欧盟习惯法中的比例原则 — 德国法的贡献演讲范文

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[内容提要]: 比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定,尤其是要具体斟酌立法与行政决定与公民在利益冲突状况下的失衡度。它与传统法学相反， 更接近于经济学“基准点分析法”，即效率与均衡。本文从比例原则的渊源、适用与在澳门的借鉴作了探讨。
[关键词]: 欧盟不成文法、比例原则、德国法、借鉴、澳门法

公共当局只有为了各种公众利益而采取措施时才能对公民规定义务，此种义务应为目标之实现所必需，如果规定的义务与预期的目标明显不合比例，则有关措施必须取消。根据这原则，为一定目的而采取的措施理应带来目标的实现，同时，此类措施对某些人造成的影响与损害不得与公众的得益不成比例。70年代中期，共同体为缓和奶粉生产过剩的矛盾，制定了一项计划，规定在生产饲料时必须加入脱脂奶粉代替原来用以保证饲料蛋白质含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然给饲料生产者造成损害。对此，共同体法院在1976年第116号案件中，判定有关此项计划的法规无效，理由之一就是违反了比例原则。因为强制购买脱脂奶粉并非是减少生产过剩的必不可少的办法，同时也不能以损害饲料生产者利益的手段达到这一目的，通过这一判例，德国的比例原则遂成为欧洲共同体法的不成文法的一部份。

一、比例原则的渊源

比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定,尤其是要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。对比例原则最深入的阐述首推德国法学家鲁伯莱西特克劳斯 与彼得﹒莱尔歇 的研究， 其次是众多的德国判例也涉及其内涵。
那幺比例原则的内涵具体有哪些要点呢？
1．符合宪法（Verfassungslegitimitaet）
比例原则的基本前提是：一项法律文件对公民利益范围的触动，不但在目的上，而且在实现目的的手段上均要符合宪法。
2．有效性要求（Geeignetheitsgebot）
有效性要求指此法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的。比如有一工厂的废气对环境不利，法规规定用编织过滤网来阻止工厂排出的废气是与有效性要求背道而驰的。
3．必要性原则：（Erforderlichkeitsprinzip）
此原则要求立法者在同样可以实现符合宪法的目标的众多法律文件中，必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的目标。比如，在企业能通过改进机器的方法来排除污染气体时，行政当局不容许责令一家施放污染气体的企业搬迁。
4．狭义上的比例原则（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.）
即使是上述提到的对公民利益影响最小的法律文件，其法律文件所追求的目标的价值也不能明显高于此法律文件对公民的基本权利中的保护物所造成的损害的价值。
比例原则在符合宪法的前提下，先考察手段（法律文件也可视为一种手段） 的有效性，再选择对公民利益最小的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过份高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。比例原则一般可分为狭义与广义之分，狭义的仅指上述提到的第四点，广义是指上述所有要点的总和。
本文作者认为，上述原则的某些思想最早源于雅典的梭伦（Solon 640---561 v. Chr.）。 雅典的立法者梭伦早已对限度与过度的思想给予高度的重视，其哲学思想的要点是用一极短的语句来表示的，即：“别太过份”。他将正义作为目的，将限度作为社会秩序的界线，使其成为以后立法者的楷模 。亚里斯多德(Aristoteles 384-322 v. Chr.) 从内容结构上也阐述类似的思想, 他认为公平是违背比例相称的可能性之间的中部, “因为成比例就是中部,公平就是比例相称” 。从比例原则的内涵，要点及思想渊源来分析，我认为此原则可以归属于正义思想。然而问题是：几乎所有的原则均与正义思想有关系。倘若认为比例原则归属于正义思想，那幺它一定在功能与内涵上与正义思想一脉相承。有关正义的文献不仅精妙绝伦而且浩如烟海。限于篇幅，仅简略探索比例原则与正义思想的相同之点及属性。正义是每个人共同生活的基本价值。一方面是个体的，国家的共同生活的权利，另一方面是限制与义务 。所以正义追寻对社会集体中的成员加以恰当又平均地对待，以试图阻止专制与权利的滥用。“因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡, …” 。 它所显示的平衡与合法及斟酌的理性，不但涉及平等主体之间, 也适合于非平等主体之间(比如公民与国家)。 因而正义思想在功能与内涵上已覆盖了比例原则所显示的内涵，即通过调节目的与手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。

