从传统法律思想看中国的人权意识

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/ 中国传统文化中到底有没有人权思想，这是人们普遍关心的问题，也是一个颇具争议的问题。中国两千多年的封建文明从本质上说是一种压迫文明，在这段漫长的历史中，等级观念无处不在，特权思想仍然是国人心中无法抹去的阴影，至今屡见不鲜；神权、君权、族权、夫权的幽魂飘荡在华夏大地的每一个角落，至今仍束缚着某些国人的一举一动。但当我们带着客观的眼光再次审视这段漫漫长路时，我们惊喜的发现，四处闪耀着的人权的光芒也能耀人眼目。
人权这个概念在中国传统文化之中是没有的，它是17世纪西方资产阶级反抗封建专制制度的产物20世纪初，它伴着西方列强的铁蹄姗姗来迟，是西方的“泊来品”。
什么是人权思想呢？《国际人权法》认为，“人，作为人享有或者应该享有的权利”，是为人权。这个释义是等同与1776年美国《独立宣言》中提到的人权的，即“HUMAN RIGHT”。我以为，如果我们简单的把人权的概念局限在“HUMAN RIGHT”，那么，讨论中国传统文化是否存在人权思想这一问题便无从谈起。
人权就是每个人所具有的或应该具有的基本权利。首先是人的生存权和发展权，一个人首先要活下去才能谈及其他；其次是人应该享有的其他基本权利。这是我国普遍赞同的观点。从人权理论上看，人权思想应该分为两个层次，第一个层次是人权意识，这是人权思想得以成长的阳光和水；第二个层次才是法律意义上的人权，即把人权以法律的形式规定下来并予以保障。人权意识是人权思想的雏形，它指的是一种文化氛围，一种深植于民族骨髓的文化底蕴。下面我们就从中国传统的法律思想来讨论一下中国的人权意识。
提到中国的传统的法律思想，就不能不提到儒。儒家思想几乎是整个封建社会立法的指导思想，它的精髓是“仁”，“克己复礼谓之仁”，礼即周礼，而周礼的核心是一种“明德慎刑”的理念，提倡德，舍弃恶，以德待人，善莫大焉，把德、善视为最重要的品行，这就为孔子的儒家学说的提出提供了一片饶土。仁说的核心是“爱人”，孔子“己之不欲，勿施于人”，孟子“仁者爱人”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，像尊重自己的父母一样尊重别人的父母，像爱护自己的孩子一样爱护别人的孩子，这是一种深层次的人文关怀。孟子同时强调了“民本”的思想，“民为贵，社稷次之，君为轻”。这实际上是体现了一种人权思想的。儒家文化不仅尊重人的价值和尊严，而且尊重自然界的内在价值。到汉朝大儒董中舒提出“罢黜百家，独尊儒术”，儒家文化升华为一种集道、法、儒诸家思想于一身的新的文化。它承袭道家思想的精髓，讲究“天人合一”，“天人感应”，其基本观念就是人与自然的和谐相处，从仁的德行出发，人不仅要尊重他人，而且要尊重他物，即自然界的一切生命以至无生命的存在物都必须加以尊重，这种以义务的形式表现人权思想的文化可以说是一种更深层次的生态文化。这种文化内涵的外延是一种同情心。同情心是一种伟大的情感，对人施与同情心是对人的尊重，对物施与同情心，把同情心延伸到人以外的生命体，一如孟子对动物“见其生而不愿闻其死，闻其声而不忍食其肉”，则比西方的“HUMAN RIGHT”走得更深了一步。“天人感应”的思想在法律上也有所体现。董仲舒等人在《春秋》中论述了春夏生养，秋冬肃杀的天道思想，认为死刑的审判须在秋后，决狱断案必须在冬季，这就是后来一直在封建社会得意沿用的“秋冬行刑”。
而对生命的尊重在中国传统法律的体现，则是深刻而多方面的。自汉初起，汉文帝和汉景帝相继进行了刑制改革，废除肉刑，减轻了刑罚的残忍程度，由此为发端，至隋唐时期，肉刑基本废除，而早在汉朝，以“仁政”精神为指导，人权意识得到更深刻的体现，进一步确立了刑罚的年龄上限和下限，乃至确立了“亲亲得相首匿”的原则，法定近亲属之间不能相互告发对方的犯罪行为，“子为父隐，父为子隐，直至其中矣”，这种思想虽然在而今的法律思想看来不足取，但也不失为人道，体现了一种朴素的人权思想。值得一提的是，自汉始，创制了疑狱献决和录囚制度，于后的三国两晋南北朝时期，完善了死刑复奏制度，乃至隋唐时期发展成为死刑三复奏和五复奏制度，这个发展的过程无疑是对人的生命权逐步认识和尊重的过程。
人权是相对于神权而言的。西方文化起源于宗教，也正因为如此，西方历史上出现过一个宗教长期统治的漫长的中世纪，而在中国古代，没有出现过一个宗教长期统治的历史阶段。西方如来我们可以膜拜，神化的孔圣人我们以为根本，就连近代洪秀全的拜上帝教我们也能够信之，这从侧面反映了宗教在广大国民心中永远没有西方国家那么浓厚，那样普遍。儒家文化是现实主义的，它把目光关注于国计民生上，投放在人民的衣食住行上，对神灵保持敬而远之的态度。“子不语怪力乱神”，“未知生焉知死”，对神的存在避而不谈甚至表示怀疑。在孔子看来，社会关系的本质是人伦，即是人与人是关系。他崇拜自己的祖先，这实际上是伦理原则对死者的延伸，也正因为如此，中国人崇拜祖先胜于崇拜神。总的来说，中国的传统文化是重视人，重视现实生活，重视道德而轻视神的，从某种程度上说，这也是一种人权思想。
在法制不发达的中国古代，重视道德，必然导致中国要靠道德来维系社会的安定，即中国特色的道德统治。
道德主义的思想在中国传统文化中非常发达，而对中国文化起到主导作用的儒家，它本身是一种“克己复礼”的道德学说，这一点在前面已经有所论述。除了儒家文化，两千年前的墨家思想，也是非常典型的道德统治学说。
墨家的主要代表人物是墨子，他主张“兼爱”、“非攻”，认为天下大乱，国与国、人与人互相伤害，互相残杀，其原因就在于不相爱，因此,只要“有力者疾以助人，有财者勉以分人，有道者劝以教人”，就能够做到“视人之国若其国，视人之家若其家，视人之身若其身”，从而实现天下大治；他主张“不党父兄，不偏贵富”，

“夫爱人者，人亦爱之；利人者，人必从而利之”，这无疑是一种朴素的主张平等的人权思想。
道德统治另一个典型的表现则是“春秋决狱”。西汉大儒董仲舒等人提出以《春秋》大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规定的，以儒家经义作为裁判的依据；凡是法律条文与儒家经义发生矛盾的，仍以后者为裁判的依据。这说明儒家经义具有高于现行法律的效力，即道德高于法律。“教民以礼，知义而无乱”这是中国古代大多思想家所追求的共同目标。
中国古代的人权意识之所以没有在法律条文中有所体现，之所以没有关于人权的立法，我以为，与中国古代道德高于法律的历史现实是分不开的。但有一点是毫无疑问的：人权意识已然沉淀于中华民族的每一根骨骼里。人类社会的最高境界应该是德治，用法律的手段去限制一个人与生俱来的权利，这本身就是不人道的。但道德统治必须匹配高度发达的物质文明和精神文明，而在中国古代落后的经济条件下，道德统治的结果无形中导致了更多人权的丧失。现代社会里，社会文明仍未达到高度发达，大同社会仍只是一个远大的目标，因此，使每一个人的权利得到较好的保障的最佳途径无疑是人权的法律化。
我们需要知道我们所能享有的人权是什么，这是法律所能奉献给我们的；而我们要自觉起来维护，大胆起来捍卫法律赋予我们的权利，则更多的需要民众的人权意识。客观地挖掘出中国传统法律思想土壤中的人权意识，正是为了更好的捍卫我们自身的权益。

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严复的人权思想演讲范文

XX年2月13日 16:17 杜钢建

严复将西方近代政治、哲学、经济和法律名著系统地介绍到中国，从而为知识阶层开拓了广阔的思想视野。这一点已经为后世所公认。的确，这是严复在中国近代思想史上的长久影响所在。然而，严复作为时代的思考人和批判者的价值并不仅仅在于（甚至主要不在于他翻译了多少名篇巨制。翻译思想家作品的人未必都能成为思想家。严复之所以能成为中国近代史上独具慧眼不同凡响的思想家，主要在于他就时代的自由人权问题苦心探索而形成的具有时代进步意义的个人本位主义人权法律观。人权法律观是严复思想体系中最富有时代气息也是最重要最有价值的部分。他的这部分思想的内容、性质和意义还远未被后人所充分认识。当今人能像他那样敢于直面时代的人权问题而重温他当年的思想时就不难发现，严复的影响远不止于对从前的知识分子诸如鲁迅等人的启蒙，他的思想影响将随着后人对人权的不懈追求而长久地延续下去，乃至发扬光大。这是因为他的人权法律观为传统观念的批判、改造和创新开辟了广阔前景。?

一、先理后法：自然法与人为法?

一切旨在寻求法的真理的努力，都将无法迥避一个曾经困扰过无数先贤的古老课题，这就是自然法。不论在西方，还是在中国，倡言人权寻绎正义的先哲们都曾在这个难点上烙下了自己的印迹，尽管他们所遵循的思维方式和采用的概念工具彼此相异。西方人与中国人的理法关系论恰恰反映出他们在自然法与人为法方面各具特色的见解和认识。对此，严复在近百年以前就已经作过比较清楚的论证。?

西方人习惯于在人为法之上寻求某种更高效力的并依然称之为法的东西。当孟德斯鸠讲一切存在物都有它们的法时，他所指的法已经不再局限于人为法的范畴，而泛指由事物的性质所产生的一切必然关系。[1]孟氏的本意在于将自然法同人为法区别开来，提醒人们注意在人为法之上应该还有更高的法则。严复对孟德斯鸠所表达的代表西方人关于法的概念的普遍观念的理解是恰如其分的。严复论及此问题时指出：“然法之立也，必以理为之原。先有是非而后有法，非法立而后以离合见是非也。”严复以中国人的传统思维方式和概念工具表达了孟德斯鸠的本意。这种表达方式固然易为中国人所接受，然而未必十分准确。严复将孟德斯鸠所讲的“必然关系”理解为“是非”关系，并以中国习用的“理”来指代。当严复说“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法”时，他便在中国人的“理”与西方人的“自然法”之间打通了畅道，从法的角度提高了对“理”的认识。西方人在人为法之外大谈自然法与中国人在国法之外大谈理，都是出于同一个道理，即欲在人为法之上寻求更高的法则或法律的理想。实际上，当人们说万物皆有其法时，就已经在自觉或不自觉地寄托各自关于法的理想，在寻绎法的应然。人为法固然有其特定的规则，但在本质上必须合乎“理”或孟德斯鸠所讲的事物的“根本理性”即必然关系。无论按照中国人所讲的理，还是按照孟德斯鸠所讲的事物的根本理性，人为法都不是至高无上的。中国的理同西方的自然法在本质上都是批判现实主义的。当然，不论是讲理学的，还是讲自然法学的，其中力图使理性属从于人为法的非理想主义者还是大有人在的。但是，从法的概念上来说，“理”或“自然法”或“根本理性”的提出，其本身在逻辑上就已经为批判人为法提供了条件。惟有这种批判现实主义的法律观才能为人权法的崛起开辟广阔的思维天地。?

在“理”与“自然法”的关系问题上，严复所能给予后人的启示还在于他对西文“法”字的译法的理解上。为了正确地理解西文“法”字，严复指出“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”西方人的法观念中不仅有人为法和自然法的区别，而且还包括习惯法与成文法之间的区别。在中国，皇帝诏书，自秦称制。中国古代的“制”与“法”相当于西方的成文法，而中国古代的“理”与“礼”则相当于西方的习惯法。当然，中国的礼的大部分内容也不是不具有成文性质的。严复虽然没有用习惯法和成文法这两个概念来比较中国的理、礼、法和制，但当他论及“西人所谓法者，实兼中国之礼典”时，就已经隐约道出了其中的异同。?

严复所看到的西法与中法的概念区别还表现在公法与私法的划分上。他就西法中的公私法划分问题指出：“吾国宪刑，向无此分，公私二律，混为一谈”。严复此言道出了中国传统法律观念中的弊端所在。在中国人的法律观念中，向来“公”字居上，但言“公”字，而深畏“私”字。这是中国封建法律侵害自由摧残人权的观念原由。虽然西方人的公私法划分未必尽合道理（法律在本质上都是国家制定的，且不论公法还是私法都涉及私权），但是其中所体现的基本精神则是力图保障私权。突出“私”字，必然要同“公”字相抗衡。只有通过私权与公权的合理抗衡，才能达到公不侵私、私不犯公的法的理想境界。如果但言公权而不言私权，颠倒立公为私的法律关系，自由人权就会荡然无存。对此，严复虽然没有明确的论述，但他对因私立公的法律关系是清楚的。他在评论卢梭的《民约论》中的公私观时就曾表示：“国家之安全非他，积众庶小己之安全以为之耳，独奈何有重视国家之安全而轻小己之安全者乎?”个人通过社会契约让渡部分个人权利的目的不是要积成一种压迫私权的公权。公权的确立不外是为保障私权而已。当国家尊重和保护个人权利时，个人为爱国而赴国难也就会在所不惜，因为他知道自己在为自由权利而斗争。这是严复在爱国与私权关系问题上的思路。它表明严复与卢梭讲公益时，都是从因私立公或立公为私的契约法律关系原则出发的。严复关于中法与西法在公法与私法方面的区别的看法，应该说具有相当的深刻性。深畏“私”字甚至借公废私的法律恶习在几千年中国历史上经久不衰，这是与公私法不分的观念相一致的。轻私权重公权的法律观念必然会阻碍人权法的发展，这是中外法制建设中的共同的历史教训。?

先理后法。严复所继承和阐发的这一法律观念中，理如同自然法一样，有着广泛而丰富的内容，它同一味盲从现实法律的实证主义法理论在方法论上有着根本的区别。理与法在概念上的最初分离，是为了最终达到二者的和谐与统一。中国人将理、礼、法、制相互区别开来，最终还是要实现纳理（礼）入法（制），理法合一。西方人将自然法同人为法相区别，也着实指望人为法终能合理合情。正如沈家本曾指出的那样，中法西法都不离情理二字。中国人法观念中的理法分离论只是形式上的分离，它同孟德斯鸠的理法同一论在宗旨上别无二致。严复只是看到西文法字同中文法字在形式上的区别，而没有看到中文法字在使用上具有同西文法字的同等功用。中国先人中将法等同于刑的固然不乏其人；然而将法与理和正义相等同的也大有人在。《易经》讲立人之道，在仁与义；墨子讲天下从事者不可以无法仪，而法不仁不可以为法，都是出于同一个道理。先理后法，严复所强调的这一法观念正是理性、人道和正义的观念在中外历史上深入人心的表现。?

二、自我本位：人我关系的自然法则?

人权是人性人格的自我发展在法律关系上的必然要求。欲明人权，必先明人性人格。人性人格的本质规定构成人我关系的自然法则的核心内容。在人我关系方面，严复的人权自然法思想的出发点和基本原则是以自存为原初目的的个人本位主义。?

