会现象的能力,促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题,诸如:法与权力理性的关系,法与人神自然的关系,法与利益正义,人治和法治,守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度,这些问题是法学的症结,永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底,柏拉图,亚里士多德等人在这些问题上的论述,对西方法学一直有着深刻的影响。
古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期,已经有了比较发达的简单的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性,也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来处理。后来,由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度,法学家的声誉大震,法学不仅获得了相对独立的地位,而且成为罗马法的渊源之一。
中世纪是西方社会最黑暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。中世纪的世界观本质上是神学的世界观,上帝的世界观,中世纪把意识形态的其它一切形式——哲学政治学法学都合并到神学中,使之成为神学中的科目。一直独立的法学消失了。但这并不意味着法学思想的消失。事实上,在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中,保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期,日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。注释法学派脱影而出,对法学的保留和发展起到了积极的作用。
自十三 十四世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动,使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴资产阶级的思想家把君主或人性看作国家和法律的基础,使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。他与注释法学派为民族国家的形成,资本主义法律制度的出现和法律统一化创造了思想理论和技术等方面的有利条件。他们成为把古代法学和近代法学连接的纽带。而后,于十七世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学也解放了法学。大规模发展起来的商品经济更是需要法学。并且出现了与中世纪神学世界观分庭抗礼的以自由平等人权和法治为核心的资产阶级的世界观。它反对神权主张人性,反对专制主张自由。也最终奠定了以契约自由,法律面前人人平等,罪行法定主义等资本主义现代法律制度的基本原则〔1〕。从以上的脉络,我们不难看出在西方社会进程中,法的发展几乎贯穿始终,其巨大作用显而易见。
(二)中国法系的发展
下面再来看一下中国法系的发展历程:中国历史悠久,有着丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期,法学研究就很兴盛,并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。但是,直到二十世纪,法学始终被包围在封建主义哲学,伦理学,政治学之中,独立的法系无从谈起。从最具代表性和影响最深远的角度来看,大致可分为以下几个阶段:首先是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想。具体呈现为以德配天,名德慎刑的思想和政策。而后,春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说百花齐放,儒,法,墨,道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献,其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学出发,强调圣人,贤人,圣君,贤相个人的统治力量,重视道德礼教的作用,主张礼主刑辅,综合为治,并对这些观点进行了哲学论证。墨家以天意乃法为根源的法律观出发,主张以天为法,循法而进;他们还提出兼相爱交相利的社会信念,主张在经济上重视生产,节约,利民,在刑罚上赏当贤,罚当暴,不杀无辜,不失有罪。道家从小国寡民的理想国出发,反对制定一切礼法制度,主张一切顺乎自然,无为而治甚至断言“法令滋彰,盗贼多有,这与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国?
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经过战国时期的百家争鸣,中国古代法学非常昌盛。但是,这种局面随着秦朝中央集权的专治主义的出现而终止。到了汉代,由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家,独尊儒术的主张,儒学在所有思想领域占据了统治地位,同一时期,出现了根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习,注释的刑名律学。在长期的封建社会,律学成为正统的法学,是法学的代表。而以儒家法律思想为核心的文化系统也垄断了中国两千多年的法学领域。法学亦成为儒学论理学的附属〔2〕。
(三)东西方法系的本性的异同
抛开近代的革命阶段而单论及之前的变革历程,中国社会两千多年的发展虽经历着改朝换代的巨变,但法所呈现的内涵及外在的展现似乎并没有发生什么大的变化。同时我们应注意到,西方社会进程中的最高统御力量是“上帝”,但是从整体来看,上帝似乎并未深入到人们具体的世界观之中,相反古希腊的圣哲们对各领域的颇具平民性质(缺乏政治色彩)的思想却对社会的发展,法系的形成起到了巨大的奠基作用。而中国的最高统御力量是皇帝,尽管皇帝以上还有“天”的存在,但是在百姓心中,似乎皇帝与天是一体的,统御力量的重心在皇帝。东西方这两种神本位思想与人本位思想的根本差别,体现了各自人种对世界的认知方式,探求方式,追逐生存与理想的方式的差别,也是两种法系从概念,内涵,效力,以及发展路径的不同的最本质的原因所在。在西方,法所扮演的“角色”,处于不断的充实之中,并且始终起到了改变人的世界观,推动社会进程的作用。从某种程度上说,上帝仅是一个符号,是一个人们填充对自然探求欲望的寄托,是人们要控制自然的欲望的体现。而他们真正发展的重心在于“物界”(这是我很牵强的给出的概念,旨在表现一种侧重于人以外的大自然为主体,以及在人与自然的关系中,以对自然界不断深入了解和掌握?