二、比例原则的适用

比例原则的内容与思想渊源以及价值归属的探索还不能代表此原则具体适用的合法性。一个原则的适用在司法实践中还必须遵守“立法特权”的总则，也即，没有立法者所给予的“空间”，原则的适用就不应该进行。如果无限制地使用原则，就会导致法规条例的平均化，同样化，从而导致法律的无效，因而原则的滥用在司法生活中会使立法变得毫无意义，使所有权力落入司法手中，会导致人治，进而在一定条件下引发政治上的变故或人治式的改革。那幺立法者又是如何给予这种空间呢？
一方面立法者鉴于动态的与不断迅速发展的社会状况，难以成功地将所有一切迫切的实现法律问题加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任务并不是今天就把将来可能出现的法律问题规范化，而是解决现实的，迫切需要的，已出现征兆的问题，因而又在立法的重点之外留下了空隙。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那幺就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求 。
对规范的结构与密度的处理往往又体现在立法技术上。在条件式的设定中，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌。在终局的相错的情形中，他就给予行政机关相应的“自由空间”。既使在条件设定中，倘若事实构成的前提符合，其法律后果也不是绝对的，可以有不同的设定，甚至在特定情况下无此法律后果。在“必须”条款中，法律后果是无回旋余地的。在“应该”条款中，法律后果对所有典型案例有效。当然在特殊的，非典型的情况下又有其空间。在“可以”“允许”“有权”条款中，就给予了不同的选择，或者仅规定一定的法律目的与手段，并不具体加以设定，尤其是各国均会有“具备重要原因” ，“在严重情况下“ 等措词。这是一种无具体设定的法律技术性概念，还必须进行具体解释。
总而言之，鉴于现实的客观性及大多数法规具有兼容的特性，立法者就运用立法技巧给法律运用者留出了一定的“行动空间“， 然而法官，律师，检察官及其它行政机构仍必须在法律所确定的价值范围内进行解释，而不是进行自由评判，以改变立法原意。德国著名法学家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判“ 。 即使立法者没有给予一个明确的条款以供适用，法律运用者（如法官）又在无法类推的情况下 ，也必须在此法典或整个体系的价值范围中进行解释（这种限制在学术论坛中是不存在的）。 在这种“行动空间”中使用原则和已判定的著名案例群来作为辅助手段进行解释就是合法的，因此，原则的在特定范围中运用的合法性就此应运而生了。
但问题是，在立法者给予的空间中，原则的适用往往并不是单个。假设有几个原则均可适用，那就有一个原则的适用的冲突问题。因为各个原则的价值层次，深层目标，结构功能均有不同，在适用时冲突是难免的，况且法规一抽象，就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述，当然这不是这儿讨论的方向。鉴于讨论的重点在于如何在适用时平衡原则之间的冲突，所以我们又回到了“立法特权”的总则。首先，即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条，如果立法者已用具体法规将原则具体化了，那幺原则之间的冲突在选择具体特定的法规时就得到了解决；其次，倘若原则没有被立法者以法规形式具体化，那幺遵循的原则是：具体的，特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则）排除了所有的普遍与具体的原则 。
解决了原则的具体运用的合法性及在适用原则之间的冲突规则，那幺比例原则的运用领域才可以揆情度理了。比例原则就其功能是体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。原则上说比例原则所包含的原则成份在许多法律领域，尤其在有法律限定条款的及立法者留有空间的范围均发展其平衡与保护作用。那幺具体在哪些部门法适用呢？让我们先在学术与司法的领域里作一扫描：在十八世纪末到二战之前，法学界将比例原则局限在警察法 上使用, 以后也用于保护个人利益不受整个行政机构的错误干涉，那时学术界普遍阐述了法律对公民的干涉是受法律本身的目的的限制 , 以后这些原则超越行政法，用于其它部门法 . 司法界这时期也将此原则先适用于特别行政法，即警察法。 在法国的最高行政法院的判例中就涉及此原则 。也即， 警察的行政权力必须限定在任务完成的目的范围之中 。 以后瑞士联邦法院提到此原则，并运用于警察法判例之中 .在德国其原则的成份曾被普鲁士最高行政法院引用，即警察的行为以达到排除已存在危险的目的为限 , 在以后的德国帝国法院司判例中，此原则的必要性及比例原则已经改写并使用在警察法以外的领域，比如，刑法中的正当防卫 ，同时可用于解释民法上的问题，比如在债法中解释诚实信用 ，其中有一判例运用比例原则（相当于狭义上的比例原则）来解释违反善良风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本不成比例，（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗“ 。以后此原则还运用于罢工规范。尤其其比例与斟酌思想还运用于评判行政衡量的正确与否。二战以后，学术界将此原则引入了许多其它领域，虽然主要在公法领域（比如行政法， 刑法，刑诉法，国际法），但原则部分或全部内容被运用在其它领域，比如说企业宪法（或称为企业组织法），罢工法，解雇保护法，民法，商法等等，在此时期，司法判例被德国最高法院作为重要原则使用。
二战以后至今，比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则使用，其作用已具备象基本权利那样的地位。虽然此原则在民法判例中体现不十分明显 ，但在损害赔偿中民事庭重复了与此原则相似的“最大可能程度的保护”的思维，以此评判第三者在对德国民法第823条第一款意义上的正在运行的行业企业的侵权以及此侵权产生的损害赔偿的平衡问题 。刑法庭常把此原则作为法制国家的原则， 常用于量刑 。在劳工法庭此原则在劳工罢工法中，尤其在罢工措施运用时与“最后通牒“（Utima ratio prinzip）原则一起作为最高原则。在劳务合同撤消上也适用此原则。此原则也用于社会保险法，其中的比例与适当原则作为评判标准在一些判例中出现。因社会保险法至少间接地常常徘徊在公私法领域中， 所以这个目前主要在公法中使用的原则与社会保险法难以分开。在联邦行政法院判例中，此原则主要用于“侵犯式行政”（Eingriffsverer Lerche, Uebermass und Verfassungsrecht（《过度与宪法》）, Koeln-Berlin-Bonn1961
3. [德] achische Ethik (V. Buch, 6. Kapitel 11316)， 由Franz Dirlmeier 翻译， Berlin 1956。
5. [德]Richard Metzner, Das Verbot der Unverhaeltnismaessigkeit im privatrecht（《私法中不成比例之禁止》）, Dissertation, Erlangen 1970
6. [英] 哈特（H.L.A. Hart）着： 法律的概念（The Concept of Laze, Art.626 BGB,C.H.Bach, Muenchen 1997。
9. [德]Harry zgeber bei Eingriffen in die Grundrechte an den Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit gebunden?（《立法者在干涉基本权利时是否受比例原则的拘束？》） Diss. Koeln 1959.
12. [德]Fritz Fleiner, Instititonen des deutschen Ver des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a e’te’ attribue’“。
23. 瑞士联邦法院判例：BGE73, I, 10/73, I, 99/73, I, 219/70, I, 3/65, I, 72。
24. [德]Ruprecht von Kraus, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit in seiner Bedeutung fuer die Notriebes), BGH in BB 1954, 457/BGHZ in GRUR1967, 430f. (zu Art.1. U Goettingen und Nanjing, Bd 2, 1991,S1; 倘若对私法法律的比较作进一步研究， 请参阅私法比较法经典权威文献：[德]Z l’assimilation des droits e’trangers, Recueil d’e’tudes en l’honneur d’Edouard Lambert, Zuerich1938, Bd.II, p. 581-592。
31. [德]Harald Baum, Herausforderung Japan – Blick auf eine aussereuropaeische Rechtsordnung（“日本的挑战 – 欧洲外之法系一瞥”）, Max-planck-Gesellschaft-Spiegel 3/1995, S. 20;
32. [台湾]Su phong-Jie, Die Klausel der veraenderten Umstaende im chinesischen Recht – Zur Rezeption deutschen privatrechts in China（《中国法中的情事变迁原则 - 在中国借鉴德国私法》）, Diss., Muenchen 1981, S. 1ff.;
33. [德]Heinrich Scholler (Hrsg.), Die Einzen deutscher Verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter Schiedsentscheidung（《资方解雇的法律基础及借助德国比例原则与中国调解式仲裁原则构造的控制结构》）, Europaeische Hochschulschriftreihe, Frankfurt-Berlin-Bern-New York-paris-Wien-Lamg 1997, p.168-171。
欧盟习惯法中的比例原则 — 德国法的贡献