严复在这方面思想的理论渊源除了前面论及的社会契约论以外，更主要的是进化论和功利主义理论。严复接受了达尔文、斯宾塞和赫胥黎等人的生物进化论和社会进化论的影响，将物竞天择视为既适用于自然界也适用于人类社会的普遍法则。正如他再三强调“物各竞存，最宜者立，动植如是，政教也如是也”，他将竞争自存视为自然法的第一原则。天演进化是任何事物也不能避免的。由此，严复把生物进化与社会进化都纳入物竞天择的法则之中。他从群学即社会学的角度对人的本性与自然法的关系进行了剖析。人组成社会是由于人的本性所决定的。物争自存，人也争自存。人为自存必然有争。自存与竞争便推动了社会的形成。自存与竞争，是指“自然之律”即自然法。[10]它决定万物竞争，优胜劣败，适者生存。作为自然法的天理是严复从进化论中推导出来的。严复所谓“人情”，是指同自然法的天理相一致的人性法。它是严复从功利主义道德论中推导出来的。“天赋之人性”决定人生而有欲，生而求利。求利是人性的基本法则。严复的具有自然法性质的人性论属于近代功利主义自然法论的范畴。它是对古代但言利人而不言利己的性善论的修正。他坚持认为性善“不止于利人”且首先要“利己”。在人性的本质规定中，天理与人欲是不可分割的。“生民有欲”此乃“天赋之人性”，是任何力量都无法剥夺的。人的本性在于求利即自存。就人我关系而言，我不是为他人而生，也不是为他人而存。我与他人组成“群合”社会，并不是为了专利他人。“两利为利，独利不为利，”[11]利己固然需要利人，而利人最终也是为了利己。只有利己利人相结合，才有利于促进社会的发展。严复还从功利主义原则出发为功利而申辩“功利何足病”。[12]他以“理财计学为近世最有功生民之学”为例来论证大讲功利有益于社会发展的道理。?

在西方传统自然法学说中，求利自存是自然法的第一要素。“是故西人之言教化政法也，以有生之物各保其生为第一****。”[13]求利自存也是严复自然法思想的第一要素。严复关于自利为主的两利论正与前面所论述的他的公私法律观相一致的。自存自利，都是私我的本性所决定的。法律应该有利于保障私我的权利，即要合于天理人性。法律的起源正是同竞争着的个人权利的界定相联系的。“法典之事即起于争，使其无争又安事法?国之与国，人之与人，皆待法而后有一日之安者也。”[14]严复关于法起于争而立公私权的法律起源论既是对荀子以来的定分止争的中国传统法律观的继承，也是对西方功利主义法律思想的吸收。人的自由权利在本质上是私我的。只有由众多私我权利的组合才能构成公权的成立。?

严复的功利主义自然法思想还表现在他对赫胥黎的性善论的批评上。赫胥黎强调人类社会的伦理关系不同于自然界的关系。自然界无道德准则可言。优胜劣败适者生存只是自然关系的法则；而人类社会应有自己的道德法则。赫胥黎所谓道德法则来自于人类特有的“人心常德”的善性。由此，赫胥黎将社会的进化视为一种伦理过程而非自然过程。对此，严复明确表示反对，他认为赫胥黎讲“群道由人心善相感而立”恰恰是犯了“倒果为因之病”。[15]人由散而群，并非是由于善性的感通。相反，这种善相感通的“天忍受”德性“乃天择以后之事，非其始即如是也。”[16]在严复看来，人由散而群是由于自存自利的竞争本性所驱使，是为了彼此的功利安全。严复对赫胥黎“执其末以齐其本”的错误推论的批评应当说是深刻而正确的。正是由各求其利的个人之争进而发生群争种争乃至阶级之争国家之争。正是竞争中的互利关系（非竞争外的互利关系）构成人类社会的生产交往关系和伦理法律关系，从而进一步构成社会的发展史。这里，个人之间的生存斗争只能说是社会进程的起点，如果用它概括全部社会关系内容则是幼稚简单的。正如恩格斯所说：“想把历史的发展和错综性的全部多种多样的内容都总括在贫乏而片面的公式‘生存斗争’中，这是十足的童稚之见。”[17]好在严复并非仅仅看到人类的生存斗争。他在自存自利的人性中强调公私两利的互利关系，并最终用这种公私互利论来为其爱国主义主张服务。此外，严复对斯宾塞的弱肉强食任天为治的非伦理思想的批判，也同样说明他并未舍弃仁义道德而一味提倡无情斗争。任何将人类社会史说成是人类斗争史的观点，都将流于恩格斯所谓“童稚之见”。在法的发展史方面，尤其是这样。

法律关系的本质是一种特殊的自由意志关系。惟有自由意志才能形成法律意义上的人我关系。在人我关系方面有一个何为本位的法理问题。在这个问题上，严复主张的是自我为本位的个人主义自由原则。我为何物？我即我意之所在。“积意成我，意自在即我自在。”[18]。我意与他意是法律关系的两端。在我意与他意的关系中，我意是最重要的主动因素。自我是法律关系和一切伦理关系的出发点。这就是严复在接受近代西方个人主义自由观影响后形成的以自我为本位以自由为宗旨的人我法律关系论。自我本位主义是严复人权法思想的理论基础。它同中国传统的理道论的利他主义的伦理法律观在方法和性质上都是不同的。中国传统的伦理法律观的出发点不是自我的自存自在，而是如何待人及物，将自我淹没在对他人他物的义务之中。这种传统观点正如陈独秀一针见血地揭露的那样：“皆非推已及人之主人道德，而为以已属人之奴隶道德也。”[19]主人道德与奴隶道德在性质上毕竟是完全不同的。这也就难怪严复断言中国理道与西法自由只有相似之处，而没有相同之处。“中国理道与西法自由最相似者，曰恕，曰洁矩，然谓之相似则可，谓之真同则大不可也。何则？中国恕与洁矩，专以待人及物而言，而西人自由，则于及物之中，而实寓所以存我者也。”)[20]待人与存我，这是两个完全不同的立场。待人注重的是义务责任；而存我注重的是自由权利。正是由这一基本区别而导致中西在政治法律社会等多方面都有差异。在政法方面，“中国最重三纲，而西人首明平等，中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下，中国尊主，而西人隆民”，在财用方面，“中国重节流，而西人重开源，中国追淳朴，而西人求欢虞”。在接物方面，“中国美谦屈，而西人务发舒；中国尚文，而西人乐简易。”在为学方面，“中国夸多识，而西人尊新知。”在灾祸观方面，“中国委天数，而西人恃人力。”如此等等，不一而足。[21]

由此可见，是否以自我为本位，这在法律思想和伦理道德上具有十分重要的方法论意义。一通则百通；一误则百误。忽视个体自我、压抑个体自我，这是封建****主义法律文化意识的最大特征。在自我声音被淹没的社会中，人性人格人权都会在沉重的社会压力下扭曲变形，甚至连痛苦中的呻吟和怨愤也是不允许的。生命在无声无息中被践踏、被凌辱、被灭裂。为了重新唤回人的声音、人的尊严和人的权利，严复的自我本位主义的自由论对人权法观念的崛起有着极为重要的推动意义。它在封建****主义黑暗统治中如同电闪雷鸣，显得格外地醒目刺眼，发聋震聩。它为后来新文化运动中高呼以主人道德****奴隶道德的陈独秀等人提供了重要的理论武器。严复的自我本位主义的自由论具有态度坚决、逻辑严密和自成体系的特点。在他的著述中，突出自我意识的词语如自强、自力、自在、自存、自为、自致、自治、自利、自由、自主、自得、自竭等等层出不穷，随处可见。自我本位主义在其全部思想体系中起到了贯穿始终钩连各方的主线作用。

三、自由为体，民主为用

当洋务派和改良派围绕着中学中法与西学西法孰为体孰为用的问题争执不下时，严复则针对洋务派的中体西用论采取了不屑一顾的轻蔑的批判态度。他斥笑中体西用论为风马牛不相及：“有牛之作则有负重之用，有马之体则有致远之用，未闻以牛为体以马为用也。”

《与外交报主人论教育书》。〖zw〗〗在中学中法与西学西法的关系问题上，严复的基本观点是认为中西之间无所谓体用关系。“故中学有国学之体用，西学有西学之体用”，不同体用是不能合二为一的。〖zw(〗《与外交报主人论教育书》。〖zw)〗在中西关系问题上，严复同沈家本一样，采取了该学者学，该去者去，实事求是，不偏不倚的科学态度。严复同沈家本所不同的是：沈家本竭力避免直接同张之洞等人就中西体用论发生论战而径直提出实事求是的口号；严复则针对张之洞等人而直批中体西用论，并从中西体用各论出发揭露了中体西

用论的逻辑错误。严复的中西体用各论同其他改良派人物的西体中用论也是不同的。严复的

中西体用各论反对在中西之间从体用论来解决向西方学习的问题；而西体中用论则仍然没有

摆脱中西持平各用的框框，尽管它比中体西用论进步。?

可以说洋务派的中体西用论企图借西方船坚炮利和工艺技术来维护封建****主义统治地位；改良派的西体中用论旨在用西方的科学民主来改造中国传统的政治法律文化；严复的中西体用各论则是要超越地域和国别的文化界线和限定，彻底找出一条人类社会走向未来繁荣的共同之路。这就是严复提出的自由为体民主为用的道路。[22]自由为体民主为用论表明，严复的自由人权思想要远比其他改良派人物乃至一些革命派人物的思想彻底得多。严复思想的彻底性和深刻性在于，他并未将近现代最富于吸引力的“民主”视为西方国家致富致强的根本，而是将民主与自由联系起来，视自由为体民主为用，民主的重要性次于自由的重要性。在他看来，真正的体应该是自由，民主只是用。民主只是自由在政治领域发展的一种表现。严复的这一理论是其自我本位主义的自由论的延续和发展。这一理论不仅同中国几千年封建主义意识形态相对立。而且对于许多自认为彻底觉醒了的民主主义者来说恐怕也是难以接受的。?

就自由与民主而言，严复首先注重强调的是自由。他的自由为体民主为用论可以称之为自由至上论。这一理论同西方天赋人权论的影响是分不开的。他这样强调自由至上：“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏而从未尝立以为教者也。彼西人之言曰：唯天生民，各具赋畀，得自由春乃大会受，故人人各得自由。国国各得自由，第务令毋相侵损而已。侵人自由者，斯为逆天理贼人道，其杀人伤人及盗蚀人财物，皆侵人自由之役致也。故侵人自由，虽国君不能，而其刑禁章条要皆为此设耳。”[23]显然，严复已经将自由视为神圣不可侵犯的

天赋人权，视为立法设制的根本宗旨。他甚至将太平盛世的到来完全寄托在自由上：“故今

日之治，莫贵乎崇尚自繇，自繇则物各得其自致，而天择之用存其最宜，太平之盛，可不期

而自至”。[24]严复比改良派任何其他人都更加崇尚自由的表现在于，他将自由看得比民主更为重要。严复并非不重视民主。相反，他对民主问题是十分强调的。他的深刻性在于他并不满足于停留在对民主的追求上。他要进一步追问民主的目的是什么。民主不外是自由的产物，且民主的目的在于自由及人的全面发展。将天赋人权的实现视为民主的宗旨，这就是严复不同凡响的独到之处，这种彻底的自由人权观，严格地讲，属于当代人权论的范畴。它完全将自由人权作为民主和法制建设的宗旨。一切政治法律制度都将以保障自由人权为终极目的。自由度成为衡量和检验民主的标准。民主的真实在于人人各得自由。一个社会如果连基本的自由人权都不能保障，即使其卫道士们如何标榜其民主本质何等高超或民主性何等广泛，最终也无法自园其说。脱离自由空谈民主的理论充其量是骗人骗己的弥天大谎，结局只能是走向民主的反面——****而已。?

严复的自由为体民主为用论不仅没有将自由与民主相分离，而且正是这一理论将自由与民主在逻辑上紧密牢固地联系在一起。他的这一理论充满着反****倡民权的思想光辉。严复对****制度是深恶痛绝的，所谓“****之制所以百无一可者也。”[25]****主义是自由民权的死敌。在****主义统治下，是根本没有自由民权可言的。****君主独揽权力，“怒则作威，喜则作福，所以见一国之人生死吉凶悉由吾意。”[26]严复指出中国几千年封建社会正是****君主家天下：“中国自秦以来，无所谓天下也，无所谓国也，皆家而已。一姓之兴则亿兆为之臣妾，其兴也，此一家之兴也，其亡也，此一家之亡也。天子之一身兼宪法、国家、王者三大物，其家亡则一切与之俱亡。”[27]在****制度下，只有君权，没有民权，因而也就没有自由可享，****主义将君与民的关系完全颠倒了。为了将理论上被颠倒了的君民关系再颠倒过来，严复对韩愈代表****主义的尊君论进行了激烈的抨击。韩愈的尊君论鼓吹君尊于民君优于民；认为政治法律起源于圣人出而为民作衣食工贾礼乐刑政，在这种尊君论调下，君主被描绘得如同超凡的万能上帝或今人所谓星外来人。对此，严复咬牙切齿地愤怒表示“未尝不恨其于道于治浅矣”，此类圣人“必皆非人”。[28]严复还从民约论和民权论的立场出发，批判君主主义“知有一人，而不知有亿兆也。”[29]他在理论上提出君的设置在于民主、君主与人民本于“通功易事”原则建立契约关系。民众劳于耕织工贾，需要有专人代行政事，以“卫其性命财产”，“是故君也臣也、刑也兵也，皆缘卫民之事而后有也。”[30]由民贵君轻这一古今通义，严复进而提出“斯民也，固斯天下之真主也”，[31]明确将民众提到至高无上的地位。严复虽从民约论角度讲立君是为了以君代民行政，但仍然坚持主权在民而不在君。所谓“在我者，无在彼，此之谓民权”[32]就是这一思想的明确表达。只有主权在民，民才能成为“自由之民”。此外，严复还以民权为原则，要求立法应“为民而立”，非“为上而立”。可见，严复的民约论和民权论思想具有鲜明的反****主义性质。?

自由与民主虽为体用关系，但自由的程度与民主的程度是相应的。民主程度低的社会，自由程度也不可能高；反之，亦然，自由的获得或自由度的提高，需要依靠民主建设的发展。正是从这一层意义上讲，严复又将民主视为自由的现实前提、争自由者必须争民主，这一主张在严复的“三自论”(自利、自由、自治)中得到了集中的体现。在理论逻辑上，三自的顺序是从自利到自由自治。自利是人性的本质规定；自由是自利的人性外在化的表现；自治则是自由在社会政治领域中的合理延伸。但是，从在现实生活中的实现过程来看，三自的顺序正好相反，是从自治到自由再到自利。没有自治的民主法制状态，自由也就无法得到保障；自由得不到保障的人，等于丧失了自利能力。在这里，理论顺序与实践顺序相反；逻辑结构与现实结构相逆。严复将现实过程看成是不可逆转的：“然政欲利民，必自民各能自利，又必自皆得自由始，欲听其皆得自由，尤必自其各能自治始，反是且乱”。[33]严复看来，从自治到自由再到自利，关键的一环在自治。自治达到了，其它问题就都迎刃而解了。当然，这里的自治并非仅指民主法制状态，依据严复的本意，它还应指民力民智民德所能达到的一定程度。所谓“顾彼民之能自治而自由者，皆其力其智其德诚优者也。”[34]这就是从力智德三方面说明自治是与国民素质相关的。严复关于自治的言论很多，其中主要意思不外乎强调国民自主自为的自我管理能力和程度。严复的自治论表明他将民主视为自由的保障，将自由视为民主的目的。以自治来论民主，以自治来谈自由，这在理论上是有一定深度的。从概念上讲，自治比民主和自由具有更为具体丰富的感性内容。遗憾的是严复没有就自治的基本范围和制度内容作进一步探究。这一重要课题只能留待后人来解答了。?

