刑事羁押制度与人权保障观念演讲范文

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山东大学法学院 白广亮

享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。
——《中国人权状况》

对公民的荣誉、财富、生命越重视，诉讼程序就越多。
——孟德斯鸠
严格的刑事诉讼程序和完善的司法审查制度被公认为现代人权保障的两大法宝。原因就在于对人权最大的威胁来自于国家，而刑事诉讼又是直接导致国家与个人两个主体相互直接对抗的程序，其中的侦查、羁押和审判后的执行都直接的剥夺诉讼相对人的一种或通常是几种包括生命权在内的最基本的权利。因此，把刑事诉讼和人权的保护放在一起考察是有非常重要的意义的。
一、 人权与刑事羁押的概念辨析
人权是个舶来品,而不是个土特产。人权（human rights）概念产生于资产阶级革命时期，它是在资本主义启蒙运动时期由资产阶级启蒙思想家提出，后来为资产阶级革命所承认所实践。对人权概念的理解见仁见智，资产阶级通常在两种意义上认识和理解人权，一种就是自然法意义上的权利，认为这种权利“与生俱来”，不可剥夺或不可转让，主要表现在个人的权利和自由。另一种是实在法意义上的人权，就是指由宪法规定的公民基本权利和自由，主要包括平等权、自由权、受益权、社会权、参政权等等。 人权也有许多的代名词，比如法国人讲“公共权利”（les droits publics）,英国人说“臣民之权利”（the rights of the subjects）,美国叫做“公民权利”（civil rights） 等等。一般认为，人权就是指基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利和自由，是“人之为人的权利”。《联合国宣言》第2条写到：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他国籍或社会出身、财产、出生地或其他身份等而有任何区别”。英国人权学者MGranston认为，“人权可定义为普遍的道德权利：有些权利是非经法律程序不可剥夺的权利，有些权利是每个人简单的因为其是人所应当享有的权利”。 英国《牛津法律大辞典》中对人权的描述是“人权，或称作人的基本权利、自由，要求维护或有时要求阐明哪些应在法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在个性精神道德和其他方面的独立获得最充分最自由的发展，作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性，自由意志的产物，而不仅仅是由实在法的授予或取消。”
国内有学者将人权分为三种，即：应有人权，法定人权和实有人权，并对这三者的关系做了细致和详尽的考察。也有人认为“人权实际上就是公民权”或者公民的基本权利。对人权的概念之所以会如此不同，很大程度上是因为对其本质和外延的理解不同。我认为人权这个概念至少具有以下性质：
（1）、道德性。人权首先是一种道德权利。哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素。如果离开人道谈人权就会使人权停留在实在法的规定上，也就是仅有法定人权和实在人权而没有应有权利这个更大的外延；而离开人权空谈人道，则是一种没有保障，流于形式和空泛的人道。人权具有道德性，从根本上说人权是一种需要道德而不是法律来支撑的权利。英国哲学家米尔恩把任何社会都不可缺少的共同道德归纳为九项，即：善行、尊重生命、公正等等。所以，当这些共同道德和人性连在一起的时候，人权的产生也就有了最基本的条件和渊源。人权可以也应当表现为法定权利，但这绝不是人权的全部内容和含义。
（2）、普遍性。正是基于普遍的共同道德产生的人权当然具有普遍性。人权的普遍性是指人权的存在是不以某些以上所列举的逐如国籍，种族等的不同而不同。人权是一切人享有的，决非某些人的专利，否则人权的基础就会倒塌，人权就不成其为人权。人权之所以拥有这么大的诱惑力，归根结蒂就是人权不是某些人的人权而是全人类的人权。人权就是人所具有的或者所应当具有的权利，是人类普遍的权利。当然，普遍总是通过特殊体现出来，但那只是个形态问题，况且人权的特殊性往往指的是法定权利，因为特殊的国情特殊的时代人们被赋予了不同的人权但是其应得的最基本的人权仍然是一样的，是普遍存在的。
（3）对抗性。人权从一出生就是个好战者。从1215年的自由大宪章，1628年的权利请愿书到1776年的独立宣言，1791年的权利法案再到1789年的人权宣言和1814年的德国宪章，人权都是因对抗而产生，为对抗而产生，伴随着对抗而产生。美国的独立宣言是美洲殖民地反抗英国殖民压迫的结果，并且在其后的权利法案也是为了对抗政府而产生和存在，可以说如果没有对抗，人权就不会有这么顽强的生命力。人权是人的权利，而权利是要靠斗争来争取的，即使你可以把这种斗争理性化，将它们限于法庭，但斗争的本质没有变，也不可能变。人权对抗的对象主要是国家，但又不限于国家。
所以，人权是个道德权利，它是人之为人的权利，人权必须得到保障。这一方面是人权理论和人权观念发展的必然结论，另一方面也是国家制度稳定发展的基础，更是顺应了社会发展的潮流，“享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。”
而刑事羁押有广义和狭义之分，羁押的本意是指“拘留，拘押” ，就是指以强制力将其对象限制在一定的活动范围之内。从这个意义上说，在刑事诉讼中羁押与监禁同意。它即包括审前的拘留羁押，逮捕羁押，也包括审判过程中的羁押和审判后自由刑执行中的羁押。但是我们通常所理解的羁押是狭义上的，根据国内较新的一本法律词典的解释，羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施” 。对此概念各国也有不同的说法，在法国刑事羁押原来叫做“预防性羁押”，1970的司法改革改成了“先行羁押”，在德国叫做“待审羁押”，而英美国家一般将它称作“审判前羁押”。我国学者过去通常理解为“审前羁押”，但是为了将起诉后审判中包括审判后判决未生效这一段期间也包含进去，有学者改称为“未决羁押”。我以为，为了表达意义的明确性，将排除执行刑罚的羁押称作“未决羁押”是合适的，但是我们只要从狭义上理解，只称之为羁押也是不会发生疑义的。
刑事羁押是一种最严格的强制措施，这是因为强制措施的目的仅仅是为了保证刑事诉讼的进行或者预防再次发生犯罪，保全证据，但根据现代的刑法司法理念，人们普遍接受无罪推定的原则，也就是说在有罪的宣判生效之前任何人都是无罪的，而一个国家有没有权力将一个无罪的人予以羁押，剥夺其最基本的自由权？这是现代人权理论应当给予答案的一个问题。刑事羁押的最基本的特点就是其强制性，它强制性的将一个人的行动限制于一个特定的地点，并且在相对人不服从的时候还有使用武力的权力。刑事羁押还具有程序性，就是说对任何人实施拘留逮捕并由此带来的羁押都必须履行一定的程序，并且在执行中严格的按照程序执行，否则就构成非法。刑事羁押还具有其他一些基本的属性比如法定性、暂时性等等。
总之，要搞清刑事羁押的合理性，就必须先弄清刑事羁押和人权保护的关系，否则在现代倡导人权的时代，刑事羁押存在的合理性合法性就成问题。
二、 刑事羁押与保障人权的辩证关系
任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的无非有二，即：惩罚犯罪与保障人权，但各国在惩罚犯罪与保障人权的侧重点上有所不同。在现代刑事诉讼的价值理念中，准确的追诉和惩罚犯罪人而不伤及无辜侵犯人权是一国刑事司法活动的最高利益选择和最高理想。在追究犯罪人与保护无辜、保障人权两者之间出现矛盾冲突而必须作出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保护无辜、保障人权，这是现代人权观的必然要求。
刑事羁押与人权有着极为密切的关系。一方面，刑事司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施的目的是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的是为了保护国家、集体和公民的合法权益，说到底就是为了保障人权；另一方面，在对犯罪嫌疑人、被告人羁押时，又必须严格依法进行，以免使无辜公民的人身自由权利受到侵犯。在此，同样有个人权保障的问题。严格的说刑事羁押并不是剥夺了整个人权，而仅仅是剥夺了一部分人权——自由权。美国独立宣言一开始就明确了这样一些权利：生命权，自由权，财产权和追求幸福的权利。在人权的若干内容中有一些是独立的，不依赖于其它权利的存在而存在的，而有些则必须依赖于其它一些权利的存在为前提。比如，如果没有人身自由权，就不可能有迁徙权。因此，生命权和自由权是其它一切权利存在的基础，如果没有这两项前提性权利其它权利就不能真正获得实现，或者能实现也变得极其困难。正如哈耶克所言，这些权利为其他方面以及人所享有的一切权利提供了“物理可能性” 。