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论澳门的缔约前过失 德国法学的贡献演讲范文

立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（ein materialles rechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性"

- 卡尔· 拉伦茨 （karl larenz）, 《法官造法的成功特征》，1965版,第 13页下。.

目录

第一节、导论

第二节、学说的产生、概念的界定及其归属

第三节、缔约过失的三大案例群

第四节 cic的构成要件

第五节 结论

一、导论

拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在第一与第二部分中我们来讨论缔约过失是否符合以上的标准。

因合同形成阶段之过错而导致损害赔偿的责任，这早已在德国的司法判例与学说文献中得到认可。以前德国将其视为习惯法，在新的债法（第311第二款，第241第二款）中作了明文规定。澳门民法典第二百一十九条 （在合同形成阶段之过错）规定:“一、一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人遭受之损害负责。二、上述责任按第四百九十一条 规定完成时效”。它是指在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes pflichtverhaelt -nis)中产生的行为义务，致使他方蒙受损失，依法应承担的民事的损害赔偿责任。是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充。

众说周知，传统民法理论和制度中的债务关系的产生限于因合同的缔结及限于通过单方的法律行为 和基于法律的关于侵权, 不当得利, 无因管理等的明文规定。 但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：即，在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了特别义务关系(besonderes pflichtverhaeltnis)中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某中国公司有长期业务关系，并正在谈判签定一买卖合同，外方希望中方到国外作进一步谈判并签定一买卖合同，但当中国公司代表到了国外后，此外商无故不来参加谈判，此代表在等待无望时，经了解是因外商在一月前已与其它客户签定了这种买卖合同，却又忘了让秘书通知中方不必来国外。中方作为受害人在契约尚未成立时，受害人不能援用违约责任使有过错的一方承担责任。由于对方与中国公司有长期业务关系，并在谈判签定一买卖合同，理应在与他方签约后，即一月前通知中方不必来国外。中方问：可否在根本没有正式缔约情况下赔偿他所付的旅差费。又如：甲要从乙那儿购买宝马轿车(bmfort）或谅解备忘录（grundsatzvereinbarung）引起的法律责任时的见解 , 但这些与c.i.c相比，效力更低 。c.i.c的内涵与归属将会在与英美法系国家的司法实践的融通中有进一步的发展。

上述对culpa in controhendo的学说的产生、概念的界定及其归属的论述显然还不等于对其案例进行了分类，更不能代替对其适用要件的具体及系统的研究。这种具体和系统的论述，有利于在诚实信用原则与交易惯例背景下，正确理解澳门民法第219条中缔约的过失，以正确地适用法律，保障交易安全。

三、 缔约过失的三大案例群

对c.i.c的含义除了理论上的表述和跟其它相关法条的界定外, 还可以从案例群的角度加以具体化, 并以法律为依据, 结合案例群的分析其适用构成要件，也即拉伦茨所提出：一个规则的提出能适用于一定的案件类型（falltypus）。缔约过失可表现在下列三大案例群中:

第一、阻碍有效合同的缔约

也即通过应受指责的行为来阻碍有效合同的缔约。比如：故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件 ，或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者从客观上看合同的缔约已无任何障碍 ， 但一方（甲）无故中断与对方（乙）的谈判。需要注意的是对故意不告知形式要件的,原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。

第二．以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为 , 以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。

第三．对人身健康，生命及财产的前合同式的保护义务。

这是德国民法典生效后，缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是：顾客去商店买东西，在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上，以至使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的c.i.c能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按c.i.c规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，顾主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。

四、 cic的构成要件

但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充，我们还必须探求其适用的构成要件，也即如拉伦茨所说：立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备将法律要件与法律效果相结合，并基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（ein materialles rechtsprinzip）。由于c.i.c是一种由习惯法发展而来的行为义务，虽然它在澳门法第219条中已有体现，但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则（subsidiaritaet），即, 只要法律有更具体规定的地方不能适用c.i.c的规定，比如, 无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）中无c.i.c施展的余地 。如果可以将219条作为一般规定的话，那幺261及395（1）就可视为特别规定了。

除此条件之外, 缔约上过失的要件是什幺呢？下列就缔约上过失的构成要件作一分析：

首先要确认是否已有一个前合同式的债务关系。这并不表明所有的交往关系均需置于过失规则保护之中,而仅是指前合同基础上所产生的债务关系，而不是指一般的社交关系。比如a 出于友谊邀请b吃饭，b 没来，不适用c.i.c。它也不适用于政治行为 , 这里没有商业性的债务关系。这种前合同的债务关系往往随着谈判的正式开始而开始，或者随着商业业务关系的建立，并为此目的进入对方许可的商业区完成一桩买卖或因长期商务往来习惯（比如：澳门商法典第565条3的习惯）而开始。在这种信任式的类似于合同的关系中有一种习惯上公认的行为义务，即顾及到对方的人身财产等不因己方的不慎重及不负责任而受到无辜的损害，这种行为义务的精神内涵就是诚实信用。