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下面再来看一下中国法系的发展道路:这条路与西方的法系发展道路恰恰相反。人们探求之路的重心在于“人界”(即一个与前边提到的物界相反的概念,它侧重于从人自身的生存,发展,协作,能力等方面入手;并且在人与自然的关系中着重于从人的引导驾御为中心从而达到一种与自然的协调的境地)。华夏子孙把统御自然的力量重心放在了人的自身上。在数千年的历史长河中,他们孜孜以求的是人与自然的平衡发展,“大道的一统”,“天人的合一”。这种改造力量集中体现在了“天”的儿子——皇帝的身上。由此,一种为了保持这种“人界”道路的存在与发展的规则便脱影而出,这便是中国意义上的“法”。由此我们不难理解为什么中国古代的法要以天道德义为核心,以忠义仁礼为指导思想,以刑律为主要内容,因为这里拥有着无处不在的“人界”规律;而少有工商牧渔等以私法关系为内容的侧重于“物界”道路的规范。正是由于驾御人的本性所在,使得中国的带有西方意义的法律规范少之又少,而且效力低下,并且带有强烈的辅助性工具色彩。如果从相对于西方法的角度讲,我们对此也可以形象的给出一个名词——展扩辅助型法治道路。至于这种法治道路在中国社会进程的各个阶段中扮演了怎样的角色,又体现了怎样的发展规律,我?
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二 中国社会的变革规律及法的用
上一章我们从本源的角度引出了中华法系,进而概括出了中国展扩辅助型法治道路的成因。但是,这样的中国特色的法治道路的孕育又是一个极为漫长的过程。纵观中华历史,两千多年的封建社会及几乎不变的生产方式占据着统治地位,也占据着中华民族的史页中最重的一笔。由此,一些西方学者认为中国数千年来没有发展,而是原地转圈,中国甚至没有真正意义上的法律体系。对此观点,我一直以来都表示强烈的否定,下面我从几个角度来阐释中国社会发展的轨迹及法位于其中的角色。
(一)中国人界式发展道路的成因的理论根源
首先,孔孟老庄精辟的人文哲学;政治家兵家独到的文韬武略,忠义仁礼的治人思想;诗词歌赋的人文文化等等这些中华民族独具的精神财富所凝聚的巨大力量无疑是一道占据着整个人类文明史中的宏伟靓丽的风景线。这些成果尽管是处于封建社会,但是其所阐释和追求的“大道无极”,“天人合一”,“有容乃大”,“无欲则刚”等等崇高的思想文化的结晶早已超越了西方意义上的封建枷锁,而是一种永恒的真谛,它体现着一种不同的社会演进方式(即人界式道路),尽管不易被察觉,但是它确确实实存在着。
为了更好的阐述中国特有的法治道路的运作规律的存在,下面我需要首先从哲学的角度探求一下它存在的理论根源:人类是自然之子,人类社会发展追求的终级目标是人自身极大的安排事物的能力直至与自然的“合一”。然而,是侧重从“物界”入手还是侧重从“人界”入手,便分成了两种追寻大道的方式。从物界入手,社会的发展似乎要“平稳”的多,“理性”的多。但是起初人文的力量的有效合一与凝聚相对会比较弱一些,其统御人群,发挥集体协作的的力量也小的多。因而,在起步阶段要逊于“人界”道路。人,是自然的一部分尽管他不能脱离生产力水平制约而独自发展,但是我要说明的是:这种制约就人或人类社会本身而言具有巨大的“弹性”。因为,人同万物相比具有独到的特殊性,人是万物之灵,大自然从诞生人的那天起,就将自身的规律在很大程度上凝结在了人的身上,与自然(包括人类社会自身各主体之间)的相辅相成,协调循环是易于感悟而又最难感悟的。当意识介入到了这种最高层次的框架边缘时,便会对“小利,小欲”漠然处之(更具阶段性,具体性的表现如中国古代的名句“富贵不淫,贫贱不移,威武不屈”所描绘的境地,这与生产方式的先进与否,及物欲享受的多少,在很大程度上没有直接作用关系),在构造人?