刑事羁押和人权保障具有对立统一的关系。其对立性就在于刑事羁押就是要强制性的剥夺一个人的人身自由权这一最基本的权利，并进而影响其它权利的实现。一方面，刑事诉讼的一个目的就是保障犯罪嫌疑人的人权，对于发现真实的刑诉目的而言，根本不需要太多的程序来作保障，因此现代的刑事诉讼程序从性质上说是反效率的，正是为了保障犯罪嫌疑人的人权才有了现代的刑事诉讼制度。如果说“刑法是犯罪人的大宪章，”那么“刑事诉讼法可以被看作被告人的大宪章。” 而另一方面，为了达到追诉的目的或者为了预防再犯和保全证据的需要，把犯罪嫌疑人强制于某地，侵犯了其基本人权。刑事诉讼还有一个目的就是保证无辜的人免受刑事追诉，根据无罪推定的理念，对于嫌疑人予于羁押，实在有太大人权损失的风险和道德风险。刑事羁押关乎公民的人身自由权，所以它是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，各国对刑事羁押的采用均规定了较为严格的条件和程序。二者的同一性也就存在于这一矛盾之中，并调和与此。在近现代社会刑事司法中，人们源于对人权的高度重视就越来越推崇这样一种原则，即：宁纵勿枉。正如王牧教授说的那样：“罪案是已经发生了的一种危害社会的行为，纵了，是事情没办好，已然的犯罪没有受到惩罚，但是没有给社会造成新的危害；枉了，不仅没有使真正的犯罪受到惩罚，而且给社会造成了更大的危害，使无辜的人受到惩罚。不懂得这个道理，就不能掌握刑事司法的精髓。法律追求秩序，因而它首先是限制恣意横行、无法无天的现象。从这个意义上说，刑事诉讼法首先是减少和杜绝冤假错案的法律，逮捕作为一种重要的刑事司法制度必须符合这个原则。”而有逮捕所带来的羁押当然更应当遵守这一原则。从根本上说，羁押与人权有着共同的道德基础，一方面，人权是道德权利，不尊重人权的法律制度就不是好的、善的法律制度，它们不人道，而羁押同样源于道德。羁押是刑事诉讼顺利进行的必要保障，是国家维护秩序保障人权的必要手段，是道德赋予国家的一项责任和义务，所以羁押与人权有着共同的依归，它们有着共同的道德基础，尊重人权成其为人道，正确的有节制的羁押也是人道的。
人权保障与刑事羁押的同一性集中的表现在：1、人权是羁押的根本出发点。国家之所以设立刑事诉讼，就是为了保障犯罪人的人权，国家之所以设立刑事诉讼也是为了惩罚犯罪，而惩罚犯罪的目的又是什么呢？也是为了保障人权。2、刑事羁押是人权的重要保障。我们既不能无视羁押对于公民人权的侵害，也不能忽略刑事羁押对人权的保障功能，如果没有刑事羁押，则犯罪行为得不到纠正。对人权的侵害主要有两个方面，一方面也是主要的方面是国家对人权的侵害，另一方面是他人或社会对人权的侵害，刑事羁押存在的合理性就在于后者。另外人权受到限制也是20世纪宪政的一大特点，反映了人权观念相对化的趋势，限制的目的是为了整个社会的公共福利和社会秩序、国家安全保障，这是受社会化大生产发展的影响，是一个必然的趋势。当然根据前者的要求应当尽量的少作羁押，所以现代各国都毫不例外的规定了刑事羁押制度，但同时也都规定了严格的法律控制，希望使这一侵犯降到最低。
三、 刑事人权观和刑事羁押制度的比较性考察
（一）、英美法系
英美国家在刑事领域一般认为法律保障的人权主要是一种个人权利，为公民所享有，人权所要保护的主要就是个人的自由和权利，国家不得任意的剥夺和限制，与之对应的就是人权保障的制约对象主要是国家机关，认为国家对人权的侵害具有最大的威胁性和危害性，人权保护的中心人物就是被告人，认为被告人在被宣判前是无罪的，但是基于社会防御的目的却被强大的国家机关所限制和制约，理应受到更多的人权关注。在那里，“保护人权成了刑事诉讼程序设计和适用的首要和基本的目标。” 在刑事诉讼中的这种人权观念必然会对刑事诉讼的理论和实践产生巨大的影响。英美国家历来重视“正当程序”，充分保障涉诉公民的合法权利严格限制司法权力成了他们司法制度的一大特色。这一理念的来源要溯及到英国的政治学和哲学上去，英国传统的自然权利和政府权力有限的观念深深影响了英美国家的刑事人权观，在那里嫌疑人和被告人得到了更大更充分的保障。
制度永远跟着理念走。西方国家，一般施行逮捕与羁押相分离的原则。在英美法系国家逮捕分有证逮捕和无证逮捕两种，有证逮捕一般属于事前审查，警察检察官必须向司法官提出申请，由后者进行合法性和必要性审查，符合条件的签发逮捕令状，否则不予批准。而无证逮捕在现实中被更加广泛的采用，具体包括公民和警察的逮捕两种，但都必须尽快提交司法官进行审查，并且在适用上还有严格的限制，如公民的逮捕必须针对重大犯罪的现行犯或在逃犯。有证逮捕和无证逮捕并不必然带来一定期间的羁押，但它们都受司法官的审查。除了不应当与与羁押的外，无证逮捕带来的羁押的期限一般很短，而有证逮捕的后果，就是较长时间的羁押，但仍有一定的救济途径。“在逮捕时受到司法抑制，在羁押时也受到司法抑制，即保障双重审查” 是英美国家羁押合法性和正当性的标准。
在美国，警察对于逮捕的嫌疑人，必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或州地方法官处，并且有警察负责“合理根据”的证明，一般而言他们将被传出庭然后将有一些被告知的权利并保证获得律师的帮助，律师与警方都有代表出席，双方可以就是否羁押应否保释等问题展开讨论。美国判例要求警察不得有“不合理的拖延”将被捕的嫌疑人提交到法官面前。什么是不合理的拖延，一般认为是6个小时，否则其供诉的自愿性就会受到怀疑。在日本，基于令状主义原则的要求，建立了羁押前的审查制度，司法警察和检察官应当将嫌疑人在法定期限内交给法官，并提出羁押请求，其中“司法警察实施的逮捕提交法官的最长时间为72小时，而检察官提交法官的最长时间是48小时。” 法官应当将犯罪事实告知嫌疑人，并听取其申辩，但日本的这种“羁押质问”是秘密进行的。
（二）、大陆法系
在大陆法系国家，刑事人权观与英美国家又有很大的不同，比较而言，大陆法系国家更加重视通过追究惩罚犯罪来保障社会上的大多数人的个人权利，并视之为刑事诉讼的主要目的，而对于犯罪嫌疑人的保护放到了更次一级的层次上。当然，大陆法系国家也并非不重视个人权利，只是相对而言更加看重社会利益。当然，这一刑事人权观也遭到多人的指责，并在最近做了许多的司法改革，将关注更多的投给了犯罪嫌疑人和被告人。卢梭就曾说过，“英国人的自由就是个人摆脱强迫的自由，而法国的自由观则是在政府的权威下人人自由的生活”。这样，政府就更多的考虑了社会的整体利益，即使在某个局部对个人权利有所侵害也在所不惜。
在德国，对于符合羁押理由的嫌疑人，经检察官申请法官一般先行签发羁押命令，特殊情况下甚至可以不经过逮捕程序直接羁押，反映了职权主义诉讼模式的特点。法国的情况也大体如此。
（三）、两大法系国家刑事人观观念和刑事羁押制度的比较
在观念的层面上，两大法系国家各有侧重，英美国家更加侧重于对于个人权利的保护，而大陆法系国家则更多的关注社会大多数公民的基本权利不受侵害，我以为，单纯的对个人权利和社会的所谓“集体权利”予于太大的重视都会损害另外一方，这样都会损害人权的普遍性和道德基础。
在制度的层面上，两大法系国家有某些共同的地方，他们都要对逮捕和羁押两方面作出事后或事前的审查，并决定是否羁押及羁押的期限。在德国，受职权主义的影响法官有时可以在没有申请的情况下进行主动的羁押审查，方式一般也没有英美国家那样绝对强调双方对抗，而仅仅是秘密审查，一般不进行辩论等听审程序。但这并不绝对，现在律师也越来越多的参与其中了。
鉴于羁押对人权的侵害性，所以对羁押行为各国都做了详细严格的限制，归结起来主要在以下方面加以限制：
1羁押目的。羁押的目的，通行的说法是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人和被告人串供，隐匿，毁灭或者伪造证据，保证及时的收集证据，防止嫌疑人逃跑，防止犯罪嫌疑人再次犯罪。 但是，羁押的主要目的应该是程序性的而非实体性的，更不能成为积极的惩罚措施。羁押不是刑罚，不应当具有惩罚性。在西方，对于羁押的目的也有两种理由，一是提供程序上的保障、一是防止发生新的危害社会的行为，一般认为前者是有其合理性和合法性的，但对于后者争议颇大，站在人权的角度上看，这不符合法治的要求和无罪推定的原则。赞成论者的唯一的理由就是实用主义的考量，因为这一目的有利于社会的防卫和公共利益的保护。虽然争议一直存在，但是在任何一个国家羁押的这种目的一直在盛行，或者因为是其工具意义上的重大以至于人们可以放任其对人权的部分侵害吧。当然，人权应当得到应有的重视，因此对羁押的严格限制在一个法治国家里是必要的和必备的。