其次，缔约上有过错一方必须是有行为能力的或者是在债务关系产生中起主要作用的代理人和管理人（当然也是有行为能力的管理人）。 这里的债权人除合同当事人之外还有受保护的第三者，第三者的权利来自于当事人以契约订定向第三人为给付，并使第三者有直接请求给付的权利。

第三． 必须有一个违反前合同的行为义务的损害行为。这种损害行为可以是作为，也可以是不作为的（如无故不参加最后阶段的谈判）这种损害行为往往有以下几种：

1． 违反保护义务。如甲参加乙公司的商业谈判，在会议室因护拦已抽空而导致摔跤受重伤。甲为商务谈判而来，这一点已具商务目的，虽不一定能成功缔约合同，但已具有足够的因商务关系而产生的前合同债务关系的理由。乙方有义务按诚实信用原则顾及通常应有的安全。但如乙方负责人强调在受雇人选任与监督上已尽责时可推托其责任，而c.i.c可使推卸责任的负责人同样负有损害赔偿责任。

2． 违反声明及通知义务，包括因过失而作不正确的声明。比如甲方受地产商乙方的邀请参加土地买卖的最后正式谈判，但当甲方到国外时，乙方才告知甲方，在甲方准备来谈判时前一个月就已将土地卖给了别人，这里乙方明显违反声明与通知义务，因为虽然 每一签约者均需估计到合同能否缔结的风险，但合同一方却允许信任对方会告知并声明他无法知道的，对合同的缔结与发展产生重大决定性影响的重要消息。倘若乙方在土地卖给别人前打一电话给甲，甲就不必去国外谈判，自然不必付昂贵的旅差费。

3． 无故中断合同谈判，以损害对方利益。

如：外商甲一定要租用乙的写字楼，双方已全部谈妥，只需签约了，突然外商甲说他已租到更便宜的写字楼了。合同谈判中一方可以中断谈判，甚至不必陈述理由，但谁如果已使对方深信，合同的缔结仅仅是形式而已了，那幺无正当理由或无理由中断谈判而毁约就是一种损害行为。合同缔约自由虽然是属于应受宪法保护的个性自由发展的基本权利，但这种自由在现代社会中以不损害别人的权利或者不违反文明社会的风俗习惯为前提。

除了上述三种损害行为之外，在大陆法国家的司法实践中还有其它损害行为，如具备专业知识的代理人或管理人因其建议与信息上的保证引发了前合同的信任损害赔偿，因而其信任损害赔偿的事实构成就应从被代理或被管理人延伸到代理人或管理人 。以上的保证不但指作为，也可以指不作为，比如隐瞒合同缔约前重要事实 。 这种保证本人认为不是指具备保证协议条件的保证，即不是指以其自身的资产和信誉为他人的债务担保的保证，也不是指其它的担保形式，如: 抵押, 留置，瑕疵担保，国际投资担保，国际信贷担保，浮动设押，票据保证，诉讼中与执行中的担保，而是指具有专业知识的代理人与代管人在其建议与信息上的保证（作为）与不作为造成合同对方的损害。

又如，被照顾人虽与其照顾人之商业目的不一样, 同样应受保护。如: 母亲进商场买东西，她带着女儿，商场地上的一块西瓜皮使其女儿摔交受伤, 但从大陆法国家的司法实践看，并不因无商业目的而免除有责任一方的信任赔偿责任. 还有因表意交付方的作为与不作为引发的信任赔偿，以及合同无效时第三者的损害行为等等，因与此关系不大，不就此论述。

第四． 因果关系

损害的产生必须与违反行为义务有直接因果关系，也即被损害人正是因为相信对方会遵守上述提及的保护，通知与声明等义务而遭受损害。

第五． 故意与过失

这里的故意是指知悉此损害行为会带给对方损害，但仍然为之或意识上放任此事；这里的过失是指怠于为交易中按诚实信用原则必要的注意者为有过失。这里更多的是指有意识的过失(bewusste fahrlaessigkeit），即知道损害有可能发生，但希望不会发生，程度似乎比过于自信之过失还要轻些。需要注意的是对故意的损害行为：如故意不告知形式要件的, 原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。

第六． 赔偿责任

这里c.i.c的赔偿责任是信任赔偿 , 是被损害者因相信合同对方而造成的损害, 这里不涉及到因不履行合同的赔偿责任, 因为c.i.c并不建立在正式合同的基础上。这种信任赔偿在理论上可以是物质上的，也可以是身体上的，精神上的。在衡量损害赔偿范围时要考虑受损方的什幺利益与缔约上过错一方有直接因果关系。

五、 结论

债务关系可以产生于合同的准备与开始阶段，这是基于诚实信用原则 发展而来的习惯法，在澳门已体现在民法典219条。缔约上之过失在其它条件限定下可归属于合同责任和侵权责任之外的第三大责任 —特别信任责任，也即特别行为义务。缔约上的过失在法律上的适用在澳门1：要部分受辅助性原则的限制；2：c.i.c适用的构成要件是必须要有一个合同前的债务关系的出现；3：债务人必须有行为能力；4：其损害行为可以是作为,也可以是不作为；5：有按诚实信用原则发展而来的具体化的违反这种行为义务的损害结果；6：损害结果与损害行为有直接因果关系；7：债务人的违反行为义务的损害行为是出于故意或过失；8：损害赔偿是因信任的损害赔偿, 但是可以超越合同不履行赔偿的数额。

注：部分原文在《法治研究》上发表过，网站已将脚注略去。此作者为澳门大学法学院教授，

论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献

论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献

/ 立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性"
- 卡尔· 拉伦茨 （Karl Larenz）, 《法官造法的成功特征》，1965版,第 13页下。.