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因此,不是处于封建社会,就具局限性。那要首先看是“物界”道路的封建社会还是“人界”道路的封建社会。就“人界”道路而言,更准确的说法应是历史的局限性,而不是囚禁于某种社会某种生产方式的局限性。因而,由中国社会发展道路所决定的中国法治道路亦具有这种强烈的“人界”色彩。
(二)人界式发展道路的各阶段概况剖析
以下我们从中国社会发展已经历及将经历的各自阶段来阐述不同进程中法的作用。中国社会的发展即是从“人界”重心向物界”重心逐渐转化的发展过程,这个过程我认为大致应包含这样七个阶段:一,天人合一的朴素思想阶段;二,性善性恶的深入剖析与对立阶段;三,君本位的忠义仁礼思想体系发展成熟阶段;四,对君本位的批判及对苍生本位思想的初现阶段;五,苍生本位的初始形成阶段;六,“天人合一”的“无欲”的局限性成熟阶段;七,苍生本位的思想极大成熟的阶段。这其中,前四个阶段里的法系概念是具有纯中国式的“人界”道路性质的法律。第五,六两阶段的法系概念具有一定程度的西方“物界”道路的法系概念的色彩,但无论从实际效力还是从深度广度的内容上都还有着较大的差别,这一时期正是第一章所提到的——展扩辅助型法治道路的特点最为明显的时期。即维系社会发展的并为人们公认的“游戏规则”(即权力和感召力的重心)依然明显的展示着中国“人界”式发展道路的色彩。但是,与此同时中国亦经历着“人界”道路的渐入顶峰和“物界”道路的逐渐成型直至基本成熟。在这里我从法律的角度分别给予这两个阶段另两个名称:特型的平等法律的阶段;局限型的平等法律的阶段(具体含义下面将阐释)。第七阶?
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(三)人界式发展道路各阶段的法系特征
接下来,我们从本源的角度具体解析一下以上的法治进程:就前四个阶段而言,统治阶级为了控御人而研究人,从而在一段时期内(春秋战国时期)无论是哲理思维还是儒法的道义权术都达到了相当的高度,而法在这里的作用似乎仅仅是维系一种客观的不作为,并未突现其巩固统治角色。而后,从秦汉到唐朝,这种方式逐渐成型,法的作用便为了促使这种统治思想的贯彻保驾护航,也正因为侧重保护的是一种思想,一种礼仪,一种信念,所以法作为一种最强有力的工具所呈现的单一性就集中体现在了刑律上。而这种信念是统治者生存的本钱和底线,所以就更显得“赤裸裸”(即:一旦“越轨”则邢酷法严)。顺势发展,中国人界道路步入了封建社会的人文体制成熟期。与此同时,附属于其上的“物界”道路的发展也随之步入了盛世。集中表现在了生产力水平的提高及士农工商等各领域各行业的蓬勃发展(大唐盛世)。但随之尔来的就是“人界”道路的内在弱点的逐渐突现。究其内在原因,可以理解为人界道路追求的是超脱的崇高境地。而这种境地本身就包含着忽略一般“物界”道路的制约规范的特征。其走势即缺乏众多的细节规则的制衡,从而面临着巨大的反作用力(亦可通俗的称为“诱惑”,来自自身的以及外界的),因此其轨迹也是螺旋?