四、自由与法治

自由是法律上的自由，同时自由又只有在法治状态下才能获得。这是历代追求自由人权的进步思想家们得到的共识。主张法治、反对人治，这在先秦时期便早已成为法家的理论原则。但法家的立场，非为自由而实为****。严复主张法治反对人治是为了维护自由而反对****主义。严复的法治论是其个人本位主义的自由论在法律领域的发挥。他关于自由与法治关系的深刻认识来自他对中西法制状态的比较研究。?

中国封建社会不能说没有法制。数千年来历代法律规章汗牛充栋，积久益富。但是，中国封建法制是同自由相悖的。当它遇上近代西方国家的自由主义法制时，便立即显露出其****落后和愚昧野蛮的性质。将中法与西法相比较，严复认为西法在“有法”与“无法”两方面都优越于中国封建法制。从其自由平等方面看，近代西方国家“君不甚尊，民不甚贱”，资产阶级民主优越于中国封建****主义统治，这是“无法之胜”。从其“官工兵商法制之明备”方面看，“人知其职，不督而办”，“进退作息，皆有常节”，法制体系和内容完备，这是

“有法之胜”。[35]实际上，严复所谓“无法之胜”也是有法之胜的表现。确切地说，“无法之胜”应该改称“****之胜”。正是宪法等国家法保障了自由平等得以实现的大局。西法与中法相比较，最大的差异就在于自由不自由方面。西法以自由为本，自由精神举国称颂；中法则以****为本，不论宽政苛政“大抵皆以奴虏待吾民”。[36]中国几千年封建法制不过是奴役制度而已。严复从中法西法比较中认识到，只讲任法还是不够的。有法未必就有自由。古代法家人物都讲任法。“然则秦固有法，而自今观之，若为****之尤者。”[37]法家人物所言督责之法，直刑而已，在法的概念上，严复十分注意将孟德斯鸠所言之法与中国古代法家所言之法区别开来。法家所言之法是为驱迫束缚臣民的。且国民超乎法之上，可以以意用法易法，不受法律约束。“夫如是，虽有法，亦适成****而已。”[38]孟德斯鸠所言之法，则是“治国之经制”，其特点在于“上下所为，皆有所束”。[39]君王也必须守法。西法真正体现了法律面前人人平等的原则。无平等则无自由。法律平等权本身又是民权的重要内容。严复说：“有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也；使法立也，而其循在或然或不然之数，则****之尤者耳。”[40]在这个问题上，严复已经充分认识到有法可依有法必依的意义。立法要讲民权之用，以立良法；而法立之后上下必须一体遵循才能保障自由的实现。?

在自由与法的关系问题上，严复主张恃制而反对恃人的法治主张，对于耽溺于人治梦幻的人们来说，足以催人猛醒。在严复看来，自由与否取决于恃制还是恃人，取决于依靠制仁还是依靠君仁。自由绝对不能寄希望于统治者个人的品性和才能。搞人治的结果只能使自由遭受蹂躏，因为在人治之下，统治者仁可以为父母，暴可以为豺狼。人治意味着统治者个人或党派可以不守法。人治与自由相悖，这是严复从民国初期的军阀混战党伐纷乱的状态中得出的科学认识。恃制首先要求立法权掌握在国民手中。“夫制之所以仁者，必其民自为之，使其民而为自为，徒坐待他人仁我，不必蕲之而不得也。”[41]如果依靠君仁的话，自由终不可得。君仁制不仁，“向之所以为吾慈母者，而今为之豺狼可矣。”[42]这一点尽管在中国历史上得到了无数次的验证，然而后人总是容易犯健忘症，重蹈覆辙。为此，严复不厌其烦地反复论证，试图唤醒沉睡在封建传统意识形态中“坐待他人之仁我”的人们。严复大声疾呼：“呜呼!国之所以常处于安民之所以常免于暴者，亦恃制而已，非恃其人之仁也。恃其欲为不仁而不可得也，权在我者也，使彼而能吾仁，即亦可以吾不仁，权在彼者也。在我者，自由之民也；在彼者，所胜之民也。”[43]这里严复已经将道理讲得再透彻不过了。国民自为以实现制仁，这才是当为之道。国民要想获得自由，就不能允许任何党派或个人超越法律之上的人治现象存在。如果不讲法律平等权，统治集团或个人可以超乎法律之上的话，那么无论是什么阶级性质的政权，在本质上必然是****主义的，在这种政权下，如果人人都是平等的话，那是因为大家都是****统治者的奴隶。法律平等权是衡量法治与人治、自由民主与****独裁的重要尺度。严复的恃制论虽然把道理讲得如此透彻，却并未引起当时乃至后来的人们的重视。否则的话，中国二十世纪进程当免去多少痛苦和曲折!?

在自由与法治的关系问题上，严复的认识经历过一个在理论上不断自我疑问、自我澄清、自我解答的过程。他在翻译孟德斯鸠《法意》过程中，起先对孟氏区别立宪与君主****的政体分类论感到困惑不解，此时，严复认为世界上只有两大政体，要么是****的，要么是民主的。其中，他将民主政体分为两种：一种是体现平等精神的庶建(共和)政体；另一种是体现贵贵贤贤精神的贤政(贵族政体)。他将“庶建”政体称之为“真民主”；同时反对使用“共和”一词，因为共和一词最早见于周代，“乃帝未出震之时，大臣居摄之号”。[44]此时，他对君主立宪制还没有形成明确的看法在后来的翻译过程中，他发现孟德斯鸠十分注意将君主立宪与君主****区别开来。孟氏在论及君主立宪制时说：“一国之中，君有权而民无之者，谓之君主。君主之有道者曰立宪，其无道者曰****也。”[45]孟德斯鸠在这里只提及君权，而未谈及民权，对此，严复感到费解。严复对不讲民权的立宪制是持反对态度的。他认为既然二者都不讲民权，也就没有必要再作区分。“夫立宪、****，既惟其所欲矣，又何必斤斤然，为谨其分于有法无法也哉?此吾译孟氏此编，所到今未解者也。”[46]此处，严复同当年马克思一样，认为君主政体和****政体是同一概念的不同说法，政体性质都是一样的。[47]应该说严复和马克思的观点有其正确的方面。因为，如果将注意力放在民主问题上的话，君主政体与****政体一样，当然不同于民主政体，君主政体本身就是封建主义的遗产，是资产阶级在反封建斗争中对封建传统势力和习惯让步和妥协的表现。但是，如果从自由方面来看，君主立宪与君主****毕竟是有区别的。在君主****政体下，无自由可言；而在君主立宪政体下，自由依法治而可以得到保障。孟德斯鸠研究君主立宪问题的立足点侧重于自由而非民主，侧重于法治状态而非仅仅讲有法无法。自由与民主或有法与法治，都分别属于不同范畴。在自由与法治的关系问题上，应该说孟德斯鸠的观点是深刻而正确的。无论是君主政体，还是贵族政体，抑或是民主政体，只是实行法治，多少都会有其相应的自由度的；相反，无法治则无自由，即便在民主政体下也是如此。孟德斯鸠论述君主立宪与君主****的区别时，重在论证自由问题，而不是民主问题。严复对孟氏的政体分类产生疑惑，是由于严重在看它与民主的关系而不是看它同自由的关系。随着翻译和阅读的深入，严复逐渐明白了孟氏关于政体划分的宗旨和意图，从而接受了孟氏关于君主立宪相区别于君主****的划分方法。

这说明严复关于君主立宪政体的认识有了新的提高。严复关于君主立宪政体的认识转变是同他对欧洲一些国家特别是英国的君主立宪政体的考察分不开的。这些国家的情况表明，君主立宪政体和君主****政体之间在理论上和实践上都是可以区分的。这些国家近百年来的稳定发展也充分证明君主政体只要遵循法治，是可以保证相当的自由度的。当今时代，西方实行君主立宪制的国家同实行民主共和制的国家，在自由和民主的程度方面，实际上已相差无几了。立宪制度下的君王事实上已经变成了康、梁所说的“虚君”了，无论是英国女皇，还是日本天皇，早已都不再具有****君主的无上权力。

自由是法治下的自由，然而，随着时代的进步，人们对法治的理解在不断深化。亚里士多德曾强调法治必须具备守法和良法这两大要素。这是古代的法治观念。近代法治观念除了这两大要素外，还包括国家权力的合理配置和制约平衡。孟德斯鸠的《法意》在理论上的最大贡献就是将自由同国家权力的合理配置问题相联系，从而将法治的概念进一步深化和具体化了。孟氏的三权分立论对严复的自由人权法律观也产生了深刻的影响。在三权中，严复首重立法权。立法权直接关系到民权和良法的形成。立法权是自由的第一道防线。法律本身不侵害自由，这是依法自由的前提。为了保证立法权的公正合法，严复对立法权提出了几点要求。首先，立法权的归属问题。严复主张立法权由代表人民的议会掌握，特别是应该主要由下院来掌握。通过“设议院于京师”，分上下两院，而“法令始于下院，是民各奉其所自主之约而非率上之制也。”[48]

“自主之约”这一法律概念是严复的契约论和民权论思想的表现。

由于议院是由人民选举的，所以议院制定的法律即为人民的自主之约。其次，立法权与行政权分立问题。议行分离，是保障自由和防止官吏专横的必要措施，严复所主张的立法行政二权的分立是英国式的，而不是美国式的，这就是说立法权的地位实际上高于行政权，他赞成“立宪之国，最重造律之权，有所变更创垂，必经数十百人之详议，议定而后呈之国主，而准驳之，此其法之所以无苟且，而下令常如流水之原也。”[49]由议院的数十百议员议定法律，这是“最重造律之权”的表现。这里，立法权通过创制权来制定法律；而行政权通过其驳准程序参与立法。议行二权分中有合，合中有分，相互制约。再次，司法权的独立问题。从自由人权角度看，如果说立法权的作用有于规定自由限度的话，那么司法权的作用则是实现自由的保障。独立的司法权是近代法制文明的重要标志。司法权是自由的保护神，它具有特殊重要的意义。严复主张司法权应有“无上”的地位。所谓三权分立，而弄权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而已。”[50]一个国家的司法权是否享有独立无上的地位，这是该国是否还处于****主义统治中的重要标志。如果司法权受到其他权力的领导、控制或干涉，那么自由也就不复存在。司法独立原则是三权分立理论中最重要的原则。严复强调司法权应有无上的地位，这说明他对三权分立理论的基本精神和原则理解得非常透彻。三权分立论为严复批判集刑宪政三权于君主一体的中国封建****主义制度提供了重要的理论武器。?

法治的核心问题是国家权力的合理配置。法治不是抽象空洞的概念。它是由一系列直接关系自由存亡的权力组合方式及其动态运转过程所形成的合理系统。自由人权只有纳入法治的轨道才具有真实的意义。严复的上述“恃制”主张比同时代其他许多只是慷慨激昂地高呼自由口号而不务制度研究的人们要深刻得多，实际得多。在探索自由的进程中，严复所继承的“恃制”这一历史思路当不会因种种恶势力的阻碍而中断。“恃制”固然需要有法可依，但更重要的是要制定有利于保障自由人权的法律，要科学地配置国家权力。否则的话，法律愈多，****愈甚。在中国封建社会，“人们曾经想使法律与****主义并行，但是任何东西和****主义联系起来，便丧失了自己的力量。中国的****主义，在祸患无穷的压力下，虽然曾经愿意给自已带上锁链，但都徒劳无益；它用自已的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。”[51]

****主义借法律的权威会变得更加横行无阻，肆无忌惮。中国封建法制留下的这一沉痛历史教训，当为那些一方面主张加强法制另一方面又鼓吹人治的人们所引以为戒，法制只有同自由精神相结合，才是人类所正常需要的。不然的话，法令愈繁，暴君多有，立法只会给人民带来更为毒烈的灾祸。因此，离自由而言法制或离法治而言法制，无论在理论上还是在实践上都是十分危险的。?

五、“三民”人权思想体系

在长期的封建****主义的横暴和重压下，中国人的人性人格受到摧残、迫害、扭曲和灭裂比世界上其他任何一个在****制度下挣扎的民族所遭受的灾难都要远为严重。中国人的尊严和权利的恢复不是局部的部分的或某个方面某个领域中的问题。中国人作为人所受到的创伤需要从各个方面作出全面总体的努力来治愈弥合。这是严复所意识到的一项长期艰巨的历史任务。中国人的全面改造和发展成为严复深切关注的头等大事。为此，他提出了鼓民力开民智新民德的“三民”理论。?

严复提出的三民主张具有深刻广泛的内容。它在严复的人权法思想体系中起到了极为重要的指导性纲领的作用。在涉及人权法的每一项具体制度和思想内容上，三民主张始终具有统领提契的意义。三民大纲加强了严复的人权法思想的理论性和逻辑性，使之具有格外宏阔深远的意味。后人在评论严复思想时，往往是以轻描淡写的笔调论及他的三民主张，而对其中的丰富蕴函和深刻意义没有给予充分的重视和应有的评价。严复提出的三民主张并非只是后人所讲的国民教育问题，甚至主要不是国民教育问题。它具有以下两方面的性质。一方面，它是严复变法主张的基本政纲和总体规划。他提出的变法改革的具体主张和措施是围绕着民力民智民德而展开的。所谓“至于发政政令之间，要其所归，皆以民之力智德三者为准的”，

[52]就是这一层意思。另一方面，三民主张又是严复人学思想的基本框架，是他通过中西对比之后得出的关于中国人全面发展的总观点。严复说：“生民之大要三，而强弱存亡莫不视此。一曰气血体力之强，二曰聪明智虑之强，三曰德行仁义之强。是以西洋观化言治之家，莫不以民力民智民德三蜊断民种之高下。”[53]由此可见，民力民智民德既是人权法制建设的基本纲领，又是衡量国民素质的总体指标。鼓民力开民智民德的主张远不是依靠教育所能解决的问题。特别是在国民的力智德深受封建****主义法律的压迫和束缚的情况下，为求得全面解放和发展，重要的是要废除危害自由人权的法律制度，创制新的有利于保障自由人权的法律制度。封建法律“皆所以坏民之才、散民之力，漓民之德也。”[54]正是封建法律的危害使严复强调提高和增进民力民智民德。严复的三民主张并没有停留在抽象空洞的口号形式上，而是同法律制度立改废的具体环节和步骤相联系。三民主张体现在对封建****主义法律的批判上以及近代人权法律原则和制度的确立和建设上。?

1.民力与人身自由权?