2 羁押期限。要对羁押作出严格的限制，就必须对羁押的期限作出明确的规定和严格的执行，并严格限制羁押的延长。大多数西方国家都对羁押的期限和延长确立了明确的规则，比如在英国，一般情况下，嫌疑人被逮捕后羁押期限超过24小时，必须予以释放或者向治安法官起诉。对于严重罪，可以延长12小时，但最长的也不能超过96小时。期限一旦被违反，嫌疑人就必须予以释放或者获得保释，且保释不得附加任何条件。在意大利，对于羁押期限也做了明确的限定。期限有长有短，一般和犯罪的性质，所处的诉讼阶段，嫌疑人的状况有关系，应当作出不同的裁定。
3 场所限制。羁押场所的问题往往为人们所忽视，但是羁押场所的归属是个关系到刑事审判的许多原则能否贯彻的根本性问题。一般而言，在司法审查前的羁押由警察机关负责，而对于审查后的羁押一般都转移到司法机关或者司法行政机关负责。在日本，刑事羁押的场所是监狱，它是由“法务省在全国设置的专门用来关押未决犯的拘置所”完成的，这一机构“独立于司法警察机构，以防止其滥用侦查权” 。
4 救济途径。“没有救济就没有权利”，“有权利就必有救济”，没有救济的权利是危险的，没有保障的，如果对于人身自由侵犯的非法羁押没有任何救济的途径，那么非法羁押就会更加的肆虐，作为重要人权内容的自由权就将失去。英美法国家对非法羁押的救济途径主要是保释和人身保护令制度，而大陆法系国家一般施行申请司法复审制度。
5 羁押条件。并非对于一切的犯罪嫌疑人都应当羁押，只有那些严重犯罪比如可能被判处徒刑以上的犯罪嫌疑人，对于有严重危险性的犯罪嫌疑人，有可能毁灭证据的嫌疑人才有羁押的必要。并且这种条件的认定必须由中立的司法官主持，且相对于逮捕应当有独立的标准。
基于人权保障的要求，刑事羁押的危害性必须限制到最小，必须在程序上设立严格的法律规制，刑事羁押必须坚持一些基本的原则。
四、 刑事羁押应当遵循的基本原则
（一） 羁押法定原则
羁押法定原则是指，对犯罪嫌疑人被告人的羁押，在适用的条件，程序，理由，根据，期限，场所，延长，变更等多个方面都应当在刑事诉讼法中予以明确的规定，在刑事司法活动中应当严格的依法办事，对于羁押的自由裁量应当有一个中立者——司法官进行。在功能上羁押法定原则与刑法中的罪行法定原则有着相同的作用和价值，它们有异曲同工之妙。
（二） 必要和比例原则
这一原则的含义就是羁押的实施不光要坚持羁押法定的原则，还要坚持合目的性，必要性和成比例性。坚持羁押的主要目的是为了刑事诉讼的进行而在例外的情况下才是为了避免犯罪行为再次发生，即以坚持程序性目的为主，以坚持实体性目的为辅。必要性就是指，羁押措施具有对人权的严重侵害，若非必须，就尽量不作羁押或少作羁押。比例性原则就是说对于不同的犯罪嫌疑人，不同的案情，不同的诉讼阶段司法官应当作出不同的考虑，作出是否羁押，羁押期限或是否延长的裁定。
（三） 持续性审查原则
持续性审查原则就是指对于羁押的审查不是一次性的，而应当是连续的，当初的情况一旦发生改变就应当作出新的裁定。当羁押的条件不满足的时候就应当裁定解除羁押。这对于防止自由权受到践踏具有重要的意义。
当然，还有许多重要的原则必须在羁押的整个过程中予于重视，比如诉权救济原则等等。只有对法治原则的深刻领悟和严格执行才能真正的保证刑事羁押的合法性、合理性，才能有效地保障人权不受到侵害和受到侵害时得到及时的救济。
五、 人权保障视野下的我国刑事羁押制度及其改良
中国提出和讨论人权是最近才有的事情，1990年国务院发布《中国人权状况白皮书》阐述了我国基本的人权观念和人权保障制度。我国受苏联模式和大陆法系国家法学思想的影响长期以来坚持程序工具主义，并且区分了集体人权和个人人权，在刑事诉讼中比较而言更加注重集体人权，倾向于通过集体人权的保障来保障整个人权，认为集体人权是个人人权的前提所以先保证了集体人权才能保证个人人权，而相对忽略个人人权的保护，中国也保护个人人权，但与西方国家的那种特殊保护不能相提并论。在中国，司法机关的任务首先是工具性的，是为整个政治经济发展保驾护航，是为了保卫社会治安和秩序，而不是为了保障个人的人权，在现实生活中他们只要做到了这一点就是成功的，至于个人人权的保护则放到了一个更次一点的位置上，在刑事诉讼中典型的是司法机关的审问色彩和审判的职权色彩较浓，无论是在理论界还是在实务界个人人权都没有得到应有的保障和重视。“犯罪嫌疑人和被告人的人权无论在立法还是在实践中始终得不到应有的关注和保护，甚至不及已决罪犯。”
与之对应的是刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离人权和法治原则的要求都还有一定的距离。在中国对逮捕和羁押未作分离，只要被拘留或者逮捕就会导致一定期间（通常较长）的羁押，姑且称之为逮捕羁押一体主义。在96年刑诉法修改废除了收容审查制度后，收容审查的一系列制度原则并没有销声弥迹，而是变相的跑到刑诉法中去了。中国能够导致羁押的除了拘留和逮捕以外还有一种留置权，但是比较而言其剥夺相对人自由时间相对较短，且并非刑诉法所规定，所以基本的羁押原因主要就是拘留和逮捕，当然《人民警察法》中规定的留置权也能剥夺公民的人身自由达48小时，这一点也应当引起大家的关注。刑诉法对拘留和羁押的条件做了规定，但是这种规定在实践中并没有起到限制羁押的目的。
刑事羁押的任意性体现在刑诉法中仅仅对于拘留和逮捕的条件作了规定，但对于何种情况下可以羁押并未作任何说明，所以在中国只要是拘留和逮捕就往往意味着一定期间的羁押，虽然中国也有替代的监视居住和取保候审制度，但实践中也很少使用。所以，羁押可以说是依附于拘留和逮捕的，没有独立性，当然更没有独立的羁押标准。这样，对于杀人强奸的犯罪嫌疑人可以拘留，对于一般的偷盗也可以拘留，并且两者的区别在实践中似乎也并不明显，逮捕虽然是由检察院批准，但在实践中只要一批准一切就都是警察说了算了，得不到应有的监督和限制。从羁押的场所看，看守所归公安机关管理，所以在羁押中嫌疑人的某些重要的诉讼权利得不到保障，比如现在律师帮助权没有落到实处，即使有律师帮助也带来一系列逐如会见难的问题。再者，看守所掌握在公安机关手中，加上中国自古就有重口供的传统，刑讯逼供也就顺理成章了。
中国的刑事羁押制度带有很大的工具性，从大处讲整个刑事诉讼都是刑法的工具和方式，从小处讲刑事羁押制度又是整个刑事诉讼的工具，因此只要有犯罪行为发生嫌疑人往往就会被羁押，嫌疑人的诉讼主体地位得不到应有的重视，不能有效地参与到整个诉讼中去。羁押期间也成了侦查人员办案的工具，“致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。” 羁押的目的除了必要的保证诉讼进行的需要外，很大的程度上是为了侦查的需要，比如我国刑诉法规定的期间的延长理由基本上都是“案情复杂”，“流窜作案”或者“到期不能侦结的”等等，也就是说羁押要跟着侦查跑，只要没有侦查到有罪的证据就能找到继续关押的合法根据。
从期间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须起诉。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查起诉后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。
人权必须得到尊重和保障是现代刑事诉讼的基本理念，改革中国的刑事羁押制度，使得羁押的侵害性降到最低，是现代法治国家的必然要求。我认为要真正的改良这一制度首先应当从理念和观念上改革，然后才是制度层面上的改良。只要人还被看作工具，只要人的尊严和权利还得不到整个国家和社会的关注和尊重，再好的制度也会蜕变。康德说：“作为普遍最低道德标准基础的人性原则永远是把人类当作目的，而不是手段来对待——无论是你亲自所为，还是代表他人。”只有整个社会的人权意识提高到一定的层次才有可能真正的实现保障人权的目的。为此，在刑事羁押制度中就应当彻底贯彻前面提到的各项原则，并在具体的制度上作些改良。
贯彻了上述原则的刑事羁押制度必然是也只能是这样一种制度：1、刑事逮捕和羁押相分离的制度，使逮捕和羁押受到双层的审查，当然，这种审查应当有一个中立者——司法官实施。2、羁押的批准也必须有司法官实施。3、羁押过程中应当持续不断的受到司法官的审查，并接受犯罪嫌疑人和被告人的申诉，在发现不符合羁押条件的时候必须立即释放。4、在羁押的批准和审查中应当贯彻羁押法定原则，不能使相对人受到法律预期以外的羁押。5、羁押期限必须变短，贯彻必要和比例性的原则，期间的延长必须严格限制，并由司法官裁定。6、 羁押场所必须和有侦查起诉职能的机关相分离，以贯彻职能区分的原则。7、增强羁押替代措施的多样性和可行性，增加取保候审的适用比率，改变在中国羁押成为常态的非正常状况。8、 建立相对的非法证据排除规则，以抑制司法权利的滥用等等。