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,在这个两种阶段交接期,旧阶段处于突破饱和状态,整个过程俱在失衡,其与新阶段的交接转变必然存在着这样的过程:高峰——低谷——直至平稳。这是从“人界”道路的角度看。从另一方面讲,这一间隙期正是“物界”道路成型的端倪。如毛泽东时期倡导的共产主义模式,在当时极大的凝聚了人民得力量,但是,当这一时期的“人界”道路聚变的根本原因(即生存危机)解除后,“人界”道路又在逐渐的恢复一种巨大的弹性。这种弹性与以往的最根本的不同就在于它被赋予了新的内涵(第五阶段,苍生本位的初始形成阶段)。与此同时,中国也步入了真正意义上的展扩辅助型法治道路阶段,因为西方“物界”道路意义上的法的前提是平等和大多数人的人权,而此时的中国在形式上也已经开始了这种历程。这也正是我将又一名称——特型的平等法律的阶段赋予它的原因。而这期间法律的辅助作用主要体现在了以下的三个方面,一:由于社会发展的不均衡性,人界式道路不可能在所有的领域与所有的层面都占有主导地位。在其极为成熟的局部领域或地区,真正的法治化就有利于系统全面的实施并在之后的进程中发挥主导作用;而这种作用对其他人界式道路发展相对落后的地区又有着侧面的辐射作用。再则,法律领域内的既为西方采纳又为东?
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今天,中国“人界”式道路正处于超越第五阶段奔向第六阶段的进程中。那么,相应的中国式的法治道路还要经历哪些坎坷,又应该以怎样的方式克服并完成中国“人界”式发展道路的最高阶段,是我在下一章将要综合论述的。
三 中国法治道路推进的历程及方式
上一章我们已经论述了中国法治道路现阶段处于第五与第六阶段的交接位置。下面我们具体来阐述一下怎样由第五阶段过度到第六阶段。
(一)当前中国法治阶段的概况及任务
第五阶段的“特型”的原因我们已经论及,是中国人界道路发展方式的一个必经阶段。经过第五阶段的洗礼后的法律,代表了相当的民众利益,人民当家做主的力量也有了一定的展现。但是重心依然在政府,更进一步讲,在统治阶层(不是阶级,因为在第五阶段的“人界”道路转型后,西方意义上的阶级在我国已经不存在了)即中国共产党的掌握之中。法律的平民性较淡,即便是规定了也难以全面实施。此阶段最为显著的是两种性质的规则的存在:即明规则和潜规则。明规则的载体显而易见,成文的法律规范,政策文本;而潜规则则是中国共产党的领导层的“特权”的集中表现,它将中国“人界”道路中的极具特色的人文思维方式在政权的层面上凝聚。究其本质,中国人愿意追求一种不受约束,无所不为的境地。当这种意识处于顺应社会发展潮流时,则光彩万丈;相反逆潮流而动时,则不择手段。不论是上升还是下降,中国人习惯透过某种束缚追求实质的效用。更进一层,从法的角度讲,即如果不遵循会怎样,怎样才能不守法,追求的是不遵循规范的能力。而西方人则侧重于怎样利用法的规范保护自己。因此,东西方“人界”与“物界”的发展道路的不同,决定着其崇尚的方式的不同,信任的领域亦不同。因此这一时期的法不具有完全的现代?
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那么,这个演变的过程究竟是怎样一种状态?接下来我们首先需要阐述一下未来的目标,即第六阶段——局限型的平等法律阶段的具体特征。“局限型”在这里并不是指一部分人应遵守,另一部分人可以在一定程度上不遵守(那是第五与第六阶段过度期的特征),而是描述了一种状态,是上一章所阐述的中国“人界”式发展道路中的以“人界”方式为引导社会前进的重心的一个制高点阶段(即第六阶段)。这种制高点在中国的“人界”式发展道路上大致应经历以下三次成熟:
第一次,是以大唐盛世为代表的,它凝聚了中国古代文化的结晶,是“天人合一”(这里的“天”代表着一种以人(将人至于神的位置)为中心的统御自然万物的哲理)思想与封建忠义思想的结合。第二次,是以毛泽东时期为代表的,由于直接的生存的危机与内在的人文力量的弹性极限的共同作用,导致了“天人合一“(这里的“天”已经触及到了一种从社会协作角度的大同意识)的传统思想与共产主义理想的交融结合。第三次,应该在我们将为之奋斗的第六阶段,这一阶段成熟的标志为“天人合一”思想与“容纳的自然化,人欲的平淡化”的完美结合。下面首先看,何谓容纳的自然化:容纳,这里主要指一种既浩瀚又平静的心态和境地;而自然,则集中表现为一种人类社会自身的发展规律与客观世界根本规律的很大程度上的平衡。而这里最为集中的是体现在政治人物身上的“大国心态“。我之所以这样认为,是因为我觉得中国以“人界”为重心的发展进程的极点是在一种局限的生产力水平下(因为还未转移到以“物界”为重心的第七阶段,因而生产力水平不会十分高)达到一种引领阶层(社会力量的重心)的普遍的相对“高能化,高德化”(就前边的人欲平淡化而言);与此同时,现代意义上的法系力量亦能借此机会发展壮大,从而完成社?