严复所讲的民力的含义是非常广泛的。小到个人的形体神态，大至生产力国力民族生存能力，都在所涉。他关于增进民力的思想是对侵害人身自由权的封建法制的揭露和批判。

严复认为，在封建社会，中国民力已竭的首要原因在于“法制之罪”。这是严复考诸中外历史经验教训所得出的结论。在封建****主义法制下，人为奴隶，身无自由，“民固有其生也不如死，其存也不如亡”。[55]封建法制以奴虐待民，在其束缚弛骤下，“民力无由以奋”。[56]中国土地虽广，人口虽多，不外是“廓廓者徒土荒”，“蚩蚩者徒人满”，都是“困苦无聊之众”。[57]中国封建法弊之极与以自由为宗旨的西法相遇，自然会“彼法日胜而吾法使作横之风”。[58]而中法则以****奴役为本，使国民积贫弱，“贻害民力而坐令其种是偷”。[59]中法与西法相比较，中法不改，西法当师。通过中西法的对比，严复明白了变法改制是中国当务之急：“天下理之最明，而势所必至者，如今日中国不变法，则必亡是已。”[60]

严复提出的变法改制以奋民力的主张遭到了保守派的攻击。保守派认为中国的问题不在法制本身，而在执行不力。所谓“中国之所以不振者，非法制之罪也，患在奉行不力而已”，不外是主张率由祖宗成宪。其实质是维护封建****主义统治，反对维新变法的进步运动，继续推行“督责之令”“刺举之政”。针对保守派的率由旧章不改法制的观点，严复断定，如果按这种守旧观点治国，“如是而为之十年，吾决知中国之贫与弱，犹自若也。”[61]这表明严复充分相信变法改制已成天下大势所趋，犹水之东流，浩然已成江河。那些安于成法拘泥旧制的封建卫道士是阻挡不住改革大潮的。

在鼓民力方面，变法改制就是要废除侵害人身自由权的封建法律制度，提倡保障人身自由权的近代人道主义法律原则。中国封建社会中“天子富有四海，臣姜亿兆”；“而我中国之民，其卑且贱，皆奴虏子也。”[62]中国民众在****主义政权的统治下，人人都是奴隶，人身自由丧失殆尽。更有甚者，中国封建残酷野蛮至极。凌迟、枭首、车裂、戮尸等酷刑不一而

足。孟德斯鸠曾说过：“在一切时代里，亚洲人民叫做刑罚的，欧洲人民则叫做暴行。”[63]此话虽然不无偏激。却揭露了封建主义刑罚的非人道性质。中国封建刑罚本质上就是暴行的表现。严复也正是出于对封建法律的无比义愤和对中国人民所遭受的祸害灾难的无限同情而扼腕奋言而力倡变法。沈家本等人在清末修律活动中接受西法影响而删除凌迟、枭首、戮尸等酷刑。严复得知消息后异常高兴地说：“近者，中国尝饬有司，更定刑律，乃去凌迟、枭示诸极刑……所当感激歌颂无己者。”[64]严复反对封建****主义酷刑的思想，在理论渊源上既有儒学“胜残去杀”思想的影响，也有西方天赋人权不得侵害的理论影响。其中，来自西学西法的影响占主导地位。

严复提倡保障人身自由权的思想还突出地表现在废除刑讯制度的主张上，他对封建社会中的刑讯制度的黑暗进行了揭露：“吾国治狱之用刑讯，其惨酷无人理，伥于五州，而为此土之大诟矣。”[65]刑讯制度在中国社会中的存在是由来以久的。早在周代，就有所谓“肆掠”的刑讯。秦律中有所谓“笞讯”。秦以后各种法律在不同程度上都规定了刑讯逼供。在刑讯制度下，封建官吏“得一囚而炮焙之，攒刺之，其目，拔其齿”。[66]这种极其野蛮残忍的审讯方法造成了无数冤狱。对此，严复痛心疾首，感愤泪下。他愤怒地说：“……亲见刑部之所以虐其囚者，与夫州县法官之刑讯，一切牢狱之黑暗无人理，将其说何如?……吾请为同胞垂涕泣而道之”。[67]他将这种“狱未定而加人以刑”的野蛮的****主义现象斥之为“天下至不仁之政”。[68]其实，刑讯逼供现象的存在是由****主义制度的本质所决定的。不彻底废除****主义制度，即便在法律上禁止刑讯，而在实际的司法活动中严刑逼供的现象也难也克服。因为****主义统治在本质上就根本否定人格人权，不允许讲人权，任何人一旦被认为是异端者或涉嫌者，就会比常人遭受更加残无人道的待遇。对此，严复也略有感悟。他看到西方国家之所以能废除刑讯，“所由于教化，所由于法制，所由于生计，实缺其一，皆不必能”，[69]废徐刑讯逼供，这是西方近代法制文明的一个重要标志。不受刑讯的自由，已被现代许多国家在法律上明确列为人权保护的内容。?

严复提倡保障人身自由权的思想还表现在省刑主张上。刑罚的增减与自由的多少是成比例关系的。省刑有到于扩大人身自由权。严复反对封建任刑主义。其省刑主张是与以刑弼教思想相联系的。他认为对于预防犯罪来说。刑罚毕竟是最下乘的手段，是“最后而至不得已之术”。[70]刑罚在犯罪预防方面的效验往往是暂验而终不验。严复提出只有教育才是预防犯

罪的最有效的手段，因为犯罪行为的发生往往是由于犯罪人“计短”、“不明事理”，而“非其本性乐乎此”。[71]如果通过教化使之“知自重”，会比刑罚更有效验。从以刑弼教、教主刑辅的原则出发，严复主张省刑重教，反对刑纲繁密。他称赞西方国家“故其于刑，凡可省不不省，而移其急急于刑罚者，以急急于教育”。[72]与西方相比，中国封建社会中刑罚种类繁多，且封建重刑主义泛滥。许多在西方国家仅予罚金或不入刑罚的行为，在中国法律上往往是严刑重罚，甚至无端施以酷刑。严复提倡学习西法，建立罚金或锾制度。关于罚锾制度问题，在历史上一直存在着轻刑主义与重刑主义之间的斗争。其中，反对罚锾赎罪的思想家未必都是主张重刑主义之间的斗争。其中，反对罚锾赎罪的思想家未必都是主张重刑主义的。有的人是出于维护穷人的利益而反对罚锾制度。例如，肖长倩就说过：“令民量粟，是富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不一。”[73]对于这种从一法论角度反对罚物赎罪或罚锾赎罪的观点，严复是不赞成的。严复根据“西国轻罪，多用锾罚，故法行而民重廉耻，可谓至便”[74]的情况，认为锾罚作为一种制度推行的话，不存在法一法不一的问题。理由是“律之所定为罚锾者，贫富皆罚，无所谓富生贫死者也。”[75]这里，严复强调的是法律事实上的平等，即法律不分贫富一律同等相待，而肖长倩等人强调的是经济事上的不平等，即法律平等的结果有利于富人。二者的侧重点是不同的。就总体而言，严复的观点更为可取。罚锾赎罪应该说是省刑的一大措施。它有利于纠正轻罪重刑、无罪也用刑的重刑主义政策。问题在于应该实行怎样的罚锾制度才能克服富者得生贫者独死之虑。实际上，在法律上完全可以规定按财富比例进行处罚。这有法理上和人情上都是说得过去的。按财富比例处罚如同按财富比例科税一样，是社会正义的自然要求。这在富者唾弃梁肉贫者不厌糟糠的贫富悬绝的社会中尤其可行。其实，孟德斯鸠在批驳古代日本人反对罚金制度的借口时就已经指出，害怕罚金制度会使富人免于处罚金制度的借口时就已经指出，害怕罚金制度会使富人免于处罚的担心是多余的。罚金可以按照财产的比例科处，而且在罚金之外还可针对有钱人或有地位的人增加其他耻辱性处罚。[76]古代日本人在这个问题上的观点和做法也不外是从中国法制中搬去的。古代日本人同中国人一样，在涉及社会平等的法律问题上，要么走向绝对平均主义，要么走向公开的封建等级特权主义和****主义，因为这两个极端在理论思维方式上是完全相通的。?

严复还继承了中国古代罪刑相应原则的优秀思想成果，接受了近代西方的刑罚理论特别是孟德斯鸠关于依犯罪性质量刑有利于自由的思想影响。他对罚不当罪畸轻畸重的封建****主义用刑制度进行了抨击。例如，清朝因革明律，对科举考场纪律规定极严。考生夹带片纸只字入场“皆有断头之罚”。而实际上此法又实行不了。对此，严复认为“是为法不足以止奸，而人心愈以沦丧，非徒无益且大害焉。”[77]对于诸如此类违背“物理人情”而“责行无所”的法律制度，严复认为必须彻底废除，“此而不革，虽有律犹无律耳。”[78]严复一方面称赞孔子关于刑罚不中则民无所措手足的言论；另一方面也深刻地认识到，在“以贵治贱”的社会中，统治者依据个人的喜怒哀乐随意定罪量刑，不可能出现真正的“公听平观”的刑狱之平。

在提倡保障人身自由权以奋民力方面，严复还大力宣传妇女解放运动。主张实行男女平等。男女平等权是近代法律平等权的一项重要内容。严复说：“夫民主既以道德为精神点，则平等自由之幸福，何独于女子而靳之?”[79]为了增强国民体质，使国人能像西方人那样“壮佼长大”“气体强健”，严复促请朝廷“为民言缠足之害。”[80]他提醒国人切勿将缠足之类事情看得无足轻重。妇女缠足如同吸食鸦片一样，危害到“国是民生”，应当从变法大计着手严令禁革。?

鼓民力与保障人身自由是相辅相成的。严复批判贻害民力的封建法制，提倡保障人身自由权，这就使其鼓民力的理论主张具有了法律内容和实践意义。同时，在鼓民力的理论主张的指导下，他的有关人身自由以的各种见解表现出较强的连贯性。通过提倡保障人身自由权，严复将其鼓民力的理论主张具体化了，从而使它具有强烈的时代色彩。?民智与思想表现自由权?

开民智是严复在思想领域向封建****主义法律政策进行挑战的理论主张。它对深阐述思想表现自由权具有重要的指导意义。开民智的理论主张的具体化就是提倡思想表现自由。批判封建法制扼杀精神摧残人心的罪恶。?

严复所谓民智的含义是很广泛的。它包括国民精神、智力、知识技术、思想意识等等。民智是衡量国民素质的重要标志，也是衡量思想表现自由的重要尺度。民智的发达与否是与思想表现自由的多少成正比例关系的。这一点在严复关于民智问题的中西对比研究中得到了有力的论证。?

西方国家在步入近代以后为什么会发展得如此迅速?对此问题，严复从法制与民智的关系中找到了答案。从西法方面看，西法提倡思想表现自由。“人人得其意，申其言”。不同思想观点自由竞争，争驰并进，“始于相忌，终于相成，各殚智虑，此既日异，彼亦月新”。[81]由于人人得意申言。真正形成了百家争鸣百花齐放的局面。学术上造成畅所欲言致思穷理的良好风气后，人人“自竭其耳目，自致其心思，贵自得而贱因人，喜善疑而慎信”。[82]进而各种学问新理日出，科学技术迅猛发达，民智大开，国家日益繁荣。因此，思想表现自由是学术去伪存真的前提，这是严复发现的千真万确的真理。从中国的情况来看，法律压制和侵害思想表现自由。中国人立法设制追求的是统一思想，限制不同观点的产生，严禁思想自由竞争。这一封建****主义传统自秦以降，愈演愈烈。“宋以来之制科，其防争尤为深”，“于是举天下之圣智豪杰，至凡有思想之伦，吾顿八宏之纲以收之，既或漏吞舟之鱼，而已暴腮断者，颓然老实，尚何能为推波助澜之事也哉?”[83]在这种“牢笼天下平争泯乱”的****主义法律制度下，“民智因之以日窳”。[84]严复对这种扼杀精神禁锢智虑侵害自由的****主义法制深恶痛绝，表示了无比的愤慨。特别是他从“锢智慧”、“坏心术”、“兹游手”等方面揭露了八股制度的弊害，激烈地抨击了封建****主义愚民政策。他痛斥八股制度“使天下消磨岁月于无用之地，堕坏志节不冥味之中，长人虚骄，昏人神智，上不足以辅国家，下不足以资事畜；破坏人才，国随贫弱”。[85]结论自然是“痛除八股”，“大学西学”，方能使思想解放，民智大开。思想表现自由属于直接人权的范畴。它同人身自由一样，是个人在社会重压下得以保全人性人格的基本人权。言论自由和学问自由都是思想表现自由的具体内容。严复引述汉代杨雄的话说：“言心声也；书，心画也；故知言语文字二事，系生人必具之能”。[86]放言畅论和著书立说，这些都是法律应加保护的人权。封建法律的****主义性质就在于它对思想言论治罪。关于这一点，严复尤其从法理的角度作了明确的论述：“国法之所加，必在其人所实行者，此法家至精扼要之言也。为思想、为言论，皆非刑章所当治之域。思想、言论、修已者之所言也，而非治人者所当问也，问则其治论于****，而国民之自由无所实。”[87]这就是说，法律所限制的只能是人的行为，而不应是人的思想言论。思想言论属于道德规范领域的问题。这方面的问题只能靠修身者本人对自己严格要求来解决。法律如果对思想言论治罪的话，则必然会变成****主义性质的。关于思想言论自由权的这些道理虽然显而易见，但是在近代中国却远未深入人心。人们最不易接受的往往就是最简单的道理。这不是因为真理讲得太白了就会失去魅力，而是由于几千年封建****主义对人们思想意识的毒害太严重了。甚至连戊戍变法中力主改革的维新人物中也有人竞要对非议新政的人以腹诽治罪。对这种如此愚昧的行动，严复只能无可奈何地感叹说：“夫其人躬言变法，而不知其所谓变者，将由法度之君主而为无法之****乎?抑从君主之末流而蕲得自由之幸福耶?呜呼!可谓真已。”[88]原本受到****主义迫害的人们在掌握政权以后，却反过来又以****主义压迫别人，唯我真理，唯我独尊。实行思想文化****。一幕又一幕的人间悲剧就这样在中国的历史舞台上无休止地演下去。这就难怪严复在封建主义阴影中容易对中国的前途失去信心，经常流露出郁郁不欢的情绪。?

除了言论自由和学问自由以外，思想表现自由还包括一般行为自由。思想需要借助行为来表现自己。人的行为只要不危害他人，即使是社会道德所不允许的，法律也不得禁止。这是严复在思想表现自由问题上的又一正确见解。他强调说：“至于小已之所为，苟无涉于人事，虽不必善，固可自由”，其基本精神就是将道德规范和法律规范相区别，为思想表现自由开辟广阔天地。虽不必善固可自由的主张表明严复的人权法思想具有相当的彻底性。它同孟德斯鸠《法意》一书的基本宗旨是一致的。这就是将法律上的善恶同道德上的善恶区别开来。

道德上的善恶未必就是法律上的善恶。只要是不危害他人的行为，不论在道德上是否允许，在法律上绝对不能禁止。这是为了保障“人人皆有行已之自由”。为了说明法律规范与道德规范的区别，严复还举例妇女入庙烧香、浮薄少年垂发覆额等行为，并认为这些行为都属于“行已之自由”，即表现自我或提示自我的自由。“凡此皆关风俗，皆关小已，为民上者，必不宜与聚赌讹诈之类等外刘观，施以法典之禁。”[89]严复的这种“人人皆有行已之自由”的思想也是其民权思想的重要内容。个人的行已自由是同兴民权立国权相一致的。正如严复所说：“吾未见其民之不自由者，其国可以自由也；其民之无权者，其国可以有权也。”[90]在这里，人权、民权和国权是一体的，而其中最基本的就是个人表现自我的自由权。个人自由既是民权的前提，又是民权的内容。言变法者倡民权，而倡民权又必须提倡自由，这是严复总结中外历史上变法运动的正反两方面经验教训所得出的正确认识。如同他反复以不同语句形式所强调的那样，如果“黜民权者亦既主变法矣，吾不知以无权而不自由之民，何以以孤行其道，以变其夫有所受之法也。”[91]提倡自由民权，这是近代中国变法改革致富致强的根本出路。离自由民权而言变法改革，其结果只能适得其反，变来变去，****主义依然如故，甚至更加猖獗。这是近代中国变法改制的艰难历程所一再显示出来的无情规律。戊戍变法的惨痛失败以及辛亥革命后的民国祸乱都在这方面给严复思想留下了痛苦的痕迹。?