目录
第一节、导论
第二节、学说的产生、概念的界定及其归属
第三节、缔约过失的三大案例群
第四节 CiC的构成要件
第五节 结论



一、导论

拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在第一与第二部分中我们来讨论缔约过失是否符合以上的标准。

因合同形成阶段之过错而导致损害赔偿的责任，这早已在德国的司法判例与学说文献中得到认可。以前德国将其视为习惯法，在新的债法（第311第二款，第241第二款）中作了明文规定。澳门典第二百一十九条 （在合同形成阶段之过错）规定:“一、一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人遭受之损害负责。二、上述责任按第四百九十一条 规定完成时效”。它是指在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes pflichtverhaelt -nis)中产生的行为义务，致使他方蒙受损失，依法应承担的民事的损害赔偿责任。是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充。
众说周知，传统民法理论和制度中的债务关系的产生限于因合同的缔结及限于通过单方的法律行为 和基于法律的关于侵权, 不当得利, 无因管理等的明文规定。 但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：即，在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了特别义务关系(besonderes pflichtverhaeltnis)中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某中国公司有长期业务关系，并正在谈判签定一买卖合同，外方希望中方到国外作进一步谈判并签定一买卖合同，但当中国公司代表到了国外后，此外商无故不来参加谈判，此代表在等待无望时，经了解是因外商在一月前已与其它客户签定了这种买卖合同，却又忘了让秘书通知中方不必来国外。中方作为受害人在契约尚未成立时，受害人不能援用违约责任使有过错的一方承担责任。由于对方与中国公司有长期业务关系，并在谈判签定一买卖合同，理应在与他方签约后，即一月前通知中方不必来国外。中方问：可否在根本没有正式缔约情况下赔偿他所付的旅差费。又如：甲要从乙那儿购买宝马轿车(BMW)，甲与乙同车并由乙来试车，由于乙的重大过失，宝马轿车中途出现障碍，因是晚上，甲不得不从郊外坐出租车回家。与上述案例一样，甲与乙不但无购买宝马轿车的合同，即：不能援用违约责任。而且由于乙也没有损害甲的绝对权（如生命，健康，自由，财产等等），侵权行为法规定不足保护当事人在缔约阶段的利益，因为侵权责任不以当事人之间存在任何信任关系为前提，而它保护的权益仅限于物权、人格权等绝对权而非信赖利益，加上在此对方也无违反善良风俗和相关法规之处，甲似乎无法提出赔偿。但甲认为这在法理上有缺陷，问其昂贵的出租费是否能从乙那儿获得赔偿。
这儿就提出了在合同之准备及形成阶段内是否需要有规则和义务，即：缔约过失责任问题。立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性" ，台大的王泽鉴教授认为缔约上过失制度的建立完全符合此三项原则。我认为最为符合的是第3条原则。因为由于缔约过失责任是一种既不等同于违约责任，包括“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失，对此在对缔约过失界定时将予以说明） ，又不等同于侵权责任的特殊民事责任，需要在民法学中作出特别规范，是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充，完全可纳入契约上的基本理论体系。
澳门民法典第二百一十九条中的缔约过失的概念应如何界定呢？，即：如何与1.“积极侵害债权”；2. 意思表达的表达错误；3. 表达的内容错误; 4. 性质错误; 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误等相区别？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型（Falltypus）以及它的适用要件是什幺？无代理权的代理人责任的条款，以及事先的客观给付不能条款等是缔约过失责任立法形式中的特别规定，而澳门民法典第二百一十九条是缔约过失责任的一般规定。两者之间关系如何, 这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与研究。限于篇幅，笔者不揣谫陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，希望为律师及法官在分析案例时提供一个“法律公式”。


二、学说的

产生、概念的界定及其归属

对在合同之准备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法。 在缔约过程中，一方应当对另一方负有注意义务的案例在盖尤斯（Gaio）《论行省告示》第10编中已有体现：“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方——但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那幺在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益”。但完整地首倡缔约过失理论的是十九世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失,抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》 一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴”。“不仅是已存在的,而且是已在产生的合同关系必须置于过失规则保护之下。倘若未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下, 那幺每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危险"。 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes pflichtverhaeltnis)中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立。
“culpa in contrahendo在德国首倡并发展，至今还处在最发达的地位，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意、葡 等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响 ”，当然对日本、台湾及中国 也有影响。但中国大陆包括澳门法学界习惯将Culpa in Controhendo （以下简称为 c.i.c）译为缔约（上之）过失，但从其本意及德国的司法实践看均会有误解。从c.i.c 的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失。因为就c.i.c而言, 以下已合意的各种形式的情况并不包括在缔约上过失之内, 比如: 1.“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失） ；2. 意思表达的表达错误 (如将100万美元误写或打印为1000万美元)；3. 表达的内容错误 （如: 方声明投入3000万法郎并认为应投入的是法国法郎, 而接受投资方认为是瑞士法郎）; 4. 性质错误 (如:认为买了此技术能克隆,但此技术却不能克隆); 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误。c.i.c产生于合同的准备阶段，即合同谈判之时, 是建立在前合同（Vorvertrag）的基础上，不建立在已缔约基础上。尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生, 但并非在缔约前发现, 而是在缔约后。 因而从其本意及德国、日本及台湾的司法实践着眼，上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失。之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失，是因为其根本没有正式缔约,更为重要的是: 这样的理解，才能与上述其它情形，尤其是与“积极侵害债权”（pFV） 不相混同,从而保证体系的严密。当然，法律规定的具有缔约前的过失原理的条款，比如无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）会阻止C.I.C施展的余地。这是因为辅助性原则（Subsidiaritaet）的原因，即, 只要另一法条有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定。而这并不影响cic的界定。在中国大陆由于没有pvv与pfv的概念，所以常希望扩大cic的适用范围 。但是cic主要是指（不包括司法实践中的例外）缔约前的过失。《学说汇编》的格言说得好：“知法并非掌握其词语，而是掌握含义和意图”。（“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”） 。虽然由于约定俗成的缘故，缔约上过失之称谓也只能顺其自然了，难以改为缔约前的过失，但我们可以从意图中了解其真实的含义 。
除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外，还需对其归属加以研究。这是为了使所创造的Culpa in Controhendo规则能与已存的法律秩序与学说融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在耶林提出缔约过失责任这一著名学说后，学者们纷纷对Culpa in Controhendo的归属加以研究，并发表不同的见解，以补充Culpa in Controhendo的规则。概括起来，有以下三种：
第一种认为适用侵权行为说或扩展侵权行为法的适用说。他们认为所谓缔约过失行为实际是一种侵权行为。可以通过适用侵权行为法或扩展侵权行为法来反映信赖利益损失的赔偿要求。
适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理，笔者认为还是比较保守，且难以解决问题，因为他无法保护“财产”本身。侵权行为法保护的，仅属权利。 而且对相信合同有效成立而导致的信赖利益的问题，除了违反善良风俗和相关法规可以适用之外，在实践中难以做出救济。适用侵权行为法或扩展侵权行为法来处理信赖利益的问题在法理上是有疑问的，也是有点牵强附会的。
第二种认为信赖利益赔偿请求权的性质，既非法律行为的请求权，也非侵权行为的请求权。而是基于法律直接规定的一种特殊的请求权，即， 布洛克所倡的法律规定说。
笔者认为，法律不一定在这个问题上直接、具体地加以规定。德国民法典第242条规定的诚实信用原则仅是一个原则，缔约过失责任的基础是德国民法典第242条规定的诚实信用原则。德国不少学者不认为直接规定缔约前的过失是必要的。它与其相对应的 “积极侵害债权”（pFV） 均被视为一种特别行为义务，这种特别行为义务是以德国民法