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在这个阶段我们首要的任务就是对以上这些劣根性的破除。因为从某种程度上讲中国人前进的重心侧重于内,而不侧重于外;侧重于心,而不侧重于物:侧重与人性而不侧重于法律(其原理在上一章的“人界”道路特有的弹性机制中已有阐述)。破除这些弱点,从一般角度而言的方法,主要是在各领域的实践中通过各种强性(党纪,法律)及弱性(政策,教育灌输)的方式,转移人的思维定势,周而复始,增量促成。例如,就其中一弱点而言,何为“缺乏创新”,从哲学的角度讲,万物具有连带关系,万变不离其中,创新从根本上讲也只是转换了一种外在形式,而不创新未必就是不发展,它亦可为一种不易为人察觉的发展,而这种发展更具潜在力量,等等。类似于这种方式即可应用于“高能化”的历练亦可应用于“高德化”的历练,它对于局部的化解各种欲望,平衡各种心态,增强内在的素质均有着相当的效力。但是因为它具有着更多的权术色彩和逻辑学及心理学色彩,不是本文着力论述的。本文之所以涉及,也是用中国社会发展道路的重心的构造的剖析来为真正平等意义上的中国式的法治社会的成型,成熟,及主导的转化奠定理论上的根基。在这里,我要强调的是本文自始至终力图呈现的中国“人界”式发展道路及西方“物界”式发展道路?
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(二)中国法治的本土政治资源
下面,我借用一个新名词“法治本土资源”来描绘中国的法治现状。而共产党领导的政府无疑是当今中国最大的法治本土资源,那么具体表现在哪些方面呢?共产党又具体应怎样领导中国的法治进程呢?
法治的本土资源〔3〕,这是一个很有意义的提法。从现实中国国情出发,中国推进法治的最大的本土资源,就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源,大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。从一些人们熟知的基本事实出发,我们可以简单说明一下,中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。
中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织,5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分,下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实。
对于中国的庞大且强有力的政治资源,不能仅从概念和字面上去理解,这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言,政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如,我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量,他们在社会生活的最基层每调解600--700万件民间纠纷,防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起〔4〕。据统计,在八十年代,我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12:1〔5〕,人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的10多倍。目前,人民调解组织的作用削弱了,解决社会纠纷的数量在下降,但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量,是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。
由以上不难看出,中国法治现代化的最大本土资源莫过于政治资源,莫过于政府力量。而中国共产党无疑是这种资源的龙头〔6〕。
(三)当前中国法治化的具体推进方式
下面,来谈一下具体的法治推进方式。我认为,大致分为三层:第一层,即前边提到的以“化欲呈德,大国心态”为核心内容的高能化,高德化的历练。更进一层讲,是一种具有阶段特色的“以德领法”,“以德促法”的过程。这种无论是一般角度的化解方式,还是对根本上的“人界”式发展道路理论的把握都应首先从共产党内的省部级以上的高官抓起。因为这一阶层是重心之所在,是中国社会推进动力的最为直接的具体力量和率先垂范的抽象力量的交汇点。
第二层,其一,通过各种渠道和方式大量发布,灌输,贯彻现代法律法规及法律观念,健全法律体制(这里广义上讲包括各式法律体制,权力运作体制,政府和官员监督体制,市场经济运行体制等等,但是这些方式和路径过于具体,而非本文的宏观导向和论述,因此在这里不做详细阐释),促进与世界的接轨;其二,建立和培育各式的基层民主自治组织和人民团体,增强更为具体的维护法律权利的意识和团体力量。尽管从局部上讲,现阶段中国法律很难实现宪法中厘定的宏伟蓝图。但是,也正因为中国拥有独具产生和维系这种蓝图以不同种形式存在的巨大人文力量,促使中国可以走向完美。
第三层,在条件适宜的局部试点,建立既具理想的“高德化,高能化”的领导阶层,又具现代法律意识和素质的市民阶层的行政区域。这有点类似于曾经很有名气的大秋庄等典型的“共产主义”村。但是与之不同的是:首先这是在中共及政府的明确计划内有步骤有次序的实施的;其次在区域内用本文阐释的中国“人界”式发展道路理论及由之导出的展扩辅助型法治道路理念为底蕴与主导,并在实践中使之能转化为更为具体的凝聚力与推动力,以期起到一种引航灯的作用。
行文至此,可以告一段落了。同时,一种信念也油然而生:那就是,在中国共产党的带领下,中国特色的“人界”式发展道路与中国展扩辅助型法治道路必定会在不久的将来将中国人民引入一个更为民主,文明,富强的国度。
参 考 文 献
〔1〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第一节 西方法学的历史 第11页,北京大学与高等教育出版社出版。
〔2〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第二节 中国法学的历史 第15页,北京大学与高等教育出版社出版。
〔3〕参见苏力教授《法治及其本土资源》一书,中国政法大学出版社1996年10月第1版。
〔4〕〔5〕《1996年中国行政发展报告》第983、143页,1982年数字。
〔6〕该节内容与注释主要引自蒋立山的《中国法治道路初探》的第四节“什么是最大的法治本土资源”,载于北大法律信息网。
后 记
该篇文章旨在从本源的角度阐释中国带有西方意义上的法律体系的成型的动力,时期及发展的脉络过程。但是,由于试图论证和引用的哲学理论过于深奥,有些地方连自己也难于把握,只是脑子当中蒙蒙胧胧的一个发展的体系。再则,文章过于侧重从产生的本质角度去论述法的存在与发展,而缺乏较为系统的从法的自身发展的脉络入手体现其对社会的反作用,这也是社会前进动力的一部分,同样也影响和充实着社会发展主导力量的组成和运做。这也是需要进一步去历练完结的一项任务
论中国法治道路的本源与规律
行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度,同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系,以及如何加强和完善我国行政诉讼法展开讨论,以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、 行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济,切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质:解决行政争议的制度;行政救济制度;行政责任制度;行政法制监督制度等。