没有个人的自由，也就没有集体的民权，从而也就没有国家的真正繁荣。这是千古不易的真理。?

在开民智与思想表现自由权方面，严复思想的深刻性和意义还远未被后人所充分理解和正确认识。后人在评论其开民智主张时，多认为是教育上事情，很少有人认识到它同思想表现自由权主张之间的关系。通过提倡思想表现自由权，严复将开民智的理论主张具体化和制度化了，并赋之以法律内容和实践意义。?民德与民主权利?

从人权法角度看，严复鼓民力和开展智思想分别关系到人身自由权和思想表现自由权，而其新民德思想则主要关系到民主权利。一般来说，民德程度的高低是与民主权利的多少成正比例关系的。严复新民德思想的基本精神就是增进民主权利，特别是从批判****主义法制出发，提倡民权和国民自治。?

中国封建社会民德卑下是由于封建法制造成的，近代西方国家民德的增进是由西法的平等精神促成的。严复将平等权利视为民主权利的基石。他认为西法讲求平等，“平等义明，故其民知自重而有劝所于为善。”[92]中法则尊君轻民，封建等级森严。在封建法制下，“夫上既以奴虏待民，则民亦以奴虏自待。”[93]西法视君王为人民的公仆；而中法则视人民为君主的奴隶。奴役制度是造成民德卑贱无勇无信的根本原因。政治性的奴役使人人都丧失了人格和灵魂；人不仅会出卖他人，也会出卖自己，西方人引以为“至辱”的事情，在中国人们则往往会不以为然。****主义法律不允许人有言论自由，不允许有讲真话的权利；因而假话和虚伪形成社会风气。“言信行果，反成小人，君子弗尚也。”[94]真理会被诬蔑为谬误；出卖灵魂会被视为忠诚可靠。知识分子“以巧宦为宗风，以赵时为秘决”，阿谀奉承，寡廉鲜耻。封建官吏苟利一身，断案时“刑在前而不栗，议在后而不惊。”[95]普通民众则“以知书自异”。在愚民政策下蒙然无知。面对这种黑白颠倒，“致令羞恶是非之心旦暮梏亡”的社会，难怪严复破口大骂：“中国一大豕也”。[96]

严复对中国民德的看法虽然言辞愤激，但评价中肯，将****主义的罪恶揭露无余。孟德斯鸠曾指责中国人是“地球上最会骗人的民族”；“在拉栖代孟，偷窃是准许的；在中国欺骗是准许的。”[97]笔者年轻气盛时，每读到孟氏此类骂中国人的话，总是愤然掩卷，良久无语，难以续读。如今思来，孟氏与严复一样，只不过说了大实话而已。实际上，外国人了解中国民德的莫过于孟氏了。牢笼思想的专政必然会造出虚伪欺诈的民族；人格卑下的世风又正为****者所必需。****政权下是没有荣誉可言的，这一点偏偏又被孟德斯鸠所言中。?

平等权利只是民主权利的一个方面。严复的人权法思想所特别注重的是具有主权在民性质的“民权”。他说：“君主之国权，由一而散万；民主之国权，由万而汇于一”。[98]国权在君还是在民，这是严复区分君主政体与民主政体的主要标志。他对民主的理解是：“民有权而自为君者，谓之民主”。[99]他的民主概念完全是卢梭的直接民主式的。人民“自为君”，自己管理自己，实行自治。与其他政体相比，民主政体是严复心目中的最理想的政体。所谓“民主者，治制之极盛也”，就体现了他的这种认识。当然，他也同康梁一样，将君民皆有权的政体才是现代国家的普遍形式。在现代，民有权而君无权的国家是断然不会有的。那种人人为君自治的小国寡民理想早已成为远古时代留下的梦幻。有其君，必有其权。问题在于统治者的权力大小与被统治者的权利多少如何确定。从理论上讲，政体论、分权论和人权论是分别适应古代、近代和现代国家的理论形式。以古代的政体论来套用现代国家形式，就难免会显得肤浅而不着边际，严复更多的是停留在民主政体的幻想中。而对生动现实的具体民主权利问题却研究不够。因而，当本来不可能实现的梦幻一旦在现实面前消失，就很容易像严复后期一样在理论上走向另一个极端：主张****独裁。?

在民主权利方面，严复还论及了选举权。选举权早在古希腊罗马时期就已为西方人所熟知。但在上世纪末本世纪初的中国，选举权对中国人来说依然是新鲜而陌生的。即便像严复这样精通外文洞悉西制的思想家在选举权问题上也显得是个小学生。严复只是设想“设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”[100]至于选举权的性质、内容和实现程序等

问题，严复则几乎没有认真考虑过，他在这方面的认识还不如康、梁。康、梁对选举权是相当重视的，他们对选举制度的主要环节都作过申论。由于严复对选举权等民主权利未加详考，这就使他在这方面的思想同康、梁相比显得薄弱和逊色。在新民德方面，他的认述更多地属于对旧世界的批判，而非对新世纪的设计。?

上述严复三民人权思想体系是梁启超的新民说同一宗旨的。最终是为了实现同力合志，联气御仇，救亡兴国。鼓民力开民智新民德都将归于振兴民族。这是救亡之道，自强之谋。与三民体系相应的人身自由权、思想表现自由权和民主参政权利，在国难当头民族危亡的时刻，也都集中体现在民族自决权上。从人身自由权到思想表现自由权，再到民主参政权，最后进入民族自决权，这是严复在人权法方面的全部思想进程。“身贵自由，国贵自主”。民族自决权在本质上就是人权的组成部分，是人权在国际领域内的发展。收回治外法权以救法权统一，这是近代殖民地半殖民地国家民族自决权的主要问题。日本通过明治变法收回治外法权的作法给严复沈家本一代爱国人士带来了幻想。他们指望变法改制能够得到帝国主义列强的认可，以期收回治外法权。严复对外国人在中国犯罪不受中国法律制裁的现象极为愤慨，痛斥道：“法民入英，必守英法；英民入法亦然。独彼之至吾土地，则悍然不服吾法”。“乃

今一国之内，有数十国之律令淆行其中，如此而不终至乱者，未之有也。”[101]法权统一是实行法治的前提，也是关系到国家主权的独立领土完整的民族存亡的大问题。“凡国皆地律相尽”，“地之所在，法之所行。”[102]法权统一是现代独立国家的基本标志。严复关于法权统一的主张，反映了近现代人权发展的一个特殊方面。他在这方面的论述与现代许许多多国家将民族自决权纳入人权范畴的道理是一致的。法权统一的主张是严复人权法思想的爱国主义精神的体现。??

结 束 语

严复的人权法思想为二十世纪的中国思想史谱写了独具光彩的一章。他的人权法思想具有跨世纪启时代的性质和意义。严复在近现代思想史上的地位不仅在于他精心翻译的西学名著影响于世，而且更重要的在于他比划中西纵论今古所提出的自由为体个人本位的人权法思想将随着时代的进步愈益显示出其重要性。当人权这一重大时代课题越来越受到世人的普遍关注时，严复的人权法思想终将会以其特有的格调和深刻的哲理给后人留下重要的启迪。具体说来，他的自我本位推已及人的人我关系论，他的自由为体民主为用的自由本位论，他彻底否定恃人而推崇恃制的法治自由论，以及他的民力民智民德的三民人权体系论，其中每一个方面都充满着深刻见解和独到胆识。所有这些理论在漫长的二十世纪中国一直没有机会得到认真深入的讨论。思想家们由于时代的种种局限还没有对这些问题作出令人满意的解答。看来严复为二十世纪中国思想界提出的课题只能留待二十一世纪的人人来解答了。?

当然，严复的人权法思想如同他的时代一样属于批判旧制幻想前景的开创阶段，因而，其中肤浅片面挂一漏万的地方也是屡见不鲜的。他曾不遗余力地热情宣扬近代西方的天赋人权论，但却从未努力去系统地研究天赋人权论的产生和发展；他对时代人权问题的所有重要内容都作过不同程度的论述，但在其主要著作中从未使用过人权这个词，尽管人权一词已为他的时代所不陌生；他多次论述天赋自由权由天畀，但却没有像许多革命派人物那样直呼天赋人权；他在主观上将自由论作为自己的重大课题来研究，但还没有完全站在近现代人权论的高度看问题。严复的人权法思想只是为中国法律思想的发展划出了一块未开垦的处女地。其中的意义甚至可能连他本人还未意识到。如同马克思尽管从未想过要开创一门叫做法社会学或社会法学的学科而被后人一致公认为该学科的创始人之一，严复尽管并未有意识地去创成一种人权法理论，但他在这一领域中作出的开创性论述则为后人留下了宝贵遗产。?

严复的思想在前期和后期固然发生了一些变化。但从未达到后人所评断的那样从全面反传统到回归传统的严重程度。严复前期热情宣传西学西法的时候，他在思想深处从未对中学中法作出全盘或彻底否定。相反，即使在高呼欲开民智非讲西学不可的《原强》中，他也冷静地注意到“自今日中国而视西洋。则西洋诚为强且富，顾谓其至治极盛，则又大谬不然之说也。”[103]无论在家给人足方面，还是在比户可封方面，抑或在刑措不用方面，“皆西洋各国之所不能”。[104]严复提醒道：“故深识之士，谓西洋教化，不异唐花，语虽微偏，不为无见。”[105]他从英国禁酒禁重利盘剥之法，到瑞典禁贫民嫁取不以时之法，到法国三为民主而官吏威权益横，到美国立法至精而苞苴贿赂之风无由尽绝，一一历数，来说明孔子程子的王道礼教的道理。他还以顾炎武的“合天下之私为公”的公治论来附会西方的民主论；他以孔子知之为知之的思想来攻击八股法制，他呼吁痛除八股大讲西学，不是要抛弃传统经义，而只是为了反对以教条主义对待传统经义，他主张学习西学西法，也是为了求归反观“吾圣人之精意微言”。就西学与中学的初衷而言，“中国以学为明善复初，而西人以学为修身事帝，意本同也。”无论就学术黜伪崇真而言，还是就刑政屈私为公而言，西学西法与中学中法“初无异也”，差就差在自由不自由上。严复从未发表过激烈的反孔言论，甚至在他的著述中很难发现直接攻击孔子的话。相反，他一直对孔子推崇倍至。甚至在翻译《法意》时，也再三在按语中以孔学释西学，认为孔子患不均的言论“皆民主平等之法言”。在批判君主****主义的《辟韩》中，他称孟子的民贵君轻说为“古今之道义”。他对中国君主制的批判也基本上限于自秦以降，而对尧舜禹汤文武周公向为称颂。儒法合流的德主刑辅、教法互补的原则在他的思想中始终是根深蒂固的。他对中国古法从未全盘否定。批判是为了继承；中法当初是战无不胜的“累胜”“自存”。而今只是需要“修治精进”以适应新形势而已。?

公平地讲，严复前期和后期的基本思想状况是：前期侧重于宣扬西学西法的自由人权民主法治精神，同时并未彻底否定中学中法的传统；后期侧重于强调中学中法的王道一统任法任术的思想，同时并未否定西学西法的精神，只是认为共和不适宜于中国国情而已。他对西学西法和中学中法的态度始终是比较中和客观的。一般说来，他既不像康梁章那样在中法的传统中陷得过深，也不像后来新文化运动提倡者陈独秀胡适等人那样主张全盘西化，彻底否定传统。?

严复后期思想发生变化的现实原因固然是他对辛亥革命后军阀混乱、官吏横暴的动荡腐败局面不满而渴求国家统一安定。但是，他后期思想发生变化的更重要的原因在于他的思维方式上，他与同时代的思想家乃至后来几代思想家一样，错误地看待民力民智民德与自由共和的关系。他的思维模式的特点是只看到民力民智民德的提高需要有一个过程，而不知道自由共和的实现本身也需要一个过程。本来这两个过程是二而一、一而二的，是同一个历史进程的两个不同方面。他们却将这两个方面割裂开来。一谈到自由共和立即就有一个完整无缺的西方人经过几百年奋斗才实现的模式呈现眼前。以这个完成模式来对照中国方才开始起步的现实民情国情，自然会有离题悬殊之感。本来国民素质条件的增进同自由共和的发展这两个过程的起点和终点都是一致的。现在拿其中一个过程的起点来对照另一个过程的终点，自然是风马牛不相及，大失所望。他们根本不了解西方国民素质条件的训练和提高正是在努力发展自由共和的长期斗争过程中实现的，而不是先具备了所谓素质条件然后于一夜之中建立了自由共和。?

严复等人的上述错误认识估且可以称之为过程分离论。其特点在于将国民素质的提高过程同自由共和的实现过程分离开来。由过程分离论必然导致出种种莫须有的“过渡阶段论”，即认为发展自由共和先需要有一个较长的过渡阶段，而将实行自由共和的任务推到过渡阶段以后再考虑。过渡阶段的中心任务就是提高国民素质和创造条件，甚至不惜以独裁专政和巨大牺牲来训练国民。孙中山的军政训政和宪政的三段论所犯的绝大错误就是由过程分离论产生的过渡阶段论。它将宪政的实行推迟再推迟。过渡阶段论一般在形式上是维护安定大局，而实质上是巩固****权势。在二十世纪上半叶的中国思想界，真正认识到过程分离论的错误而大彻大悟的思想家只有一个，这就是胡适。胡适的彻底觉悟是在1929年《新月》上发表《人权与约法》一文，大骂******蒋介石推迟民主进程，并表示“程度幼稚的民族，人民固然需要训练，政府也需要训练”；“我们不信于宪法可以训政，无宪法的训政只是****。我们深信只有行宪政的政府才配训政。”然而，胡适的觉醒之声在当时的思想界孤掌难鸣，更未使世人猛醒。过程分离论的危害并不限于影响到严复一代思想家，而是波及到二十世纪中国的全部历史进程，至今余波未静。过程分离论的形成应该说是时代的错误，它并非一个人所能造成。在这个问题上，对严复也不能求全责备。这里笔者仅提出此问题作为本文的结尾，但愿后人在评断严复思想时更能持平、客观、深入。