典第242条规定的诚实信用原则为法理基础的习惯法。布洛克所倡导的法律规定说似乎宜粗不易细。缔约前的过失可将他作为一种习惯法、一种与其它许多特别义务一样的习惯法，它是法官和教授对法典的判例与学理的补充，以适应实践上复杂情形。因而我认为布洛克所倡的法律规定说仅在这一点上对法的发展不一定有好处, 因为法是一个活生生的现实, 过细的、不够抽象的法典会冻结法的自然延进。
第三种，耶林本人提出法律的主张的是：缔约过失的法律基础是当事人前合同的关系。另一位德国学者温彻赫德更进一步认为信赖利益损失是因违反了担保义务而引起的。我认为：实际上他们已将它归属于一种特别信任责任或特别行为义务。
笔者基本同意第三种意见。虽然契约尚未成立，但已产生前契约关系，也因此产生特别的行为义务 ，它属于违反前契约义务。这一学说可把缔约过失责任不混同于契约后的“积极侵害之债”（positiveVertragsverletzung oder positive Foderungsverletzung, 简称为 pVV 或pFV）。当然缔约过失在司法实践中有一些扩大适用的事实，即扩大适用到合同缔结后的情形，但这些情形不是缔约过失的主要适用范围， 它们仅仅是一个例外，它不能排除pVV的适用范围。值得注意的问题是: c.i.c是否涵盖了物的瑕疵担保。从物的瑕疵的责任担保来看c.i.c似乎是涵盖的, 因为物的出卖人应向买受人担保其物的危险责任移转给买受人时, 无灭失或减少其价值或无其通常效用或契约预定效用的瑕疵, 并担保其物在危险责任转移时, 具有其所保证的品质(质物出卖不属此范围), 但是在法律上已有规定的就不行, 比如德国民法第459条中已有物的瑕疵的责任的条款, 因而c.i.c就不能涵盖。
从归属角度，笔者认为可以考虑将c.i.c归属于一种特别信任责任或特别行为义务。如它在其它的条件限定下，也即在只考虑利益责任时，c.i.c可称为有别于合同责任，侵权责任之外的第三大责任 — 特别信任责任。但当从另一角度推断，是一种在合同缔约前，双方基于已经认真谈判或商业性安排已具合同性意向时共同的，习惯上默认的行为义务。比如，在投资合同缔约前报告必要信息的义务，在企业合并与分立中的重大事项的阐明义务，在购买常人难以了解的机器时，对其机器的性能有重大影响的内容的描述义务等等。
当然，C.I.C首先是一种习惯法 。它不但直接影响了大陆法国家, 也间接影响了英美法系国家在处理意向书（Letter of Intent）以及定心书（Letter of Comfort）或谅解备忘录（Grundsatzvereinbarung）引起的法律责任时的见解 , 但这些与C.I.C相比，效力更低 。C.I.C的内涵与归属将会在与英美法系国家的司法实践的融通中有进一步的发展。

上述对Culpa in Controhendo的学说的产生、概念的界定及其归属的论述显然还不等于对其案例进行了分类，更不能代替对其适用要件的具体及系统的研究。这种具体和系统的论述，有利于在诚实信用原则与交易惯例背景下，正确理解澳门民法第219条中缔约的过失，以正确地适用法律，保障交易安全。

三、 缔约过失的三大案例群

对c.i.c的含义除了理论上的表述和跟其它相关法条的界定外, 还可以从案例群的角度加以具体化, 并以法律为依据, 结合案例群的分析其适用构成要件，也即拉伦茨所提出：一个规则的提出能适用于一定的案件类型（Falltypus）。缔约过失可表现在下列三大案例群中:
第一、阻碍有效合同的缔约
也即通过应受指责的行为来阻碍有效合同的缔约。比如：故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件 ，或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者从客观上看合同的缔约已无任何障碍 ， 但一方（甲）无故中断与对方（乙）的谈判。需要注意的是对故意不告知形式要件的,原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。
第二．以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为 , 以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。
第三．对人身健康，生命及财产的前合同式的保护义务。
这是德国民法典生效后，缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是：顾客去商店买东西，在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上，以至使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的c.i.c能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按c.i.c规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，顾主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。