其产生原因是: 行政机关是行政执法的主体,它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理,而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志,反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位,其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位,而行政机关则不仅处于支配地位,而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力,这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力,使相对人服从于行政机关的权势,因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害,并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ,通过公正、的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决,以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求,并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、 法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念,是与专制国家相对立的,它既是指一种治国的思想体系,又是指一套治国的方式、原则和制度,还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家,前者就是依法治国,要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律,后者是指良法治国,不仅要求国家机关依法活动,还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件,我们首先必须培养公民的现代法治精神,它至少包括以下几个观念:
第一、 善法恶法观念:以正义为标准,我们可以这样认定,即如果一部法律以正义实现为追求,该法便是善法,舍弃了正义的标准,便是恶法。恶法不为法,人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识,该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力,满足了实质法治的最低要求。
第二、 法律至上观念:该观念要求消除特权,立法者和统治者守法,法律是全体民众的主人,不论其权力大小和地位高低;反之,如果公众心目中的认同的不是法律,而是权力或宗教信仰等其他东西,那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方,法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的,都是人格化的,没有理性而且多变,连形式法治都不能实现。
第三、 权利文化观念:天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识,而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家,国家以保证公民主人地位为义务,其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利,为公民更好地行使权利服务,如果权力行使背离保障公民的宗旨,公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件,我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则:
第一、 分权制衡原则:任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败,绝对的权力必然导致绝对的腐败,而控制权力的方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则,才能实现权力之间的相互牵制,而不是权力破坏法律。
第二、 权力与责任相统一原则:不论哪种权力主体,只要其启动了权力,就应当为其预设责任,以防止其滥用权力或不履行义务。
第三、 司法独立和中立原则:司法权是一种判断权,司法的判断性要求它排除干扰与利诱,保持公正与纯洁,不偏不倚地依既定规则办事,即保持独立和中立。另外,由于司法权是国家权力中的终极性权力,它对争执的判断和处理是最后和最的,这必然要求它代表着社会公正,如果不能保持独立和中立,司法公正就会受到怀疑,社会公正也就荡然无存,而没有了社会公正法治国家也就不复存在。
三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用
1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。
行政诉讼为全体社会成员提供一个学习民主、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼,它通过官民同在法庭上争论是非曲直,平等地接受和服从判决,把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位,这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、"民不可告官"的旧观念,培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识,他们才会敢于和恶法作斗争。
2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的强化了人们的法律至上观念。
宪法是国家根本大法,是治国安邦的总章程,法律则是国家立法机关制定的,他们的效力要高于行政机关的规范性文件,同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理,审判机关通过进行司法审查,对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用,对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁,向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。
3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。
行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼,并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决,公正合理地解决行政争议,为行政相对人的合法权益提供有力的、的司法保障;在具体的行政诉讼制度中,通过专家辅助证人的设置,使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询,以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ,举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ,充分体现了对公民合法权益的保护 。显然,这些规定,对于唤醒公民的权利自我保护精神,都会起到积极有效的作用。
4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。
行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院起诉时,法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序,审理行政案件,实现对行政权力的有效司法监督,促使行政机关及其工作人员严格依法行政,充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。
5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任,贯彻了权力与责任相统一原则。