[1] 孟德斯鸠《论法的精神》第一卷，第一章。

严译《法意》卷一按语。

同上。

严译《法意》卷一按语。

严译《法意》卷一按语。

《法意》卷廿六按语。

《法意》卷廿六按语。

严复《辟韩》。

严复《原强》。

[10] 严复《原强》。

[11]《法意》卷廿六按语。

[12]《天演论》卷下论十六按语。

[13] 《法意》卷一按语。

[14] 《法意》卷一按语。

[15] 《天演论》卷上导言按语。

[16] 同上。

[17] 《马克思恩格斯选集》第3卷，第572页。

[18] 《天演论》卷下论九按语

[19] 陈独秀《吾人最后之觉悟》。

[20] 严复《论世变之亟》。

[21] 同上。

[22] 《原强》。

[23] 《论世变之亟》。

[24] 严复评《老子》。

[25]《法意》卷五按语。

[26]《法意》卷六按语。

[27]《法意》卷五按语。

[28]《辟韩》。

[29]《辟韩》。

[30]《辟韩》。

[31]《辟韩》。

[32] 《法意》卷十一按语。

[33] 《原强》。

[34] 《原强》。

[35] 《原强》。

[36] 《原强》。

[37] 《法意》卷二按语。

[38] 《法意》卷二按语。

[39] 《法意》卷二按语。

[40]《法意》卷二按语。

[41]《法意》卷十一按语。

[42]《法意》卷十一按语。

[43] 同上。

[44]《法意》卷二按语。

[45] 《法意》卷五按语。

[46] 同上。

[47] 见《马克思恩格斯全集》第1卷第411页。

[48] 《原强》。

[49] 《法意》卷十九按语。

[50] 同上。

[51] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第129页。

[52] 《原强》。

[53] 《原强》。

[54] 《辟韩》。

[55] 《原强》。

[56] 《原强》。

[57] 《原强》。

[58] 《原强》。

[59] 《原强》。

[60] 《救亡决论》。

[61] 《原强》。

[62] 《辟韩》。

[63] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第277页。

[64] 《法意》卷十九按语。

[65] 《法意》卷六按语。

[66] 《法意》卷六按语。

[67] 《法意》卷十七按语。

[68] 《法意》卷十九按语。

[69] 《法意》卷十九按语。

[70] 《法意》卷十九按语。

[71] 《法意》卷十九按语。

[72] 《法意》卷十九按语。

[73] 肖长倩《驳入粟赎罪议》。

[74] 《法意》卷六按语。

[75] 《法意》第六按语。

[76] 孟德斯鸠《论法的精神》第一卷第六章第十八节。

[77]《法意》卷廿九按语。

[78]《法意》卷廿九按语。

[79]《法意》卷七按语。

[80]《原强》。

[81]《原强》。

[82] 同上。

[83] 论世变之亟。

[84] 论世变之亟。

[85]《救亡论战》。

[86] 同上。

[87]《法意》卷十二按语。

[88] 同上。

[89] 同上。

[90] 《法意》卷十二按语。

[91] 《原富》戊部第二按部。

[92] 《原强》。

[93] 《原强》。

[94] 《原强》。

[95] 《救亡决论》。

[96] 《救亡决论》。

[97] 孟德斯鸠《论法的精神》上册第316页。

[98] 《法意》卷二按语。

[99] 《法意》卷五按语。

[100] 《原强》。

[101] 《原富》第721页。

[102] 《原富》第721页。

[103] 《原强》。

[104] 《原强》。

[105] 《原强》。

严复的人权思想

孙中山的人权思想演讲范文

关于孙中山人权思想的内容及其在历所起的作用，学术界同仁已经在不同程度上作过探讨和论述。本文旨在讨论孙中山人权思想的实质和倾向，并联系现代中国思想界状况及未来中国社会发展需要，努力揭示孙中山人权思想的现实意义。
在中国近百年人权思想，孙中山人权思想无疑是一座重要的里程碑，上面深深烙下了民权主义的印迹，反映出近现代中国人权思想的曲折历程和艰难险阻，孙中山的人权思想是民权主义的，而不是人权主义的。这一点决定了孙中山人权思想在本质上是集体本位主义的。集体本位主义在二十世纪的中国思想界始终占主导地位。与之相应，孙中山的民权主义的人权思想自形成以来便一直以不同方式在不同时期发生着不同程度的影响。以人权主义为标志为旗帜的人权思想在本质上是个人本位主义的。个人本位主义在二十世纪的中国思想界始终处于下风，与之相应，在解放思想改革开放的新时期研究孙中山的人权思想，不能不在总结近百年人权思想的经验和教训的基础上，重新认识孙中山思想的实践价值和理论意义。当代中国固然需要研究和宣传民权主义，但更需要认识倡导人权主义。
一
近代中国人权思想的发展从一开始就沿着两条路线进行：一条是个人本主义的思想路线。前者在理论渊源上更多地接受了近代西方个人主义人权理论传统；后者在理论渊源上更多地接受了中国古代民本主义思想传统的影响。孙中山的人权思想在不同时期和不同问题上徘徊于两条路线之间。然而，从总体上和结构上看，孙中山的人权思想具有明显的集体本位主义倾向。孙中山的民权主义的人权思想与严复、陈独秀、胡适等人代表的主义、自由主义的思想路线在性质上有很大的区别。
就民权和人权的观念而言，孙中山最早接受的是民权观念的影响。在其民权主义理论形成过程中，起先人权是被包含在民权之中的。他在针对封建君主专制主义制度进行批判时所讨论的大量问题既是民权问题，也是人权问题，由于民权和人权是两个既有联系又有区别的概念，且在含义上有交叉和相同的方面，所以孙中山乃至近现代许多思想家在探讨民权问题的同时，自觉或不自觉地在不同程度上论及人权问题。孙中山对人权问题的探讨既有自觉的一面，也有不自觉的一面，孙中山对西方民主、自由、人权、平等、博爱观念作过大量的介绍和宣传，此种介绍和宣传最终是为*封建帝制建立共和政体的民权主义纲领服务的。
早在1894年《上李鸿章书》中，孙中山就充分阐述了“国以民为本”的民本思想和改革主张。在当时朝庭上下仿行西法兴利除弊的改革形势和氛围的影响下，孙中山一方面积极上书为民请命。另一方面努力组织兴中会，意在创立“合众政府”。中国古代民本思想传统与近代西方共和制度经验相结合，逐步形成孙中山的民权主义。1905年在《民报》发刊词中孙中山将近代西方相继出现的三民主义思想归结为“皆基本为民”。在三民主义中，民权主义一直被他视为“政治革命的根本”。而民权主义的核心内容归结起来就是*君主专制政体，建立民主立宪政体。民权主义所关心的是政体问题，是统治权力归谁掌握的问题。[1]民权主义与人权思想的关系表现为孙中山关注的是集体意义上的民权，而非个体意义上的人权。民权主义与人权思想不可分割的联系在于“国民”观念。国民在法律关系上应当是平等自由的。平等自由的国民不堪忍受君主专制政体，从而有建立民主共和政体的需要。使国民人人平等成为孙中山早期民权主义的奋斗目标，国民观念当然涉及个人的人权问题，但在总体上它所要实现的直接目标是集体意义上的民权，孙中山讲国民主要是从“国民全体”意义上而言的。国民全体被作为与君主个人相对立的权利主体看待。民权主义中的民权主要指国民全体之权，当然，其中包含个体意义上的国民。由于“国民”概念摆脱不了个体含义，单个个人也可称之为国民，所以随着孙中山的集体本位主义倾向日益膨胀，后来他更多地喜欢使用“人民”的概念来解释民权主义。“人民”一词纯属集体性质的表述。任何单个个人是不能称之为人民的。民权也就被理解为人民之权。“共和国皇帝就是人民”[2]，人民在理论上被捧到至高的位置。
尽管孙中山的民权主义具有集体本位主义倾向，但他对“国民”、“民权”观念的热情宣扬对于传播和普及民主思想，对于抵制封建专制主义和推进革命斗争，起到了巨大的历史作用，这是众所周知的且已载入史册的事实，况且在当时的时代条件决定革命首先需要关注的是统治权力掌握在谁的手中的问题。几千年封建君主专制制度已经将人民完全推到了君主的对立面”。同专制君主相对的是正是普遍化了的被统治阶级—人民大众。同时，帝国主义殖民主义的侵略和掠夺使民族矛盾激化到无可复加的地步，在国内外重重对抗关系中，人民或国民全体的地位问题成为一切革命斗争的焦点。夺取政权实现民权自然而然地成为革命斗士们的历史任务和崇高理想，在民不聊生战乱频仍国难当头的乱世，个人的人权同民众整体的灾难相比，便会显得不那么引人注目。客观形势已经发展到不夺取政权实现民权便无从保障个人人权的地步，在孙中山及其他革命者的心目中，民权自然会比人权重要得多。君主专制制度被*，民主立宪制度实现后，人权问题自然会随之迎刃而解，这是当时在革命志士中普遍流行的看法。
民权的实现意味着人权的实现，这在道理上已经被当作不言自明的真理。正是基于这一认识，孙中山在将民权上升到主义高度时，便以为人权也会随之上升。以民权带人权、以民权保人权，这的确是孙中山提出民权主义时的初衷，在早期孙中山提出民权主义理论时，他无论如何也不会想到他的民权主义会导致排斥人权的倾向出现，尽管在后期他实际上已经自觉地走上以民权压人权以民权挤人权的道路，但在早期他的确是想以民权带人权以民权保人权。在孙中山的思想中民权与人权的关系终于从一致走向对立，这种令人遗憾不解的局面的出现有其深刻的理论原因。在孙中山的民权主义思想发展中，民权与党权关系的变化是导致民权与人权关系变化的根本原因。
要夺取政权，必须缔造一个革命党，这是一切企图走暴力革命武装夺取政权道路的人们年遵循的常识。具有暴力主义倾向的孙中山从革命初期就一直努力组建革命党，并逐渐在理论上和实践中努力提高党的地位，在党与民的关系中，起初党在理论上从属于民依附于民，党权在民权之下，这在孙中山早期思想中是确切无疑的。但是，随着革命斗争形势的激化，兵权日益显得重要。“革命之志在获民权，而革命之际必重兵权”。（孙中山：《与汪精卫的谈话》，《孙中山全集》第一卷，289页。）重兵权是革命本身的需要。谁来掌握兵权呢?当然是领导军政府的革命党。党权的重要性是从兵权的重要性中引伸出来的。在革命之际，兵权重于民权，党权又重于兵权，这在孙中山的革命程序论中也是明白无误的道理，他将革命程序分为军政、训政、和宪政三个时期或军法之治、约法之治和宪法之治三个阶段，在这三个时期或军法之治、约法之治和宪法之治三个阶段中的事情，此前的军政和训政都得由“革命党”来主持。在漫长的革命程序中，民权一再被推迟，人权也就更提不上议事日程。[3]党权成为革命的关键，民权的重要必在革命和建设中都不得不让位于党权。随着革命程序论不断深入党心军心民心，党权高于民权重于民权的观念也就被普遍接受了，从兵权重于民权到党权重于民权，这在逻辑上和实践中都是必然的结果。
党权重于民权高于民权的观念的形成，与孙中山思想深处的英雄史观和独裁倾向分不开。民权实际上被理解为统治权力，而人民则被理解为奴性十足的后知后觉的群盲。在这些群盲被改造以前，民权当然只能归属于革命党。人民必须由党来教训；党在教训人民的过
程中可以使用强迫手段和专政工具。在孙中山的心目中，党比人民伟大得多、崇高得多，在民权主义的旗号下，人民早已被架空，民权被党权取代，民权被党权鲸吞，人民的地位在伟大英明的党的面前无形中被降低到无知无识的“皇儿”地位，孙中山说：“中国奴制已行了数千年之久，所以民国虽然有了九年，一般人民还不晓得自己去站那主人的地位。我们现在没有别法，只好用强迫手段，迫着他来作主人，教他练习练习”。又说：“共和国皇帝就是人民，以五千年被压作奴隶的人民，一旦招他着皇帝，定然是不会作的，所以我们革命党人应当来教训他，如伊尹训太甲一样”。[4]对于没有出息的人民，党有绝对的权力去教训他、强迫他。名义上人民是共和国的皇帝，但这个被戴上皇帝荣冠而不懂得怎样当皇帝的可怜儿还要接受母亲党的皮鞭教训，是党将皇权夺过来的，也是党想将皇权恩赐给人民。尽管此种恩赐只是停留在口头上和理论上，事实上那还是遥远地未来不可知的事情，但人民必须为此感戴党，服从党，任凭党用专政手段来教训和开导。在“革命”的党的脚下，人民等待的不是如何享有民权，而是无期无尽的无数个人权利的丧失和牺牲。在党权压迫下，人民不仅未能得到民权，而且连人权都作为受教训受培养的代价付出了，这种现象在实践中的普遍出现肯定不是孙中由所愿意看到的，但他在理论上造就的党权意识在实践中必然会导致而且实际上导致了这种结果的出现，国民党掌权后的专政主义做法并未使孙中同清醒过来。
党权意识的膨胀终于改变了民权主义的初衷。孙中山由早年倡导人权自由一晚年反对讲人权自由的思想转变过程与党权意识的膨胀过程是一致的。他曾明确表示：“国民党之民权主义，与所谓‘天赋人权’者殊科，而唯求所以适合于现在中国革命之需要”。[5]什么是中国革命的需要呢?这就是党权至上，为了党国必须牺牲个人自由和权利。党权在革命中代表兵权，在建设中又代表国权，党和国家已经混然一体。在革命时期党权可以从兵权处找到至高无上的凭据；在和平时期党权又可以在国权的外衣下取得合法性。为了党国的利益，个人的自由权利算得了什么!“个人不可以太过自由，国家要得完全自由”。[6]国家要得完全自由，领导国家的党就更需要无限的自由。在党国面前，个人自由、天赋人权这些曾经被作为理想追求的美好事物便统统成为充满危险和罪恶的东西。党国的团体利益集体利益要求将个自由天赋人权打入冷宫。“个人有自由，则团体无自由”；“自由这个名词，……如果用到个人，就成一片散沙，万不可再用到个人上去”。[7]一个政党在受压迫的时候往往向往平等自由人权而它一旦成为执政党以后，便要反过来压迫自由，不讲平等，废除人权，被压迫者翻身以后转过来继续压迫别人，这就是中国现代史的无情事实。此时，民权主义实际上发展成为党权主义，而且是一种在国权主义形式下的党权主义。
在孙中山后期的民权主义思想中，不仅人权被排除了，而且民权也被阉割了，党专政和党独裁一旦走出理论和书本，便在实践中横行无阻为所欲为。执政党的专政主义做法终于引起在野的*人士和其他自由派人士的普遍不满和抗争。孙中山学说中的反个人主义反自由主义倾向由蒋介石在实践中发扬光大了。蒋介石在《中国之命运》中表现出来的对自由主义个人主义的仇视心态正是对孙中山学说倾向的继承。当国民党将孙中山思想学说奉为圣经不容批评时，孙中山的思想学说便只能僵化固执下去，再也没有革新和复兴的机会，难怪胡适对“上帝可以否认，而孙中山不许批评”的现象充满了愤怒情绪和危机预感，孙中山身后发生的事情固然与他全人无直接关系，但他的学说中的集体本位主义倾向和反个人主义反自由主义倾向在执政党和国家的指导思想上起何种作用，这不能不看作历史留下的问号。
孙中山的民权主义理论从早期赞成个人自由天赋人权，到后期反对个人自由天赋人权，对于这种转变究竟应当如何看待和评价呢?这种转变究竟意味着从进步转向后退和落后，还是意味着从幼稚转向成熟?这个问题值得认真讨论，不容回避，乔丛启先生正《从幼稚到成熟—孙中山法律思想发展的三个阶段》(载于《中国法学》1991年5期)一文中有许多精辟深刻的见解，但他将孙中山在自由人权问题上的思想转变也视为“从幼稚到成熟”的表现，对此笔者无论如何又不敢苟同。这里的关键问题在于如何认识和评价在权利问题上的集体本主义和个人本位主义。这个问题不搞清楚，也无从正确理解孙中山民权主义学说的现实意义。
二
近现代中国思想界在权利问题上一直存在着集体本位主义和个人本位主义的斗争。孙中山的民权主义思想严格地说来属于集体本位主义的范畴，而且还是集体本位主义的重要代表。因此，对于孙中山的人权思想的现实意义可从两方面来认识。一方面，对于其中有助于增强民主观念民权意识以及有助于保障自由人权的内容应当继承和发展；另一方面，对于其中否定个人自由和人权的集体本位主义观点必须坚决予以摒弃。
专制主义在中国有着几千年的历史和传统。至今人们的民主观念和民权意识依旧淡薄。在解放思想改革开放的今天更有必要大讲民权，大讲人权，几十年来，极左思想的专制主义在人们的头脑中是根深蒂固的。长时期中人权研究是禁区，不让讲人权的结果导致民权观念比孙中山时期还要倒退，且人权虚无主义思想极为严重。（请参见拙文《谈克服人权虚无主义》，载于《法律学习与研究》1992年1期。）从现在开始，不仅需要讲民权，而且仍然有必要将民权上升到主义高度来讲，在这方面，孙中山的民权主义依旧值得提倡和宣传，孙中山对民权的大声疾呼，对封建专制思想的激烈抨击，对照今天中国的现实来看，依然有其积极的意义。他关于五宪法的理论是其民权主义的重要组成部分。其中五权分立相互制的思想对于增进民权保障人权有着巨大的理论价值和实践意义。以民权主义为旗帜的五权宪法理论对于今后中国政治体制改革有着极为重要的参考价值。笔者赞成对孙中山的民权主义作深入的研究和广泛的宣传，特别是基于海峡两岸的认同。可以说，过去一百年，中国需要提倡民权主义；今后一百年，中国依然需要宣传民权主义。
继承和发展孙中山的民权主义，需要克服其中与个人自由权利不相协调的反个人主义反自由主义倾向。民权主义与人权主义在本质上应当是相互联系互为补充的。根据孙中山对民权的理解，民权与人权本不矛盾。无论是他讲的选举、罢免、复决这些直接民权，还是他主张的人民主权和间接民权，在性质上都不是排斥个人人权。民权注重的是国民全体的权利；人权注重的是个人的基本权利。二者侧重的方面不同。这两方面的权利都是不可缺少的。然而，出于革命斗争形势的需要，孙中山后期的民权主度逐渐将民权与人权对立起来，将人民或国民全体的权利与个人自由权利对立起来，这就背离了民权主义的初衷，陷入了集体本位主义的理论黑洞。
孙中山没有意识到人权是民权的基础，更没有认识到人权主义是民权主义的前提。[8]在他的民权主义理论中，或者将人权依附于民权，或者以民权排斥人权，始终没有解决好民权与人权的关系。民权主要是指人民对国家的管理权利，并表示人民对公共权力活动的参与程度，人权则主要指个人作为人必需享有的基本权利，表明个人相对于公共权利活动的独立程度得到保障时，才能进一步谈到由众多个人组成的人民对公共权力的参与和介入。在个人的基本人权都没有保障的情况下，空谈人民主权和其他民权是毫无意义的。只有在人权主义发达的社会，民权主义才有可能实现。对于近现代中国来说，首先需要实现的是人权，其次才是民权，如果在理论上需要对人权与民权作严格区分的话，人权的实现程度与民权的实现程度虽然有联系，但二者在性质上是有区别的，对于近现代中国社会发展来说，实现人权比实现民权更为迫切。人权的核心是自由；民权的核心是民主，争自由与争民主这两个目标虽然是一臻的，但在实践中应有先后顺序的差别，现代社会文明发展规律表现为自由度提高在前，民主度提高在后，然而孙中山和近现代的许多思想家对此不加区分。他们对于民主民权的问题比对于自由人权的问题抱有更为浓厚的兴趣。甚至重民主轻自由、重民权轻人权的倾向相当严重。在这方面，孙中山的民权主义理论与*的新民主主义理论有着共同之处，二者一脉相承。[9]在将近一百年的时间里，思想界的兴奋点在于暴力革命和夺取政权，打的都是民主旗号。或者要使人民当“国家主人翁”。然而连自由民都没有当上的人民如何能经受得住皇帝或国家主人之类荣冠的重压，先当自由民恐怕才是正道。由此看来，民主主义民权主义须以自由主义人权主义为前提，这应当是不言而喻的道理。
孙中山思想中的集体主义倾向由其特定的历史条件所决定，今人对他不必苛求。然而，当前研究人权理论问题，对于极左思想造成的集体本位主义倾向必须进行揭露和抵制。在极左思想的影响下，不知从何时开始社会主义与集体主义之间被划上了等号，而个人主义则被视为社会主义的障碍。极左理论家们经过长期营造，终于为集体主义和个人主义贴上了姓“社”姓“资”的标签。集体主义被认为是社会主义的，而个人主义则被认为是资产阶级的，其实个人主义和集体主义同资本主义和社会主义并无必然的联系。集体主义源于封建主义，在资本主义社会倡导集体主义的思想家也大有人在。马克思、恩格斯批判过的国家主义、工团主义等都是集体主义的表现。近代以来，反对个人主义、反对个人权利和天赋人权的资产阶级思想家层出不穷，特别是帝国主义时期，垄断资产阶级思想具有明显的集体主义倾向。[10]法西斯主义是现代集体主义的重要代表，封建主义和法西斯主义有共通之处。中国的“文化在革命”就是践踏个人权利蔑视个人人权的封建集体主义的特殊表现。*将它称为“封建法西斯主义”，这一点也不过份。极左思想就是对封建法西斯主义的东西感兴趣。李大钊早在*成立那年就针对将社会主义与个人主义对立起来的错误观点指出，社会主义和个人主义是一致的。他研究二者的关系的得出结论说：“故个人与社会并不冲突，而个人主义与社会主义亦决非矛盾”。[11]然而，后来极左思潮不断膨胀，终于将社会主义与个人主义对立起来，公然贩卖集体主义，给社会主义事业带来巨大的灾难。
孙中山学说中的集体主义倾向同几十年来极左思想的集体主义倾向虽然没有必然的联系。但它们之间有一点却是共同的。它们都受到关于革命斗争或阶级斗争形势估计的影响，它们都从斗争形势需要出发，将党国利益同个人利益对立起来，强迫牺牲个人自由权利。如果说孙中山当年对革命斗争形势及其需要的估计和判断还有合情合理可以理解之处的话，那么极左思想对所谓阶级斗争形势及需要的估计和判断则是蓄意恶毒和天理不容的。极左思想打着社会主义幌子压迫个人自由权利，反对个人主义。他们的所谓社会主义，按照李大钊的说法，绝不是“合理的社会主义”。极左思想所推崇的集体主义实际上是“封建法西斯主义”。同孙中山的集体主义思想相比，极左思想的集体主义没有丝毫的诚意。孙中山的集体主义对集体抱有真诚的情义，大公无私；而极左思想的集体主义实质上是在集体的幌子下谋取私利，心怀卑劣。
鉴于极左思想的封建集体主义和人权虚无主义泛滥成灾，今天研究人权理论尤其需要倡导个人本位主义和人权主义。（请参见拙文《关于人权主义若干问题的思考》，载于《兰州学刊》1992年5期。）对于近现代的人权思想，包括孙中山的民权主义的人权观，应当实事求是地进行判断和评价。对于其中有利于发扬自由保障人权的思想，应当敢于继承和发扬；对于其中不利于自由人权保障的思想，要敢于揭露和摒弃。只有这样，人权思想才能不断沿着正确的方向演进。
[1] 孙中山：《在东京〈民报〉创刊周年庆祝大会的讲话》，《孙中山全集》第一卷，第323-331页。
[2] 《总理遗教》。
[3] 请参见拙文《论严复的“三民”人权法思想》，载于《中国法学》1991年5期。
[4] 《总理遣教》。
[5] 孙中山：《中国国民党第一次全国代表大会宣言》，《孙中山全集》第9卷第120页。
[6] 孙中山：《民权主义第二讲》，《孙中山全集》第9卷敏282而页。
[7] 孙中山：《民权主义第二讲》，《孙中山全集》第9卷敏282而页。
[8] 请参见拙文《社会主义与人权主义》，载于《法律学习与研究》，1992年2期。
[9] 参见拙文《从专政到宪政》，载于《浙江学刊》1992年3期。
[10]参见拙文《人权绝对论与人权相对论——当代美国关于人权的法哲学论辩》，载于《法学研究》1992年3期。
[11]李大钊《自由与秩序》(1921年)。