四、 CiC的构成要件

但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充，我们还必须探求其适用的构成要件，也即如拉伦茨所说：立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备将法律要件与法律效果相结合，并基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。由于C.I.C是一种由习惯法发展而来的行为义务，虽然它在澳门法第219条中已有体现，但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则（Subsidiaritaet），即, 只要法律有更具体规定的地方不能适用C.I.C的规定，比如, 无代理权的代理人责任的条款（§261

澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）中无C.I.C施展的余地 。如果可以将219条作为一般规定的话，那幺261及395（1）就可视为特别规定了。
除此条件之外, 缔约上过失的要件是什幺呢？下列就缔约上过失的构成要件作一分析：
首先要确认是否已有一个前合同式的债务关系。这并不表明所有的交往关系均需置于过失规则保护之中,而仅是指前合同基础上所产生的债务关系，而不是指一般的社交关系。比如A 出于友谊邀请B吃饭，B 没来，不适用c.i.c。它也不适用于政治行为 , 这里没有商业性的债务关系。这种前合同的债务关系往往随着谈判的正式开始而开始，或者随着商业业务关系的建立，并为此目的进入对方许可的商业区完成一桩买卖或因长期商务往来习惯（比如：澳门典第565条3的习惯）而开始。在这种信任式的类似于合同的关系中有一种习惯上公认的行为义务，即顾及到对方的人身财产等不因己方的不慎重及不负责任而受到无辜的损害，这种行为义务的精神内涵就是诚实信用。
其次，缔约上有过错一方必须是有行为能力的或者是在债务关系产生中起主要作用的代理人和管理人（当然也是有行为能力的管理人）。 这里的债权人除合同当事人之外还有受保护的第三者，第三者的权利来自于当事人以契约订定向第三人为给付，并使第三者有直接请求给付的权利。
第三． 必须有一个违反前合同的行为义务的损害行为。这种损害行为可以是作为，也可以是不作为的（如无故不参加最后阶段的谈判）这种损害行为往往有以下几种：
1． 违反保护义务。如甲参加乙公司的商业谈判，在会议室因护拦已抽空而导致摔跤受重伤。甲为商务谈判而来，这一点已具商务目的，虽不一定能成功缔约合同，但已具有足够的因商务关系而产生的前合同债务关系的理由。乙方有义务按诚实信用原则顾及通常应有的安全。但如乙方负责人强调在受雇人选任与监督上已尽责时可推托其责任，而C.I.C可使推卸责任的负责人同样负有损害赔偿责任。
2． 违反声明及通知义务，包括因过失而作不正确的声明。比如甲方受地产商乙方的邀请参加土地买卖的最后正式谈判，但当甲方到国外时，乙方才告知甲方，在甲方准备来谈判时前一个月就已将土地卖给了别人，这里乙方明显违反声明与通知义务，因为虽然 每一签约者均需估计到合同能否缔结的风险，但合同一方却允许信任对方会告知并声明他无法知道的，对合同的缔结与发展产生重大决定性影响的重要消息。倘若乙方在土地卖给别人前打一电话给甲，甲就不必去国外谈判，自然不必付昂贵的旅差费。
3． 无故中断合同谈判，以损害对方利益。
如：外商甲一定要租用乙的写字楼，双方已全部谈妥，只需签约了，突然外商甲说他已租到更便宜的写字楼了。合同谈判中一方可以中断谈判，甚至不必陈述理由，但谁如果已使对方深信，合同的缔结仅仅是形式而已了，那幺无正当理由或无理由中断谈判而毁约就是一种损害行为。合同缔约自由虽然是属于应受保护的个性自由发展的基本权利，但这种自由在现代社会中以不损害别人的权利或者不违反文明社会的风俗习惯为前提。
除了上述三种损害行为之外，在大陆法国家的司法实践中还有其它损害行为，如具备专业知识的代理人或管理人因其建议与信息上的保证引发了前合同的信任损害赔偿，因而其信任损害赔偿的事实构成就应从被代理或被管理人延伸到代理人或管理人 。以上的保证不但指作为，也可以指不作为，比如隐瞒合同缔约前重要事实 。 这种保证本人认为不是指具备保证协议条件的保证，即不是指以其自身的资产和信誉为他人的债务担保的保证，也不是指其它的担保形式，如: 抵押, 留置，瑕疵担保，国际投资担保，国际信贷担保，浮动设押，票据保证，诉讼中与执行中的担保，而是指具有专业知识的代理人与代管人在其建议与信息上的保证（作为）与不作为造成合同对方的损害。
又如，被照顾人虽与其照顾人之商业目的不一样, 同样应受保护。如: 母亲进商场买东西，她带着女儿，商场地上的一块西瓜皮使其女儿摔交受伤, 但从大陆法国家的司法实践看，并不因无商业目的而免除有责任一方的信任赔偿责任. 还有因表意交付方的作为与不作为引发的信任赔偿，以及合同无效时第三者的损害行为等等，因与此关系不大，不就此论述。
第四． 因果关系
损害的产生必须与违反行为义务有直接因果关系，也即被损害人正是因为相信对方会遵守上述提及的保护，通知与声明等义务而遭受损害。
第五． 故意与过失
这里的故意是指知悉此损害行为会带给对方损害，但仍然为之或意识上放任此事；这里的过失是指怠于为交易中按诚实信用原则必要的注意者为有过失。这里更多的是指有意识的过失(bewusste Fahrlaessigkeit），即知道损害有可能发生，但希望不会发生，程度似乎比过于自信之过失还要轻些。需要注意的是对故意的损害行为：如故意不告知形式要件的, 原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。
第六． 赔偿责任
这里C.I.C的赔偿责任是信任赔偿 , 是被损害者因相信合同对方而造成的损害, 这里不涉及到因不履行合同的赔偿责任, 因为C.I.C并不建立在正式合同的基础上。这种信任赔偿在理论上可以是物质上的，也可以是身体上的，精神上的。在衡量损害赔偿范围时要考虑受损方的什幺利益与缔约上过错一方有直接因果关系。