总之，刑事羁押与人权密切相关，羁押的目的从根本上说就是保障人权，而羁押本身又会导致对人权的侵犯，如何在这两者中找到一个合适的切合点是未来中国人权法学者和刑诉法学者所面对的一个共同的课题，我们反对只保障集体人权，而忽视个人权利的保护；也反对过分强调个人权利的保障，而不顾及整个社会的利益，所以这样一个切合点对我们来说是必要的。两大法系国家现在的相互融合或许说明了当今社会发展的这一趋势，中国的司法改革也应当关注这种趋势。

参考文献:
胡锦光 韩大元 著 《当代人权保障制度》 中国政法大学出版社 1993年10月第一版
孙谦 《论逮捕与人权保障》载于人大复印资料诉讼法篇2001年第一期p2.
MGranston:What are Human Rights?(second),Landon:BodlayHead,1973,p36
参见 《中国人权状况》p1
参见《现代汉语词典》 商务印书馆 1980年版
参见社科院主编 《法律辞典》法律出版社 2004年1月第一版
转引自 孙谦 《论逮捕与人权保障》载于人大复印资料诉讼法篇2001年1期
左为民 周长军 著 《刑事诉讼的理念》法律出版社1999年7月第1版
左为民 著 《价值与结构》法律出版社 2003年9月第3版
田口守一 著《刑事诉讼法》法律出版社 2000年版
陈瑞华 《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》载于人大复印资料诉讼法篇2002年3期
樊崇义 主编《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社1999年修订版p171
唐亮 《中国审前羁押的实证分析》载于诉讼法学、司法制度 2001年11期
陈瑞华 《超期羁押问题的法律分析》载于诉讼法学、司法制度 2000年12期

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范忠信
　 宪法第三十五条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这六大自由或权利，我们可以简称为意见表达权（当然，结社权也许不仅仅是意见表达权）。我国宪法很重视这六项权利，不仅如此，依据宪法的规定，我国还制定了许多相关法律以保障这些权利的实现。

人之所以为人，或者说人与动物的最大不同，就在于他能够有“意见”。承认人有“意见”，是承认人为人的关键。在人类社会秩序里，在所有的动物中，我们只承认人有“意见”，而不承认动物有意见。所以动物保护主义者们尽管日日呼吁我们要保护动物，但也只是要求我们让它们吃好喝好别伤害它们而已，从没要求我们尊重它们的“意见”。既然承认人有“意见”是正常的，我们就得承认人有表达意见的权利，这是人权的一项重要内容。承认人有意见及意见表达权，就是把人当人，而不是当成能发声但无意见的动物。因此可以说，是否真正承认和保护人权，应看看你是否承认人皆有意见及是否保护人的意见表达权。

毫无疑问，生存权是我们的首要人权，没有生存的权利还谈何其他的权利，谈何人权。生存权是人的其他任何权利得以实现的前提。我们现在所提倡的生存权和以往任何社会的生存权完全不同，原因就在于我们现在讲的生存权是指全体劳动人民生存的权利，而不是个别人或者某阶层人的生存状态。但是，如果我们从人类历史发展的长河进行考察，可以说人权观念似乎不是从生存权开始的。在历史上，“统治阶级”曾长期把我们同类中的某些人视为“会说话的牲口”，如古时奴隶制、封建农奴制等皆是如此。“统治阶级”为了让奴隶、农奴好好地干活，一般也重视他们的生存，但谁也不敢说他们因此就享有了人权。因为“统治阶级”并不承认他们有自己的意见及意见表达权。只有当国家施行法律开始承认尊重意见及意见表达权时，才开始有了“人权”的观念或概念。甚至在承认“士可杀不可辱”原则的情形下，在承认“不自由勿宁死”原则的情形下，让人体面地丧失生存权，仍可以说没有否定他的人权。比如今天各国纷纷采取的极为人道而无损尊严名誉的方

式执行死刑，又如当今许多国家也有共识的“安乐死”，再如让死囚体面地留下遗言使其合法的遗愿得以实现等等。

在此我不由得想到一个也许是比较极端的例子。早在1920年，留学法国七年之久并获得哲学博士学位的张竞生，向当时的广东省“省长”兼督军陈炯明递交了一份报告，建议中国限制人口，实行避孕节育，提高人口素质，并首先从广东实行。本世纪中国社会的发展和中国目前的人口现状，确凿地证明了这份报告价值连城的分量，遗憾的是陈将其扔进了垃圾堆，并骂他是“神经病”。如果这份报告即使当时由于战乱不能被采纳但后来能引起人们重视的话，那么中国目前花大力气解决生存权的问题也许就不是问题了。这个例子说明重视人们的意见及意见表达权，对于生存权具有多么重要的促进作用。

让每一个人都能真正充分地表达自己的意见，不仅是社会发展的需要，也是人之所以为人的需要，是人权的需要。我们可以说，人类精神文明的进步，主要体现为人类表达权方面的进步。从古希腊罗马的奴隶与奴隶主、平民与贵族的斗争，到后来的妇女争取普选权的斗争，到现代的反对种族歧视等等人权运动，哪一个不是以众多的处弱势地位者争取更大的意见表达权为内容的？

历史发展到二十一世纪，对于政府而言，生存权不仅是政府最为关心的问题，是必须首先而为之的事情，同时也是广大民众最为关注的事情，因为解决十三亿人口的吃饭问题对任何一个国家或者其人民来说从来都不是一个容易解决的问题。但是在继续关注和促进广大人民群众生存权的同时，我们也要更加致力于经济的、社会的、表达的等方面的基本权利。中国人民通过艰苦的革命斗争，结束了一小撮统治者独占意见表达权的局面，建立了人民当家作主的国家，这为保障人民的意见表达权创造了前提。当前最重要的是通过法律规范，疏通和保障人民群众实现表达权的渠道，创造一种“既有自由又有纪律，既团结一致又心情舒畅”的社会局面。

因此，通过进一步保护和促进意见表达权，我们将能够大大促进社会主义人权事业。
生存权、意见表达权与人权

世界人权日国旗下演讲稿：尊重和保障人权

世界人权日国旗下：尊重和保障人权

尊敬的老师们、亲爱的同学们：上午好！

你们知道今天12月10日是什么日子吗？是“世界人权日”。

60多年前的第二次世界大战给人类造成了巨大的灾难。人类吸取了这慘痛的历史经验教训过后，为了避免这样的悲慘历史重演，在二战结束后，1948年12月10日，联合国大会通过并发表了《世界人权宣言》。1950年，联大决定将每年的12月10日定为“世界人权日”。

所谓人权，是指在一定的社会历史条件下，每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。这个宣言无疑对给予世界人民自由，以及把人类从令人窒息的种族歧视环境中拯救出来创造了良好的条件。因此，人权宣言是历史上非常重大的事件。如今联合国人权宣言已被翻译成250多种文字，遍布世界各地。

我们中国作为占有世界人口五分之一的大国，以占世界耕地面积不足百分之十的耕地，养活了近十四亿人口，这就保证了人民的最基本的生存权利。我们五十六个民族和睦相处，团结奋斗，凝结成一个牢固的整体。人民政府尊重宗教信仰的自由，缩小贫富差别，共同改革开放奔小康，这无不体现中国共产党的维权决心与意志。我们相信未来祖国的人权将会更美好。

今天，是人权日，让我们重申对《世界人权宣言》各项原则的承诺，让我们继续尽力，为人类谋幸福。

同学们，让我们以科学文明为材料，筑起一道百毒不侵的精神防火墙，使邪教思想永远远离我们的心灵，更加尊重和保障人权，努力真正成为一个让国家和人民放心的接班人！

我的演讲完毕，谢谢大家。

七年级二班全体同学

2012年12月10日

生存权、意见表达权与人权

/ 范忠信
　 第三十五条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。这六大自由或权利，我们可以简称为意见表达权（当然，结社权也许不仅仅是意见表达权）。我国宪法很重视这六项权利，不仅如此，依据宪法的规定，我国还制定了许多相关法律以保障这些权利的实现。

　 人之所以为人，或者说人与动物的最大不同，就在于他能够有“意见”。承认人有“意见”，是承认人为人的关键。在人类社会秩序里，在所有的动物中，我们只承认人有“意见”，而不承认动物有意见。所以动物保护主义者们尽管日日呼吁我们要保护动物，但也只是要求我们让它们吃好喝好别伤害它们而已，从没要求我们尊重它们的“意见”。既然承认人有“意见”是正常的，我们就得承认人有表达意见的权利，这是人权的一项重要内容。承认人有意见及意见表达权，就是把人当人，而不是当成能发声但无意见的动物。因此可以说，是否真正承认和保护人权，应看看你是否承认人皆有意见及是否保护人的意见表达权。

　 毫无疑问，生存权是我们的首要人权，没有生存的权利还谈何其他的权利，谈何人权。生存权是人的其他任何权利得以实现的前提。我们现在所提倡的生存权和以往任何社会的生存权完全不同，原因就在于我们现在讲的生存权是指全体劳动人民生存的权利，而不是个别人或者某阶层人的生存状态。但是，如果我们从人类历史发展的长河进行考察，可以说人权观念似乎不是从生存权开始的。在历史上，“统治阶级”曾长期把我们同类中的某些人视为“会说话的牲口”，如古时奴隶制、封建农奴制等皆是如此。“统治阶级”为了让奴隶、农奴好好地干活，一般也重视他们的生存，但谁也不敢说他们因此就享有了人权。因为“统治阶级”并不承认他们有自己的意见及意见表达权。只有当国家施行法律开始承认尊重意见及意见表达权时，才开始有了“人权”的观念或概念。甚至在承认“士可杀不可辱”原则的情形下，在承认“不自由勿宁死”原则的情形下，让人体面地丧失生存权，仍可以说没有否定他的人权。比如今天各国纷纷采取的极为人道而无损尊严名誉的方