按照行政诉讼制度的规定,作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任,而且,一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任,这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政,慎重行使手中的权力,有清醒的责任意识,从而提高行政活动效率和质量,克服或减少行政方面的官僚主义,促进为政清廉。
6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。
行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告,证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外,行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力,明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权,不受行政机关的干涉。在行政诉讼中,还通过回避等制度保证法官的中立地位。
四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼
从世界范围来看,行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异,但作为一项诉讼法律制度,它的出现并非偶然,而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。
1、 以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此,如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下,或许还有行政(实体)法律规范的话,那么在那时,就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪,资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡,司法独立、代议民主、法律面前人人平等,以法治国,并颁行宪法,建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府,这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化,使行政权力受到司法机关的制约;政府受到人民的监督,从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。
2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较,人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会,不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主,奴隶无任何自由、权利可言,不具备独立的人格,因而不可能成为独立的诉讼主体;在封建时代,农民虽有一定程度的人身自由和权利,但由于仍被束缚在地主的土地上,同地主之间还有牢固的人身依附关系,而地主又依附于国王,在这种"普天之下,莫非王土,率士之滨,莫非王臣"的社会关系和社会结构中,除了皇帝之外,不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济,商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代,不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体,而且随着商品经济的日益发达,一些企业也成为独立的法人主体,从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议,并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡,这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。
3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播,是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员,既统治者或管理者都须守法,受制于法,也就是以法制权。由于国家立于社会之上,它与公民的地位是不平等的,实行法治意味着国家和公民同受法律的约束,统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约,而不允许任何一方有超越法律的特权,法律面前任何人、任何机关其地位是平等的,因此,讲法治,首要的是以法制权,这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束,政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离,以司法权制约行政权,这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立,正是以司法权制约行政权,实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。
五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求
我国现行的行政诉讼制度还很不完善,还远不能适应建设社会主义法治国家的要求,按照前文所述的法治精神和法治原则,在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。
第一, 关于抽象行政行为的审查。
抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人,而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力,在现代行政法的制度下,行政权得到了扩张,还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政,所谓法指的是议会制定的法律,立法权属于议会,现在却向行政机关转移, 在我国国务院有权制定行政法规,国务院各部门有权制定部门规章,省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法,都属于抽象行政行为的范畴。
在我国目前的行政诉讼法框架下,法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为,并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为,这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以,必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围,法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件,包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使,无论表现为具体行政行为,还是抽象行政行为,审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则,满足法治的要求。
第二, 关于与行政复议的冲突的解决
1990年我国在政府内部建立了行政复议制度,即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关,受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请,这里所谓的行政复议机关,在大多数的情况下指的是政府所属工作部门,少数情况下指的是各级政府。通过该制度,一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除,还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性,法院没有能力审查;或者因为政府部门行政级别过高如国务院,法院没有资格监督 。