中国传统法律文化的现代转换①

/ 罗 刚②


内容提要：中国有着丰富的传统法律文化，这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手，阐述了如何实现传统法律文化的现代转换，并提出了一些在现代转换过程中应注意的问题。
关键词：传统法律文化 现代化 法治社会 冲突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict plish the modernization of the traditional legal culture from the two aspects of the idea and the legal system and put forward some issues to which should be paid attention in the course of the modernization.
Keywords: Traditional Legal Culture; Modernization; Society Ruled by Law； Conflict


中国是世界四大文明古国之一，具有五千多年的文明。中国的法律文化自古有之，源远流长，博大精深。它不仅影响中华民族数千年，还走出国门，对亚洲周边国家产生了深刻地影响，在世界法律文化史上占有重要地位。在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，迫切需要对法律文化的借鉴与研究，来构造我们的法治社会。我们不仅要借鉴与研究西方的一些法律文化，还要借鉴与研究我们祖先的遗产——中国传统法律文化。中国传统法律文化是一座巨大的思想宝库，对它的态度应持一分为二的观点，“取其精华，弃其糟粕”，把那些积极向上的东西融入到当代中国法律文化中来，以实现中国传统法律文化的现代转换，为建设社会主义法治国家服务。

一、 中国传统法律文化简述
“中国法律文化的发祥期可以溯源到我国原始社会的尧舜禹时代。”③它历经数千年的发展，内容博大精深，具有鲜明的中华民族的特色。法律调整社会关系的广泛性决定了法律文化涉及范围的广泛性。要想系统地阐述中国传统法律文化并非一篇文章所能涵盖，更不是本文作者所能胜任的。因此，本文仅从中国传统法律文化中择其重点，加以论述。
（一） 工具主义的法律文化
法律是什么？在中国古代社会，人们一直把法律看成是镇压老百姓的工具，而“法即刑”这一思想是促成这种观念形成与加强的一个重要原因。因此，当时的人们对法律产生了一种畏惧感，厌恶它，排斥它。每当遇到纠纷与冲突时，古代百姓也不愿意用法律的武器来维护自己的权益。从社会整体上来说，“无讼”便成了一种最佳的社会状态，而且，“无讼即德”。这样的一种观念使广大老百姓不愿或不敢用法律来维护自身的权益，进而导致中国古代社会权利意识的普遍淡薄。
（二）“德主刑辅”的法律文化
在中国古代社会，儒家的法律思想一直占据着统治地位。“自汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’，‘明刑弼教’和‘出礼入刑’等原则下实行儒法合流的。”①这种法律思想强调道德教化作用为主,法律强制为辅,主张“礼治”、“德治”、“人治”，从而轻视了法律的作用。正是受这种法律思想的影响，中国古代社会长期处于一种专制的状态。
（三）“重义轻利”的法律文化
义与利，何为重？这是中国古代思想史中长期争论的一个问题。虽然有不少的门派主张“重利轻义”，如法家，但毕竟在中国古代社会漫长的历史发展中，儒家一直占据着统治地位，儒家对此问题的主张是“重义轻利”，对后世影响深远。众所周知，中国古代社会是一个农业社会，经济极为落后，以农为本成了社会成员生存的必要条件。儒派人物和古代统治者认识到这一社会环境后，推行了重农抑商的政策，使商业部门和商人阶层受到了一定的限制和打击。商人阶层“追利”的思想受到唾弃，由此，“轻利”的价值观逐渐形成。如前所述，儒家“德主刑辅”的法律思想，又促成了“重义” 价值观的形成。这样，“重义轻利”就成了中国传统法律文化的一部分。

二、 中国传统法律文化的冲突
社会发展的浪潮不断向前，已由古代社会发展到了现代社会。在这一过程中，社会的政治、经济和文化等领域发生了翻天覆地的变化，今日的社会环境已不同于古代社会，而根植于古代社会环境的传统法律文化与当今的社会环境发生了激烈的冲突，具体表现为：
首先，当代中国开始注重对人权的保护，广大老百姓的权利意识也逐渐觉醒，越来越多的人用法律的武器来维护自己的权益。这种社会现实与古代社会用法律来治民践踏人权的工具主义观念显然是水火不相容的。
其次，当代中国民主政治建设进一步发展，实行依法治国，民主与法治观念逐渐深入人心。这势必与古代专制社会产生的重视道德教化的法律文化发生激烈的冲突。
第三，当代中国实行社会主义市场经济，鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。这又与古代社会“轻

利”的法律观念发生了激烈的冲突。
唯物辩证法认为，矛盾是事物向前发展的动力。因此，社会冲突，更进一步说，根植于古代社会环境的传统法律文化与当今社会环境的冲突，亦能推动社会的向前发展，实现社会的现代化。但是，这种推动作用的发挥并不是消极被动的，还需要人的行为去主动调整，把“冲突”逐渐调整为“适应”，从而实现这种推动作用。否则，不仅会延缓社会现代化的进程，还可能会阻碍社会的向前发展。因此，必须调整冲突，使法律文化与现代社会相适应，以实现中国传统法律文化的现代转换。

三、 中国传统法律文化的现代转换
毛泽东同志说：“一定的文化是一定社会的政治和经济在观念形态上的反映。”“一定形态的政治和经济是首先决定那一定形态的文化的；然后，那一定形态的文化又才给予影响和作用于一定形态的政治和经济”。①法律文化亦是如此。法律文化不仅能传承法律知识，还能教化人民，即人民创造了法律文化，法律文化又塑造了人民。江泽民同志在党的十五大报告中指出，全党和全国人民必须从社会主义事业兴旺发达和民族振兴的高度，充分认识文化建设的重要性和迫切性。这里所说的“文化建设”理应包括法律文化的建设。因此，在法治国家建设的道路上，法律文化的建设是个极其重要的方面。
如前所述，当代中国的社会环境已不同于古代社会，发生了巨大的变化。但是，这种社会环境仍不是完全的法治社会，这种社会环境下的法律文化也不是现代的法律文化，有时还不失传统的色彩。这些仍会延缓或阻碍法治国家的进程。因此，当代中国虽然在法治建设上取得了一系列的成就，但它仍存在着一个传统法律文化的现代转换问题。
如何实现中国传统法律文化的现代转换？总体来说，应当从两方面入手，即一为思想观念，二为法律制度。
（一） 思想观念方面
这主要是要增强公民的法律意识，使法治观念进一步深入人心，以得到人民的支持与拥护，具体体现在以下两个方面：
其一，要增强公民的守法意识。
近年来，由于社会、经济、政治和文化秩序的更替与重构，社会结构发生了深刻的变化，违法犯罪现象日益增多，对社会的稳定与发展构成了严重的威胁，这些与公民的守法意识有关。如果一个国家的法律得到了良好的遵守，那么这个国家就会趋于稳定和发展；相反，如果一个国家的法律遭到了粗暴的践踏，那么这个国家就会趋于动荡和停滞。国家机关工作人员和普通老百姓都必须严格遵守法律和法规，这样，法律和法规的作用才能发挥，才不会变成一纸空文，社会才会稳定与发展。
其二，要增强公民的用法意识。
当代中国公民的用法意识虽然比过去要强得多，但受传统法律文化的影响，权利意识仍比较淡薄，有时仍羞于言利。遇到纠纷与冲突，尽量把大事化小，把小事化了，不到万不得已不会诉诸法律，“无讼即德”的观念在一定程度上仍影响着人们。知识分子下海经商，为了与只知赚钱而没什么文化的普通商人区别开来，便打出了“儒商”的招牌。这些都反映了当代中国公民用法意识的状况。“权利是法的内核，没有对权利的要求，就激不起对法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”②因此，要进一步提高公民的权利意识，敢于言利，从而增强广大公民的用法意识。
法治宣传教育是增强公律意识的重要途径。开展法治宣传教育的形式多种多样，如法学课程教育，利用广播、电视、报刊、网络等媒体的教育，公开审判等等。总之，要调动一切积极因素，大力开展法治宣传教育活动。
（二）法律制度方面
建设法治国家，制度建设是根本，是关键，是巩固法律文化优秀成果和实现法律文化现代化的重要手段。没有完备和完善的法律制度，不仅难以继承传统法律文化的优秀成果，还难以实现法律文化的创新。要实现中国传统法律文化的现代转换，法律制度建设是个极其重要的方面。法律制度建设有两个基本要求，那就是完备和完善。完备是量的要求，完善是质的要求，二者皆具，则实现了质与量的统一。建设现代法律制度，实现传统法律文化的现代转换，必须从以下三个方面入手：
其一，完备和完善立法制度，健全法律体系。
在古代社会，立法者主要是个人，如君主立法。他们制定的法律并不体现人民的意志，有些甚至还是反动的。由于古代社会所要调整的社会关系并不复杂，所以从法律体系角度来看，主要是以刑为主，诸法合体。而在现代社会，随着民主政治的发展和市场经济的推进，人民成了真正的立法者，根据《立法法》通过立法机关行使立法权；社会关系日趋复杂，传统的法律部门已不能涵盖，新的法律部门不断涌现，并出现了一些难以用现有法律部门来归属的法律。当前，要根据社会关系的发展变化制定一些与之相适应的法律法规，如《反垄断法》、《物权法》、《法》等，进一步健全我国的法律体系，做到有法可依。
其二，完备和完善，保证司法公正。
在古代社会，司法制度虽然存在，但它既不完备，也不完善，具有强烈的行政性和功利性的色彩，司法腐败现象十分严重。于是，人们便祈盼好官，称颂清官，包拯便是这样一个典型。包拯之类的清官为民做主，为民伸冤，的确是人民的幸福，但却是制度的悲哀。在现代社会，我们并不能指望像包青天这样拍案惊奇的人物，但我们却需要一整套完备和完善的司法制度，防治司法腐败，使一些贪官污吏望法生畏，望法却步。如何完备和完善司法制度？主要是要使司法机关真正独立，不能再依附于行政机关，严禁其进行经商活动，保持司法队伍的纯洁性，敢于接受监督，最终实现司法