　 式执行死刑，又如当今许多国家也有共识的“安乐死”，再如让死囚体面地留下遗言使其合法的遗愿得以实现等等。

　 在此我不由得想到一个也许是比较极端的例子。早在1920年，留学法国七年之久并获得哲学博士学位的张竞生，向当时的广东省“省长”兼督军陈炯明递交了一份报告，建议中国限制人口，实行避孕节育，提高人口素质，并首先从广东实行。本世纪中国社会的发展和中国目前的人口现状，确凿地证明了这份报告价值连城的分量，遗憾的是陈将其扔进了垃圾堆，并骂他是“神经病”。如果这份报告即使当时由于战乱不能被采纳但后来能引起人们重视的话，那么中国目前花大力气解决生存权的问题也许就不是问题了。这个例子说明重视人们的意见及意见表达权，对于生存权具有多么重要的促进作用。

　 让每一个人都能真正充分地表达自己的意见，不仅是社会发展的需要，也是人之所以为人的需要，是人权的需要。我们可以说，人类精神文明的进步，主要体现为人类表达权方面的进步。从古希腊罗马的奴隶与奴隶主、平民与贵族的斗争，到后来的妇女争取普选权的斗争，到现代的反对种族歧视等等人权运动，哪一个不是以众多的处弱势地位者争取更大的意见表达权为内容的？

　 历史发展到二十一世纪，对于政府而言，生存权不仅是政府最为关心的问题，是必须首先而为之的事情，同时也是广大民众最为关注的事情，因为解决十三亿人口的吃饭问题对任何一个国家或者其人民来说从来都不是一个容易解决的问题。但是在继续关注和促进广大人民群众生存权的同时，我们也要更加致力于经济的、社会的、表达的等方面的基本权利。中国人民通过艰苦的革命斗争，结束了一小撮统治者独占意见表达权的局面，建立了人民当家作主的国家，这为保障人民的意见表达权创造了前提。当前最重要的是通过法律规范，疏通和保障人民群众实现表达权的渠道，创造一种“既有自由又有纪律，既团结一致又心情舒畅”的社会局面。

　 因此，通过进一步保护和促进意见表达权，我们将能够大大促进社会主义人权事业。
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突破人权禁区突破人权禁区演讲范文

□沈宝祥

究竟怎样看待人权，这是拨乱反正中遇到的一个很敏感的问题。

1979年初，一些人提出“要人权”的口号，甚至要求美国总统“关怀”中国的人权。在这样的背景下，有些报纸发表了论人权的文章。

1979年3月22日，《北京日报》发表了《“人权”不是无产阶级的口号》的文章。这篇文章说：“人权”是资产阶级的口号。它从来就不是无产阶级的战斗旗帜。不能把“人权”这个早已成为粉饰资产阶级反动专政的破烂武器也搬来作为治理社会主义国家的良药。文章还责问，在人民当家作主的今天，提出“要人权”，究竟是向谁要“人权”？这篇文章虽以个人署名，但用楷体字排印，又放在第一版，显得很不一般。当时任中宣部部长的胡耀邦在一个会上说，《北京日报》的《“人权”不是无产阶级的口号》这篇文章很好，他还以此赞扬说，“《北京日报》有了自己的语言”。

此后，《文汇报》、《红旗》杂志等报刊也发表了观点类似的论人权的文章。这些文章引起了理论界一些人的不同看法。在五月初举行的“纪念五四运动六十周年学术讨论会”上，一些人对报刊上论人权的文章提出了异议，认为不能对人权持绝对否定的态度。《人民日报》的《情况反映》第1220期（1979年5月12日）以《对人权应作分析》为题，反映了理论界人士的不同意见。

5月15日，胡耀邦阅看《情况反映》后给理论动态组写了如下批语：“吴江同志：请你们写一篇。这个问题确实没有讲清楚，而这是资产阶级向我们进攻的一个口号。”吴江将这个任务交给了我。

我对人权问题只有一般的了解，也写过一些“卡片”，拨乱反正以来，因为社会上有人提出人权问题，作过一点思考，但没有作深入研究。接到这项写作任务后，就硬着头皮从头学习研究。我首先系统地学习了马列著作中有关人权的论述，又阅看了孟德斯鸠、卢梭、洛克等人的著作，查阅了我们党的文件和联合国的人权文件，也看了报刊上发表的论人权的文章，边学习，边思考，晚上睡在办公室，搞得很紧张。6月2日开始动笔撰写，6月8日，写出了《略谈人权问题》的初稿。（在这里，请读者谅解，我要讲一点有关个人的情况。这篇文稿从6月2日至8日写出初稿，这正是我最悲痛的时候。6月2日晚，我接到二哥发来的电报：“母亲病重。”当时，经过紧张的准备，文稿正开始撰写，我难以离开，只好默默地强忍着悲痛埋头撰写文稿。当她老人家知道自己将离开人世时，又嘱二哥来电报说，春节已见过面，路远，工作忙，不要再回去了。这个电报使我非常感动。6月8日晚，接到二哥电报，母亲病故。我在自己家里进行了悼念。我母亲生于1895年，是一位极普通的农村妇女，文盲，但明理。她以这样朴实的语言表达了对远方儿子的关怀，也是对拨乱反正事业的支持。我在这里补写一笔，是对她老人家的悼念。）

《略谈人权问题》文稿经吴江审阅后我作了修改，陈维仁于6月12日报送耀邦审阅。耀邦于当天即审阅退回。他写了如下批语：

我对这个问题没有研究，并且看得很粗。我觉得观点是很清楚的。赞成发。请你们再仔细加工。我在某些地方改了一点，仅作参考。

耀邦对文稿作了一些修改，还提出了修改加工和补充内容的意见。

我依据耀邦的意见又对文稿作了认真修改补充。6月20日，理论动态组对文稿进行集体讨论修改定稿。1979年6月25日出刊的《理论动态》第141期发表了《略谈人权问题》这篇文章。

这篇九千字的文章共分四个部分。文章充分肯定了人权在历史上的进步作用，在此基础上，着重阐述了以下几点：（一）在第二次世界大战后，人权已成为国际法的准则，但同时又是国际政治斗争的一个工具。“因此，我们对人权要根据具体情况，进行分析，采取适当的态度和灵活的策略，不能简单地对待。”（二）文章列举材料说明，在民主革命时期，我们党曾经提出人权口号，无产阶级不是根本不能提人权这个口号，但无产阶级的基本口号是消灭阶级。（三）文章强调社会主义制度能够保证人民权利的充分实现。“我国的宪法规定了中华人民共和国公民在政治、经济、文化各方面的基本权利。这些权利在特定的意义上说也就是人权。”文章也指出，任何权利都要受一定物质条件的制约，公民权利的充分实现要有一个过程。（四）对于社会上关于“人权”的议论，要作具体分析。有些人鉴于林彪、“四人帮”横行时期，法制被践踏，公民权利被严重侵犯的惨痛教训，同时，鉴于在现实生活中，某些地方还存在压制民主，违背法制，侵犯公民权的情况，因此，迫切地要求切实保障人民的基本权利，健全并充分实行社会主义民主制度。他们的这些实际要求本身许多是合理的、正当的。（五）文章提出，极个别的人提出一些蛊惑人心的口号，借“人权”问题反对四项基本原则，必须坚决揭露批判。另一方面又强调，对于那种不尊重人民权利的人，对那些任意限制、干涉公民行使自己的合法权利的行为，要严肃地进行批评教育，坚决加以纠正，使他们懂得公民权的严肃性。对于那些违法乱纪，侵犯公民权的人，不管地位高低，都要认真追究，严肃处理。对这种人作辩护、掩饰，不管持什么理由，都是错误的。这些话，是有现实针对性的。

在“左”的年代，对于人权（以及人道、人性）采取彻底否定的态度，不断批判。这些问题，成为科学研究的禁区。以上五点说明，这篇文章对人权不是采取简单否定的态度，对现实生活中人们提出的人权要求，给以相当程度的肯定，并批评了不尊重人民权利的现象，而且，文章还表达了，不能把提出人权要求一概说成是资产阶级自由化。在当时，这样讲是不那么容易的。这篇文章对人权禁区已经有所突破。但是，这篇文章虽然提出对人权不能简单地否定，又强调消灭阶级是我们的基本口号，实际上还是不主张在国内政治生活和社会生活中使用人权这个口号。因此，文章对人权禁区的突破又是不够的。

当时，鉴于人权问题的复杂性和敏感性，我们对这篇文章采取了很谨慎的态度，不急于公开发表。过了将近四个月，直到10月26日，才在《光明日报》作为本报评论员文章发表。新华社以文章的第四个小标题《社会主义能够保障人民权利的充分实现》为题，摘发了近五千字，《人民日报》等报纸。向国外发行的《北京周报》第45期了这篇文章（作了删节）。

文章公开发表后，引起了强烈反响。境外媒体认为，这篇文章，可视为当前中共对人权问题的总政策。他们认为，文中对人权要作具体分析的一段，是中共当局对人权看法的最大改变。

国内有不少人给《光明日报》写信，就这篇文章谈对人权的各种看法。有的人赞扬这篇文章对人权不是一概否定，而是作了具体分析。也有人对这篇文章很不满意。他们认为，在我国，人权很不受重视，而文章对此揭露很不够，又不主张大讲人权。有的人对社会主义制度能够保证人民权利的充分实现提出疑问和责难，有的人认为，对人权问题的重视不重视是关系到能否将革命进行到底的大问题。不少人认为，社会主义应当讲人权。这篇文章本身和读者的各种意见，都反映了突破人权禁区过程中的情况和艰难性。重要的是，毕竟前进了一步。