这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利,侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权,破坏了分权原则,与法治国家的目标是背道而弛的。另外,由于行政复议机关隶属行政部门,不具有独立性,是行政机关自己充当自己的法官,其公正性难以保证。因此为符合法治的要求,笔者建议,取消行政复议制度,将其与行政诉讼制度合并,统一由司法机关行使。
第三, 关于具体行政行为合理性的审查
1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查,由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间,行政权的行使除了其合法性以外,还有一个在自由裁量权的范围内,具体行政行为是否合理的问题,而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查,这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。
如前文所述,现代法治是指实质意义上的法治,即良法之治,它以追求社会正义和公正为目标,它要求司法机关在作出裁决时,不仅考虑行为的合法性,还要求考虑合理性,并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理,因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。
参考文献:
1.《行政诉讼法》 应松年 中国政法大学出版社 1994年版
2.《美国行政法》 王名扬 中国法制出版社 1995年版
3.《行政诉讼法学》 姜明安 北京大学出版社 1995年版
4.《发达国家行政诉讼制度》 阎黎平 时事出版社 2001年版
5.《案例诉讼法教程》 陈桂明,马怀德 中国政法大学出版社1996年版
6. 《行政法学》罗豪才 中国政法大学出版社1999年版
论行政诉讼与法治国家
李伟迪 曾惠燕
人性化是2003年法治的焦点和亮点,但不同的声音也能时常听到,有些受害人及其亲属认为,对罪犯讲人性,就是对受害人的不公平,因为罪犯毫无人性地践踏受害人的权利;有些学者认为,人性应该是法治应有的品质,何必还需人性化?还有人耽心,人性化可能“化”掉法律的威力,因为法律的威力来自无情无私,而人性必须承认有
情有私。显然,为推进我国的法治建设,必须研究法治与人性的关系。
首先,必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为,规定的是人的权利和义务,维护的是人的秩序,追求的是人的发展,实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人,抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人,因此,法学是人的科学,法治是人的实践,法学必须研究人,法治必须服务人,法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展,法治是工具,人是目的,法治必须以人为本。
其次,必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性,人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么?古今中外众说纷纭。从理性具体看,基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在,不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性,前者是内容、目的、灵魂,后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法,为了扶持人性而执法,为了修复人性而司法,为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法,压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后,必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权,人有珍惜自己生命的权利,也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权,人在任何情况下都有把自己看作人的权利,更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利,也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权,人有保护亲缘的义务,有享受亲情的权利。合群需要产生参与权,人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权,人有自己的自由,不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权,自己要发展,他人也要发展;穷人要发展,富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利,就是人权。人权不可剥夺,只能作适当限制。
法治必须以人权为核心,尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立,为人性法治的发展开辟了广阔的空间,但是,资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性,出现苏格拉底式的悲剧。因此,人性的种籽还得我们去播撒,人权的幼苗还得我们去哺育。
第一,培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等,折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的准则。
第二,构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订,是我国法律体系人性化的重要里程碑,但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
第三,构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念,对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力,不至于出现执法的异化。
第四,司法要以人性的救济为最终目的,对被害人而言,其人性权利遭到损失,司法机关以公力去救济,恢复被害人的人性权利,这是人性的救济;对加害人而言,由于人性的裂变,所以作出了伤害他人人性权利的行为,司法机关强迫加害人承担法律责任,使其痛苦、反思、悔恨、自新,从而恢复人性,这也是人性的救济。
人性化的法治更有威信。作为执法者,从人性的角度,更容易与行政相对人取得共识,事半功倍。作为司法者,以人性救济为己任,他不仅发现了犯罪,而且发现了人性的病变,他作出的不仅是一纸判决,而且是修复人性的处方。作为罪犯,人性的根茎上最容易萌发谢罪的枝桠,真诚悔罪,这对受害人及其亲属的创伤也是一种抚慰。人性化法治在公民的自觉遵守中,在执法的督促中,在司法的救济中,在罪犯的悔罪中获得威信,得到实现。
演讲稿具有宣传、鼓动、教育和欣赏等作用,它可以把演讲者的观点、主张与思想感情传达给听众以及读者,使他们信服并在思想感情上产生共鸣。希望《论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念演讲范文》一文能帮助您解决关于2024“道德与法治讲评课教案”相关的问题,再次感谢您的阅读!
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