五、 结论
债务关系可以产生于合同的准备与开始阶段，这是基于诚实信用原则 发展而来

的习惯法，在澳门已体现在民法典219条。缔约上之过失在其它条件限定下可归属于合同责任和侵权责任之外的第三大责任 —特别信任责任，也即特别行为义务。缔约上的过失在法律上的适用在澳门1：要部分受辅助性原则的限制；2：C.I.C适用的构成要件是必须要有一个合同前的债务关系的出现；3：债务人必须有行为能力；4：其损害行为可以是作为,也可以是不作为；5：有按诚实信用原则发展而来的具体化的违反这种行为义务的损害结果；6：损害结果与损害行为有直接因果关系；7：债务人的违反行为义务的损害行为是出于故意或过失；8：损害赔偿是因信任的损害赔偿, 但是可以超越合同不履行赔偿的数额。

注：部分原文在《法治研究》上发表过，网站已将脚注略去。此作者为澳门大学法学院教授，email:[email protected]

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简论教会法对西方法律制度的贡献演讲范文

从法律的起源上来说，法律与宗教有着密切的联系，基督教作为西方人信仰的支柱，对西方法律传统的形成、演化以及实在法的制定、在社会中的实际运行，具有巨大的影响。教会法，即在中世纪长有重要地位的罗马天主教的法律，对西方法律制度的形成和发展有重大贡献。

首先，在观念层面，基督教在西方人的灵魂中普遍植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了基础。基督教在西方中世纪几乎完全统治了人们的精神世界，教会法的效力甚至高于世俗法。人们普遍信仰上帝，而信仰是一种发自人们心灵深处的神秘的感情，它源于人们对未知世界的渴望与敬畏，不会随着生活状况的改变而改变，因此具有极大的稳定性。对上帝、对教会的法律的这种恒稳的信仰，使人们容易以一种宁静而平和的心态去接受神圣的权威，当法律站到这个圣坛上时，法治大厦就有坚实的基础了。从现代西方法庭的布局和法官的服饰（假发、法袍）中的强烈的宗教色彩，从西方法官、律师以及诉讼当事人或证人宣誓的那种宗教气息，我们可以宗教的深深印记。另外，基督教教义中倡导的一系列理念，也为现代法治社会成长的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重视生命的价值，弘扬博爱和人道主义，讲究信义与诚实信用，等等。教义中蕴涵的伦理道德和善良习俗也作为一种社会规范发挥作用，成为软化法制的刚性的润滑剂。

其次，在制度和法技术层面，由于教会法是一个达到系统化和较完备状态的法律体系，它的一些制度和法技术对后世产生深远影响。教会法的婚姻家庭和继承制度在西方一直发挥着作用，至今仍为各国所承受；在刑法和方面，教会法对感化、矫正罪犯的充分注意给后世刑事法律以有益启示；在诉讼法方面，教会法的纠问式诉讼模式以国家追诉原则取代私力报复，废止神明裁判而采证据裁判原则，较原来的弹劾式诉讼是一个进步，为后世刑事诉讼制度奠定基础。 由于中世纪各国天主教的联合，罗马教廷位居各国之上而可以充当仲裁者的角色，教会的一些教义也往往成了调整国际关系的准则，呼唤和平和以协商解决国际纠纷的做法对后世国际法产生了影响。

其三，从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊和古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。古希腊法律思想以及经过“希腊化”时期而深受古希腊思想浸润的罗马法曾创造了辉煌的文明，但日珥曼“蛮族”的入侵给这些文明以致命的打击。正是基督教驯服了“蛮族”，并在引导他们走向文明上发挥了重大作用。教会法受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，而在日珥曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日珥曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法和教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献。在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。他承认人的理性，有将其归功于上帝的赋予。他在对法律的分类中用自然法作为永恒法与人法之间的纽带，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与。这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人为代表的古典自然法学派开创了近现代法治文明的伟大时代。

还有一个值得注意的方面是，基督教在西方中世纪的强势存在，造成了宗教势力与世俗政治势力之间的制衡，客观上为人们提供了一定的自由空间。尽管从整个历史进程来看，这两种势力或此消彼长，各有占统治地位的时期，或势均力敌，而且互有渗透，但总体而言，基本上形成了两相匹敌的政治法律权威，即精神的权威和世俗的权威，达到“恺撒的归恺撒，耶稣的归耶稣”所言的状态。既然不存在绝对、唯一的权威，也就不容易产生钳制一切的专制。“一个追求自由的人可以两边躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教会；得罪了教会，可以请求国王的庇护，”教会与世俗政府之间的张力给人们带来了一个相对自由的空间。

伯尔曼在其两本传世名著《法律与革命》和《法律与宗教》中对教会法与西方法律传统之间的关系作过充分的阐释。他认为以11世纪末教皇革命（格里高利七世改革）为起点，教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的基础。他甚至认为教会法是西方第一个近代法律体系。由此我们也可窥见教会法对西方法律制度的贡献。
简论教会法对西方法律制度的贡献

演讲稿也叫演讲词，它是在较为隆重的仪式上和某些公众场合发表的讲话文稿。 演讲稿是进行演讲的依据，是对演讲内容和形式的规范和提示，它体现着演讲的目的和手段。希望《欧盟习惯法中的比例原则 — 德国法的贡献演讲范文》一文能帮助您解决关于2024“贡献演讲稿”相关的问题，再次感谢您的阅读！