《光明日报》的编者将读者的意见写成《对略谈人权问题一文的反应》，刊登在《情况反映》第900期（1979年11月22日）。我在读者的意见旁写了自己的看法，理论研究室的负责人将这个材料报送耀邦。他于11月30日看后写了如下批语：

现在在一小部分人中资产阶级自由化思想泛滥，要进一步教育（不提批判），要努力写出一系列有说服力的论文来。

按照耀邦的意见，我们继续关注研究这个问题和其他有关问题，陆续发表了一些文章。

回顾拨乱反正以来的历史，在人权问题上，我们是坚持了马克思主义的立场，但思想解放确也经历了一个艰难的过程。1997年，党的十五大终于在报告中写上了“尊重和保障人权”。

中央党校编写的《邓小平理论基本问题》，将“尊重和保障人权”作为“社会主义民主政治和政治体制改革”一章第一节的一个目，加以论述。这就是说，尊重和保障人权的问题，已经写进了中央党校的教材。

我相信，在人权问题上，我们的认识一定会随着社会主义政治文明的发展而不断推进。

自《学习时报》第217期
突破人权禁区突破人权禁区

老年人权益保障之普法宣传讲稿

老年人权益保障之普法宣传讲稿

关于老年人权益保障的法律，主要的就是《老年人权益保障法》，另外还有《》、《婚姻法》、《继承法》以及《》等，这些法律中都有关于老年人权益保障的规定。《老年人权益保障法》于1996年10月1日开始实施，已经十几年过去了，在实施中发现存在一些问题，于2012年进行了修订，新的《老年人权益保障法》于2013年7月1日生效。下面以《老年人权益保障法》为主，兼顾其他法律的相关规定，我主要讲解两个问题：一、老年人享有哪些权利，二、老年人维护自己的合法权益的途径 。

一 老年人享有的权利

对于这个问题，先弄清楚一个基础性的概念，什么是法律上的老年人？《老年人权益保障法》规定，60岁以上的公民是老年人。根据法律规定，老年人拥有的权益有7项之多，因为时间关系，今天主要讲解三种权利：受赡养权，财产权，婚姻自由。

（一）受赡养权

《老年人权益保障法》第十四条：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”本条以法律的形式明确规定了赡养人的赡养义务，也就是说，赡养人对老年人的赡养是无条件的。

1、赡养人

法律规定中的赡养人，主要是指老年人的子女，但也包括另外一些有赡养义务的人。根据《婚姻法》、《老年人权益保障法》以及最高人院的司法解释，有四类亲属对老年人负有赡养、扶养义务：一是老年人的配偶；二是老年人的成年子女；三是老年人的弟妹；四是老年人的成年孙子女、外孙子女。一般情况下，孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母没有赡养的义务，但当老年人的子女全部死亡或生存的子女没有赡养能力时，老年人成年的有负担能力的孙子女、外孙子女，对于需要赡养的老年人就有赡养的义务。

在赡养人里面，有一类赡养人需要着重提及，因为关于这类赡养人的纠纷诉诸法院的还是比较多，那就是有抚养关系的继子女这类赡养人。继子女，指的是丈夫与前妻或者妻子与前夫所生的子女，继子女如果与养父或养母有抚养关系，那么继子女就如同亲生子女一样对老年人有赡养义务。但是，如果父母双方再婚是继子女已经成家立业或者能够自己养活自己，继父母于继子女就没有抚养关系，这类继子女没有赡养老人的义务。但是，这不妨碍他们在道德上履行赡养义务，他们也可以主动履行，只是没有法律上的强制义务。

案例1、王老太太，上个世纪40年代嫁给当时已经有两个小孩的蔡某，孩子当时还很幼小，王老太太一手把两个孩子抚养长大，供他们上学，帮他们成家立业，后又为他们照顾小孩。1993年蔡某去世，小儿子背地里把蔡某的财产和共有的房产变更到自己名下，王老太太一无所知。随着年老和不中用，小儿子的妻子，因为家庭琐事与老太太发生争执，谩骂老人的话语不堪入耳。2006年春节，又一次吵架之后，老人实在受不了了，就离家出走，在河南、吴忠等地流浪。2007年7月，在好心人的指点下，老太太到吴忠市法律援助中心申请法律援助。法院中心人员考虑家庭纠纷尽可能积极支持调节，但是小儿子拒不履行赡养义务。最后不得不对簿公堂，法援中心指派律师，多方取证，最后法院判决两个孩子每月支付400元的赡养费。

再次强调，有抚养关系的继子女对年老的继父母也有赡养的义务。

2、经济上供养、生活上照料和精神上慰藉

2.1、对老年人的经济供养，包括：对无经济收入或收入较低的老年人，赡养人要支付必要的生活费，保证老年人的基本生活需要；对患病的老年人应当提供医疗费用和护理；对缺乏或者丧失劳动能力的农村老年人的承包田，赡养人有义务耕种，并照顾老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。

2.2、对老年人生活上的照料，主要指：当老年人因患病卧床，年高行动不便或患老年痴呆症等原因，致使生活不能自理时，赡养人要照顾老年人日常的饮食起居。

生活上照料其实是一件比较难做的事情，因为照料的老年人往往行动不便，或者长期卧病在床，需要很大的精力和很多的时间，很可能需要与老人共同生活，而共同生活是需要一定的技巧的。共同生活需要老年人和赡养人双方相互关爱、宽容，而不仅仅是年轻人这一方的宽容。

案例2、有一个刘大爷，是一个农村老大爷，以他为例，就是想让在座各位能够理解父母和儿女之间的相互关爱和理解很重要。刘大爷今年都89岁了，思想观念很落后，重男轻女，他有一个儿子，一个女儿，他把财产和房子都给了儿子，给女儿一分钱都没有给。但是，儿子就是不养他，用他儿子的话来说，就是：“死管活不管”，为什么会这样？就因为刘大爷有一次跟儿子吵架，骂儿子“你的门只有出的人，没有进的人”这话的意思就是，你只有女儿，没有儿子。儿子没有儿子，在农村中这已经很不好了，刘大爷还这样说，严重的破坏了父子之间的感情。所以，子女赡养老人是他们法定的义务，如果他们不履行赡养义务就涉嫌违法，但是，老年人也一定要具有爱护、宽容自己子女的善良之心。只有相互关爱，生活才能够和谐、长远。

2.3、精神上的慰藉，主要指：赡养人应尽力使老年人的晚年生活过得愉快、舒畅。现实生活中，对老年人精神上的赡养容易被忽视，随着物质生活水平的提高，对老年人精神上的慰藉将成为主要的赡养内容。

在现实生活中，有些情况可能比较特别，比如，在子女未成年时，父亲或母亲对子女未尽过抚养义务，导致子女成年后、不愿意对父母承担赡养义务。在这种情况下，父母是否还可以要求自己的子女尽赡养责任？在此，为大家讲述一个发生在上海的案例（该案例曾在电视台报道过）：

案例3、某老人有5个子女，但作为父亲的他年轻时缺乏家庭责任心，吃、喝、嫖、赌样样都会，所挣的钱多数用于自己的开销，很少拿回家里用于家庭生活。后来他老了，子女都拒绝赡养。法官说服了五个子女，看在血缘关系上，谅解已经是风烛残年的老人，由五个子女每人每月负担父亲100元作为生活费。

案例4、有一位父亲因为犯罪被判刑入狱十几年，在孩子小时候几乎就没有尽过做父亲的义务，结果父亲从监狱出来后，一贫如洗，身体也虚弱不堪。这种情况下子女对父亲的赡养义务依然存在，并且受法律保护。如果父亲起诉到法院，法院也会在一定程度上支持父亲的诉求。

以上两个案例说明：只要父母子女关系的存在，抚养或赡养的权利义务也就就存在，即使父母因种种原因未尽到抚养子女的义务，但是也不影响其要求子女赡养的权利。父母的过错不能成为免除子女赡养责任的理由。同样，子女也不能以“父母分家不公平”为借口、而拒绝赡养父母；子女也不能以“与父母断绝关系”、或“放弃继承权”等为借口，而拒绝履行赡养父母。

农村中，我们有时会听到某户人家、父母与儿子之间签订了一份书面的“父子脱离关系的协议”，即父亲不要儿子养老，儿子将来也不继承父亲的遗产。事实上，这样的协议约定是没有法律效力的。因为法律规定，权利可以自愿放弃，但法定的义务是不可以放弃的。法律允许儿子放弃继承父母财产的权利，但不允许儿子逃避赡养父母的义务。而且，父母与儿子之间的血缘关系是脱离不了的。

在这里还要提醒大家：在对老年人的赡养义务方面男女平等，出嫁的女儿一方面对自己的父母负有赡养的责任，另一方面，也有协助丈夫赡养自己公公婆婆的义务。

（二）自主处分财产的权利

《老年人权益保障法》第二十一条 老年人对个人的财产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，子女或者其他亲属不得干涉，不得以骗取、盗取、强行索取等方式侵犯老年人的财产权益。

老年人有依法继承父母、配偶、子女或者其他亲属遗产的权利，有接受赠与的权利。子女或者其他亲属不得侵占、抢夺、转移、隐匿或者损毁应当由老年人继承或者接受赠与的财产。

老年人以遗嘱处分财产，应当为生活困难的老年配偶保留必要的份额。

2.1、生前一般不要处分财产

老年人可以对自己名下的合法财产进行处分。常见的情况是自己名下的房产以分家析家的形式分给自己的子女所有。但在现实生活中，我们经常遇到父母将自己财产以立下协议或遗嘱的形式分给多个子女后，结果部分子女却认为父母对财产分配不公、而拒绝赡养已经年老体弱的父母。

通过以上这个案例，告知我们：父母不应该过早地、将自己的房产全部处分掉。为了养老，父母应该留点财产给自己，这样就可以保证自己直到去世都有财产，使得自己的生活能够有所保障。

2.2、最好是以遗嘱的方式处分财产

以遗嘱的方式处分财产，遗嘱要等到老年人去世才发生效力，在老年人在世期间，遗嘱不过一张写满了将来权利的白纸，不发生效力，可以较好的保障老年人的生活，也是子女负起赡养的义务的一种动力或者回报。

我国《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱、将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承以外的人。” 遗嘱的种类共有五种：

① 公证遗嘱：指的是生前立下遗嘱后、并由公证机关予以公证的遗嘱。

② 自书遗嘱：指的是由立遗嘱人亲笔书写、亲笔签名，并且注明书写遗嘱的年份，写明年、月、日。

③ 代书遗嘱：指的是自己请他人代笔书写遗嘱。但是，立“代书遗嘱”是要具备条件的：委托他人代笔写遗嘱的，应该有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明立遗嘱的时间，并且由代笔人、在场见证人、遗嘱人共同签名。

④ 录音遗嘱：录音遗嘱中要明确说明立遗嘱的时间，也应当有两个以上见证人在场见证。

⑤ 口头遗嘱：遗嘱人在危急情况下（一般是指在病情严重危急生命之下），可以立口头遗嘱。口头遗嘱也应当有两个以上见证人在场见证。但口头遗嘱是五种遗嘱中效力最低的遗嘱。因此，我国《继承法》规定，在立遗嘱人危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱就为无效。

如果公民在生前立有多份遗嘱的，而遗嘱内容存在相互抵触的，则以最后的遗嘱为准。另外，自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱的时间虽然都在公证遗嘱之后的，但仍然不得撤销、变更公证遗嘱。因为公证遗嘱具有最高的法律效力。

2.3、 处分财产的多种方式

老年人有权自由处分自己的个人财产，不仅仅是指将财产分给自己的子女所有，父母也有权将自己的财产捐赠给国家、赠送给社会福利机构、或其他人等的权利。作为子女或亲属是不能干涉父母对财产的处分权，也不得强行夺取老年人的财物。如果子女想方设法只想取得老人的财产，有时候可能发生其他的不愉快。

案例5、前几年在电视上曾报道过一位父亲，一子一女都受过良好的教育，工作很忙，不能自己亲自照顾老人，就给父亲请了一个小保姆照料生活。小保姆精心照料老人，老人临死的时候立遗嘱把财产全部赠送给了小保姆。他那两个孩子悔之晚矣。

另外，需要强调的是，父母在对子女分家析产时，应该在分家书中注明“某处的房屋或财产归儿子（或女儿）XXX个人独自所有，其他人均无权享有、不得干涉”。在分书中之所以要注明这句话，主要是为了防止自己的儿子或者女儿与配偶离婚时，配偶分割本应该属于儿子或者女儿个人所有的财产。《婚姻法》第十八条规定，遗嘱或者赠与合同中确定只归夫或者妻一方的财产才属于个人财产。如果分家书中没有写明这句话，仅仅是写了房屋归儿子所有，那么根据法律规定，这种情况视为父母赠送给儿子与儿媳妇共同所有的，也就是父母分给儿子的房屋、变成了儿子与儿媳妇的夫妻共同财产。如果儿子与儿媳妇离婚的话，儿媳妇有权要求分得部分房屋。大家也知道，现在社会因为人员流动性比较大，离婚率是很高的，所以，不管是立遗嘱还是分家析产，这句话对保护自己子女有时候很重要。

(三) 婚姻自由

婚姻自由包括结婚和离婚两个方面的自由。《老年人权益保障法》第二十条规定：“　老年人的婚姻自由受法律保护。子女或者其他亲属不得干涉老年人离婚、再婚及婚后的生活。赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。”

离婚、丧偶之后的老年人依法享有再婚的自由，子女或其他亲属不得以各种理由加以干涉。现在，有些子女从经济利益，或为钱财或为住房等私利考虑，干涉老年人再婚，这些都是违法的行为。另外，老年人的离婚自由也是不可忽视的问题。当老年人与配偶双方感情确已破裂，婚姻关系无法维持的情况下，当事人有权离婚，子女或其他亲属不能因为父母年老而忽视他们的感情需要，反对父母离婚或者再婚。

这里要特别提及的是，赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。举一个很感人的事例，这样皆大欢喜的事情一般都不会对簿公堂，也就只能是事例了。

有一位姜老太太，她40多岁的时候丈夫就去世了，留下她独自抚养三个孩子成人。后来经人介绍，跟一位开食堂的吕老头再婚，吕老头有三个女儿，当时女儿们都已经成家立业，而且每家经济情况都不错。姜老太和吕老头，老两口开食堂生意红红火火，后来，姜老太太先死，老太太的儿子把母亲在自己的老家安葬，吕老头那边的三个女儿连同女婿们，人人都来送葬。三个女儿每人送给老太太儿子5000元作为丧葬费，这种事例成为美谈。所以，赡养人的赡养义务不能因为老年人再婚了就发生变化，老年人就是再婚离开了家，赡养人的赡养义务还继续存在。老年人的结婚离婚是他自己的事情，他在婚姻方面是自由的。

除了上面谈及的三种权利，还有居住权、社会保障权、继承权等。

二 老年人如何维护自己的合法权益?

前面我们已经谈到，老年人享有多项权利，这些权利受到侵犯时应该怎么办？根据老年人权益保障法的相关规定，老年人的权益受侵犯主要来自社会和家庭。来自社会的侵害主要是负有履行保护老年人权益的组织或者部门，不履行对老年人权益保护时，老年人或者起代理人最好寻求行政解决的办法，也就是找相关组织或者部门的上级行政机关进行申诉、控告和检举，其上级主管部门应当给予批评教育，责令改正。这主要是行政手段解决。

家庭纠纷是侵害老年人权益的主要纠纷，这方面的纠纷有三种途径可以寻求救济。老年人权益受到侵害时要寻求法律保护。根据《老年人权益保障法》的规定，老年人合法权益受到侵害时，被侵害人或其代理人有权要求有关部门处理，或依法向人民法院起诉。

1、调解解决

老年人与家庭成员因赡养、扶养或者住房、财产等问题发生纠纷时，可以要求家庭成员所在地组织或居民委员会、村民委员会调解，各级老龄工作机构都是老年人的可以依靠的组织，希望老人们在自身权益受到侵害时，能够及时向当地居委会、村委会或各级老龄工作机构反映，请求他们对实施侵害者进行批评教育，直至改正。

2、诉讼解决

老年人因其合法权益受侵害也可以直接向人民法院起诉。向人民法院提起诉讼，老年人需要解决两个问题：一个是请律师，请律师需要代理费；一个是要求法院立案解决，法院需要诉讼费。对于无力支付律师费用的，可以向当地村民委员会、乡镇司法所、区县司法局申请法律援助，从而获得法律援助。法援中心就会给老人指派律师，免费为你提供法律服务；要求法院立案交纳诉讼费费确有困难的，可以凭当地村、镇的困难证明申请缓交、减交、免交诉讼费。

3、行政和刑事处罚

有赡养义务而不赡养，甚至遗弃老年人，抢夺、骗取、偷盗或者故意毁坏老年人的财产，干涉老年人婚姻自由，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；情节特别严重的，构成犯罪的，司法机关会追究他们的刑事责任。

最后，祝愿每位老年人都能安享晚年。

司法独立的制度要素与保障演讲范文

青海省高级人民法院副院长 米 健

无论是从思维逻辑和实际操作来看，还是从历史、现实和所有法治国家的经验来看，建设一个法治国家的前提条件当然是首先要有一个健全的法律制度。这不仅意味着要有健全的立法，而且还要有法律实现的制度保障，即要有公正的司法和相应的司法制度。这也是为什么随着建设法治国家目标的提出，司法公正就越来越成为一个讨论热烈的社会主题。随着社会范围内讨论的日益深入，越来越多的人认识到，司法公正未能在现阶段中国得到真正实现，其原因并不仅仅在于现今司法人员整体素质的欠缺，而且还有更深层的社会原因。一言以蔽之，就是在现阶段中国还没有真正的司法独立。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。因此，探讨司法独立的可能性及其在现实社会条件下的实现途径，应是现今法律者们必须认真思考的课题。特别是中国加入世贸组织后，司法机构显然首当其冲地面对着严峻急迫的挑战。而我国是否能够成功地把握加入世贸组织后的机遇，战胜挑战并使之转化为有利的条件，最关键、最直接的任务和指标就是：我国司法机构今后是否能够以公正高效的司法审判工作证明我国政府对世界贸易组织承诺的义务，证明我国维护发展市场经济及保障市场经济秩序的法制条件与环境。因此，我国司法机构能否在涉外和涉世案件中实现公正与效率，乃是直接实现和体现我国加入世界贸易组织目的的基本问题。
一、司法的前提条件

司法是法律实现的根本途径。进一步说，它凭借国家和社会的力量将立法所确立的规则转化为不可违背的社会秩序。概括地讲，立法是要创立规则，并设定一种秩序；而司法则是实现规则，并确立和保障一种秩序。所以，为了达到法律制度所设定的目的，为了建设和实现法制国家，法律实现——司法就是必然和无条件的。因此，我们说法律实现或司法的前提条件就是法律实现或司法的必然性和无条件性。

应该指出，一个以立法体现的实体正义和立法设定的程序正义一旦确立，那么，完成实体正义和程序正义的有机结合，并且实现两者之间的一致性，最终实现法律秩序正义的社会职责就必然要由法官来担当。于是，在此又必然提出一个新的问题，即法官如何才能顺利完成他所担当的社会职责和使命呢？显然，法官首先必须获得无条件实现其社会职责的社会地位、和尊严，而这些只能由体现社会和人民意志的法律赋予，而且不应受任何团体、党派和行政机关的制约。换言之，法官只对法律负责，对法律所体现的社会和人民意志负责，完全独立于其他国家管理机关和任何政治团体。只有如此，才可能谈得上司法，才可能去追求司法公正和法治国家。对于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在仅仅服从法律的法院中，才能真正实现司法独立。

二、司法独立的基本要素与保障

实现司法独立有两个最基本的要素，其实同时也是其保障，即：司法系统独立（外部独立）和法官独立（内部独立）。

（一）司法系统独立

司法制度是整体法律制度的一个必然组成部分，是实现法律正义的一个必然环节。所以，我们必须给予司法制度的载体——司法系统以充分的社会信赖和，使之真正能够独立地实现法律追求的正义目的。如果不能保障司法系统的独立存在，司法独立也就不可能，其结果，很难获得真正意义上的司法公正。虽然从国家机构设置上看，我国的司法系统是相对独立的，但实践中，由于历史和现实社会条件以及观念的制约，我国的司法系统并不能够真正独立。考察近些年来在司法方面发生和存在的种种问题，包括司法腐败、司法效率不高乃至司法不公正现象频繁发生，其最主要的原因就是司法体制上的问题。具体说，在现实工作中的许多方面，行政系统与司法系统的关联密切，而且这种关联并非是对等的，后者实际是处在前者制约之下的。从实际情况来讲，现今的司法系统还是党政系统的一个延伸部分。正是在此意义上，我们甚至可以说，现今的所谓司法腐败，只不过是行政管理腐败在司法系统的延续，是行政管理腐败的一个组成部分。因此，只要还存在着行政管理的腐败，司法腐败就是一种必然。因此，现今我们建设法治国家的当务之急就是要努力实现司法体制的改革，逐步实现司法系统的真正独立。

司法系统独立的首要保障或前提条件在于司法系统与行政系统的分立。当然，我们在此所谈的司法与行政分立，不是对西方资本主义国家三权分立国家理论的简单照搬，而是依法治国，建设法治国家的必然要求；是法治国家建设的历史经验给予我们的启示。司法行政分立不仅仅是指形式上的分立，更重要的是实质上的分立。鉴于我国社会政治的现实条件，司法系统独立应该具备以下的实质内容：

第一，机构设置和级层管理上的完全独立。实现司法系统自身的统一机构设置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更进一步说，法院系统的建制和管理应完全不受同级行政机关或地方政府的干预或制约；下级法院的建制和管理完全取决于上级法院的决定，而不是取决于地方政府，如人员编制、机构设置等等。现今正在考虑建设的地方海事法院或国际贸易法院以及隶属于司法系统的法官学院都应该以此为出发点设计实施。

第二，组织人事上的完全独立。实际上，这是直接关系法官队伍素质、司法人员作风和形象、法官司法工作水平乃至实现“公正与效率”这个世纪主题的关键。可以说，现今司法队伍中存在的许多问题都是由于司法队伍来源或构成不严格、不规范、不自主造成的。例如，许多地方政府时至今日仍然经常向同级地方法院派遣非法律专业的人担任院长、副院长和一般司法工作人员，这个问题在基层尤其严重。虽然已经实行的国家司法考试制度会对此有所限制，但如果不从根本制度上想办法，这个问题就不会得到真正解决。我国的法官法早已经颁行实施，而且有些规定还很现代化。但是，培植一个现代化的法官队伍，还需要一些国家管理层面上的相应制度。其中最关键的是：法院司法及管理工作人员的进出，必须要由法院本身依照法官法独立决定，不应受政府或其他团体的强制干预和影响。今后，我国法院的人事决定权应该逐渐过渡给完全独立的各级司法委员会。至于委员会人员组成，虽然不排除来自行政权力机关或由其指定，但主席和大多数成员必须是职业法官。

第三，经费财政上的独立。法院人事和财政不独立，受制于地方财政和组织人事部门，是长期困扰法院系统的两大问题。它迫使法院不得不考虑甚至屈从于司法系统外的各种意见和压力，从而使法院服从于法律大打折扣。在财政经费方面，由于我国幅员广大，各地经济发展水平很不平衡，以至于各地法院的财政来源也差距甚大。其结果，虽然人民法院对于法院建设发展和司法工作有因应时代和社会发展的统一要求，但实际上，地方各级人民法院根本无法获得统一同步的发展建设。事实上，各地各级法院长久以来不得不为自身的生存发展而八仙过海、各显其能。其结果，必然又使作为国家司法机关本应独立的法院进一步依附于政府和其他团体。这实际上造成了国家法治过程中的一个恶性循环。从今年开始，诉讼费作为法院经费来源之一的制度被废除，今后法院诉讼费和财政来源将彻底实行“收支两条线”。在法治国家的意义上，这种举措当然是一种进步。如果它能够在司法独立的大前提下操作和实现，那么无疑会对今后法院系统的财政独立起到极大推动作用；但是，如果失去上述前提，这个措施倒反而会使司法独立及各地司法系统的财政状况更加恶化。所以，我们必须借实行“收支两条线”之机，争取司法系统的财政独立。这的确是关系到司法“公正与效率”的一个大问题。

（二）法官独立

在司法系统获得基本的独立之后，法官的独立就成为司法独立的实质性保障。

其实，没有司法系统的独立，就不可能有法官的独立；而没有法官的独立，司法系统的独立就是空谈。两者相互依赖，彼此补充。法官的独立实际上构成司法系统独立的实质和核心。所以，如果说司法系统独立是司法公正的必要条件，那么，司法系统的独立又必然以法官独立为前提条件，这是司法公正，从而也是法治国家的逻辑。因此，在我们追求法治国家建设的过程中，当然不能不重视法官独立。根据我国现行法官法，法官享有充分的权利，以至于我们完全可以认为，现今中国的法官在法律上已经具有了相当独立的地位。例如，法官法第八条所列举的法官权利类型，其内容甚至比西方国家的有关规定更为广泛。但是事实上，由于我国的吏治传统源远流长，法治国家建设刚刚起步，相应的法治国家观念既未普遍也未成熟，法院系统的独立性还多受限制，故法官独立远远未能被人们认识和接受概念，况且传统惯性和社会现实条件还无时不在限制着这一观念迅速成为社会实践活动的一个重要组成部分。可是，无论如何，如果我们要建设一个法治国家，那么就不可回避地要面对这一挑战。

根据我国法官法规定，并从历史经验和现实条件来看，我们可以继续尝试从以下几个方面争取实现法官独立：

第一，法官选任的独立。法官的选任由专门的司法委员会进行。这个司法委员会应以法官为主，同时也可以包括党委和政府委派的官员，甚至律师界知名人士。但它的设置和实际操作原则应该是能够保证作为法官的委员会成员发挥绝对的主导作用。

第二，法官的终身任命。具有必要的法律专业知识和学历、经过考核获得司法人员从业资格并具备足够司法实践经验的人，一旦经过司法委员会任命为法官，除非其触犯法律或严重违背法官职业操守，即应享有终身的法官资格。在这方面，应该考虑使某些高级的资深法官享有和教授一样的从业权利，即可以适当地延长任职的年龄限制，而不是受同行政官员一样的限制。法律应该明确规定各级法官得以从事司法工作的年限或退休年龄。

第三，法官不可任意移调，不可撤职、免职。法官不可以轻易地被调离其既定职位，更不可以轻易地被调换职位。如法官通常情况下不应该转换为检察官，同样，通常情况下检察官也不可以转换为法官。应该指出的是：从司法活动的基本准则上讲，每个法官都必须以其司法活动独立地对法律负责。换句话说，一个法官的失职或违法行为，并不构成其他法官，包括其所在司法机构上级法官的失职或辞职的依据。当然，这个原则的实现必须以司法的完全独立，包括司法的内部独立和外部独立为前提。

第四，法官的稳定的、有法律予以保障的薪俸。法官的薪水由法律加以确认，任何情况下，法官的薪水都应该予以保障。否则，法官可以诉诸法律程序请求其应该获得的薪水。此外，任何级别的法官退休之后，其薪金待遇应原则上不变。

第五，法官依法审判不受任何行政、社会团体和个人的干涉。这是宪法规定的基本原则（宪法第一百二十六条），我国法官法第八条也作出了相应的规定。其实，这一宪定原则的实质或核心思想就是审判的独立。可以说，司法独立的核心内容或基点是法官的独立，而法官独立的直接效果就是审判独立，后者则是实现司法公正的根本前提。没有法官的独立，审判独立就无从谈起，而如果审判独立不能独立，司法独立就失去了其根本内容和基本价值。正因如此，《法官职业道德基本准则》才明确要求法官强化审判独立的意识，即能够积极主动地创造条件，争取条件来实现审判独立。

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