公正。
其三，完备和完善监督制度，实现监督有效。
法律监督制度自古就有，早在西周就有了监察机构的设置。古代的法律监督制度具有从属皇权、机构发达等特点。但是，古代社会大量腐败现象的存在则证明了这种监督制度并未真正起到有效的作用，实效性并不理想。在现代社会，民主与法治建设若想进一步深入，法律监督制度则显得日益突出。我们不仅应该要完备和完善法律监督制度，还要在制度的实效性上下工夫，真正做到法律监督切实有效。这里有一个问题需要着重指出，在当代中国，加强监督，建立违宪审查制显得势在必行。宪法的地位虽然与其它法律不同，但它毕竟是法。既然是法律，就存在一个监督与责任的问题。然而，当代中国宪法监督的力量却很薄弱，对于违宪现象并不能追究宪法责任，进行宪法制裁，有的学者甚至还明确提出宪法具有不具体的惩罚性。笔者认为，这一提法虽符合当代中国的现实，但在理论上却不够科学。宪法虽然带有很强的政治色彩，但它毕竟是法。既然是法，就存在监督、责任与制裁等一系列相关问题。违宪就是违法，违宪就要负责，违宪就要制裁。无论是所谓的恶性违宪，还是所谓的良性违宪，都必须要实现这一点，否则，对构造一个法治社会来说是极为不利的，因此，当代中国需要违宪审查。
制度是法治社会的INTERNET。任何一种社会邪恶都来源于制度的缺陷，但任何一种社会邪恶的惩治还得靠制度。实现传统法律文化的现代转换仍需要制度的保证。制度也是一种资源，传统法律文化的现代转换正是利用这种资源作为燃料产生推进力的结果。

四、 中国传统法律文化现代转换应注意的问题
（一） 法律文化的现代化与西方化
英法美等西方资本主义国家有着发达的近代法律发展史，并在世界法制史上最早开始了法律现代化的进程。在几百年的近代法律发展史上，这些国家积累了丰富的优秀法律文化成果。这些优秀法律文化成果是全人类的财富，可供其它国家借鉴与吸收。当代中国正在构建现代化的法治社会，但决不意味着法律文化的现代化等同于法律文化的西方化，决不意味着要把中国传统法律文化转换成西方的法律文化。中国和西方有着不同的文明，不同的历史传统和政治制度，不同的国民心理素质，因而具有不同的社会环境。如果强行地将西方的法律文化完全嫁接到中国的土壤上，势必会引起中国法治建设的畸形。中国法律文化的现代化可能含有西方化的因素，但这些因素并不构成其全部，剩下的还有一部分是优秀传统法律文化成果。换言之，西方化会影响中国法律文化的现代化，但它不会完全取代。因此，中国传统法律文化的现代转换并不等同于西方化。
（二） 法律文化的现代化与国际化
战后，随着政治、经济等领域区域集团化和全球一体化的发展，特别是国家与国家之间经贸关系、科技和文化合作与交往的不断增长，许多国家间的法律不断靠拢，逐渐趋同①，并形成了一条国际轨道。因此，各国在进行法治现代化建设的同时也越来越注重法治的国际化。中国是世界上最大的发展中国家，其法律文化的发展理应受到国际社会的关注。世界需要中国步入国际法律轨道，中国也需要世界将其纳入轨道。因此，在实现中国传统法律文化现代转换的过程中，也应注重法律文化的国际化，以完善自身。关于这一点在民、和环境法等领域显得尤为突出。这里还有一点需要指出，在实现法律文化现代化和国际化的过程中，决不允许其它国家以法律国际化为借口或理由干涉我国内政，侵犯我国主权。法律文化的国际化应坚持求同存异的原则，各国应相互尊重，相互理解，以谋求法律文化的共同现代化。
（三） 法律文化的现代化与道德文化
从社会控制的角度而言，法律与道德都是社会控制的手段，对人类社会的行为起规范作用。在调控社会方面，二者需要紧密结合，孤立的法律手段或道德手段都难以较好地调控社会。因此，在推行法治的同时，也应配套地加强思想道德建设，实现社会的稳定与发展。实现中国传统法律文化的现代转换，建设法治国家，其终极目的仍是要实现社会的稳定与发展，因而在法律文化现代化的过程中也应注重道德文化建设。道德文化建设搞得好，不得了——会加速法律文化的现代化；道德文化建设搞不好，了不得——会延缓甚至阻碍法律文化的现代化。为此，党中央提出了“以德治国”的方略。“以德治国”的方略是一种全新的思路，笔者认为有如下几点需要注意：其一，“以德治国”并不意味着德治要取代法治。法律与道德都很重要，二者不可偏废。既不能像资本主义社会那样重法律而轻道德，也不能像中国古代社会那样轻法律而重道德，道德与法律要并重，要并举，这样才有利于社会的稳定与发展。其二，要注意德治在中国社会的特殊性。中国是一个具有“德治”传统的国家，这种“德治”是旧道德之治，结果导致了人治和专制。而“以德治国”中“德”的内涵是与旧道德存在本质区别的新道德，这种新道德之治在理论上是不会导致人治的。但是也应当看到，虽然新旧道德之间存在本质区别，但旧道德之治的传统所具有的人治倾向性可能在现实上会影响新道德之治。其三，要完善德治的可操作性。什么是道德？很少有人能给出一个十分具体和明确的答案。这是因为从旧道德到新道德转变过程中可以看出道德具有时代性，不同的时代有不同的道德；就是在同一时代，某些行为是否违背道德还存在着争议。因此，推行“以德治国”必须要进一步完善其可操作性。

五、 结束语
中国传统法律文化的现代转换是一个系统工程，需要方方面面的配套，配套的各个方面又要相互协调。中国传统法律文化的现代转换，实现

法律文化的现代化，不仅是社会主义文化建设的需要，还是建设有中国特色社会主义法治国家的重要步骤和迫切要求。


① 本文获北方工业大学第十五届科学节人文社会科学学术论文大赛优秀论文一等奖；北京市首届“挑战杯” 人文社会科学学术论文大赛优胜奖。
② 作者系北方工业大学法学99-2班学生，校法律协会学术部部长。通信地址：北方工业大学632信箱，100041。E-mail：[email protected]。本文完稿于2001年3月。
③ 郭成伟：《中国法律文化研究》，载《政法论坛》1999年第5期，20页
① 沈宗灵：《》，北京大学出版社，2000年1月第1版，325页
① 《毛泽东选集》第2卷，694、664页
② 李蕊：《试论法律文化》，载《济南大学学报》1999年第4期，65页
① 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2000年1月第1版

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社区警务与中国传统法律文化演讲范文

徐凌云 陈文茜
内容摘要：在中国传统法律文化中，包含着极为丰富的社区警务思想和实践探索。在思想上具有代表性的有儒家 “以德去刑”的“德治”思想，法家先驱管仲立足于经济的犯罪预防理论以及以商鞅为代表的战国法家“以刑去刑”的“重刑主义”犯罪预防观。在实践上，历朝在基层社区治安管理机构的实践、加强户籍管理以及在维持社区治安所采取的手段上都有丰富的实践。所有这些对我们今天的社区警务工作应该说有所启迪，但不能将其看作是今天社区警务的源流。
关键词：社区警务 中国 传统法律文化
社区警务这一现代西方第四次警务革命的产物，自二十世纪六十年代产生以来，风靡全球警界，对各国警务模式产生了深远的影响。至八十年代，其理念和方式才“舶入”我国。近年来，它与我国公安工作的现代化紧密联系在一起，对公安基层基础工作建设带来了前所未有的机遇，其实施的效果势将直接影响到国家的长治久安。因此，无论是警界还是研究治安工作的学者，对社区警务“趋之若骛”也就在情理之中，笔者也自然不敢免俗。在众多研究社区警务问题的著述中，也有少量着眼于社区警务起源问题的研究。有的从西方国家警务历史中探求社区警务的起源和发展，有的则认为社区警务应该起源于我国古代：认为从我国古代法律思想家的著述和古代封建国家维持社会治安的某些制度和做法也可以探询到今天社区警务的某些痕迹，从而认为我国早就存在着社区警务的制度及其实施。寻根求源自然有助于加深对一个问题的理解，但寻根求源应首先立足于问题的内涵和实质，而不能在茫茫史海中简单地牵强附会。有关社区警务的起源应该不是难解的问题，“自西方舶入”应该是大家的共识。但让其很好地植根于我国，为维护我国社会的长治久安服务，自然不能脱离与中国社会、文化的融合，从而形成有中国特色的社区警务。笔者也正式基于这样的理念，希冀探求社区警务与中国传统法律文化的某种联系，从传统法律文化中汲取精华，为建立新型的社区警务制度提供借鉴。
一、 儒家的“德治”思想与社区警务
儒家文化可以说是中国传统法律文化的精髓，其法律思想也是中国古代封建正统法律思想的核心内容。儒家以孔子为代表，其法律思想的一个重要特点是强调“德治”，主张“道之以德、齐之以礼”、“为政以德”、“以德服人”。这里的“德”是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念，当然符合统治阶级意志的道德、品行仍然占大多数内容。儒家认为，德和刑都是主要的统治方法，但应该以德为主，刑罚只是德政的辅助手段。汉代大儒董仲舒更是提出了“大德而小刑”的思想。历代儒家无一例外地强调道德教化的作用，认为教化的力量大于刑杀，其理由是：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意即统治者仅用政令和刑罚手段来治理人民，虽然可以使人不敢犯罪，但并不懂得犯罪的可耻；如果用道德感化并加强礼教，百姓就会感到犯罪可耻而愿顺从，从而得以在根本上预防犯罪的发生。儒家从人性论的角度，提倡用道德来引导民众的言行，让民众懂得所谓的“孝悌之道”、“忠恕之道”、“爱人之道”，并提出“有教无类”，主张不分贵贱等级对民众进行教育。希望通过长期的道德教化使社会充满“礼让”精神和“仁爱”精神，不仅可以预防犯罪行为的发生，而且达到其所谓理想的“无讼”的境界。当然儒家所谓的道德教化，不过是向人们灌输宗法伦理思想和等级观念，其本身只是一种手段，其目的在于防止和消灭犯罪现象，“以德去刑”，以达到巩固统治阶级的统治的目的。
诚然，儒家提倡的“德治”思想，不过是为统治阶级提供一种统治哲学，其思想内涵和实质与我们今天所提倡的“以德治国”大相径庭。但其中的一些思想精髓也不能说没有借鉴的作用。在社会主义初级阶段，“以德治国”不仅是治国方略，也是我们开展社区警务工作的指导思想。现代社区警务的一个最重要的内容就是通过宣传教育，集合警界和社会的力量来共同预防犯罪。维护社会治安，不仅单纯依靠对违法犯罪的惩罚，还必须通过道德和法制宣传和教育，动员全社会的力量进行综合治理，从而遏制违法犯罪的源头，这也是今天开展社区警务工作的出发点和归宿。
二、 法家的“法治”思想与社区警务
与儒家思想不同，法家在预防犯罪、维护统治的理念上，提出了与儒家的“德治”针锋相对的“法治”。当然法家的先驱者们也曾经十分重视道德规范在治国理民中的重要作用，管仲就提出了“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”的犯罪预防理论。他把“礼、义、廉、耻”称为“国之四维”，“四维不张，国乃灭亡”。认为人人都有廉耻之心，遵守礼义法度，才能建立良好的社会秩序。但他反对空谈礼义廉耻，认为只空谈礼义法度无补于时艰，要注重礼义法度得以贯彻实施的基础。指出只有满足人民的生存欲望，解决人民的衣食问题，使人民免受冻馁，才能谈得上礼义廉耻，礼义法度的贯彻和社会秩序的实现才有基本的保障。否则，人民的生存问题尚无着落，要求他们遵守礼义法度，无异于南辕北辙、缘木求鱼。这种立足于经济的预防犯罪理论，含有朴素的唯物主义因素，在当时提出是难能可贵的。由此联想到我们今天在社会主义初级阶段开展社区警务工作，也必须关注社区的经济环境，积极参与社区的经济建设，关心社区群众的生活，才能调动最大多数的力量，从而达到群防群治的目标。
与法家的先驱人物不同，后来的法家在预防犯罪理论方面却走上了“重刑主义”的道路。以商鞅为代表，他公开主张“禁奸止过，莫若重刑”，认为只有加重刑罚才能使“民莫敢为非”而“一国皆善”。嘲弄儒家的以德服人是以德致刑，认为“德生于刑”，刑罚运用的本身就是君主爱民治国的“大德”的表现，从而与儒家的重德轻刑论划清了界限。为了实现其以重刑预防犯罪的“以刑去刑”的理论，商鞅提出了“重刑轻罪”说，即加重轻罪的刑罚。他认为：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”为了达成其重刑主义，首创了“族刑连坐”的处罚办法。所谓“连坐”，就是指一人有罪，全家、邻里、或者其他有关人同受刑罚。《史记-商君列传》中说：商鞅“令民为伍，而相收司连坐。不告奸者腰斩。告奸者与斩敌首同赏。匿奸者与降敌同罚。”“收司谓相纠发也。一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐。”此外，为了进一步预防犯罪，他还提出“刑用于将过”、“细过不失”，主张在人们将要犯罪而尚未犯罪时，就处以刑罚。认为“刑加于罪所终，则奸不去，赏施于民所义，则过不止。刑不能去奸而赏不能止过者，必乱。故王者刑用将过，则大邪不生；赏施于告奸，则细过不失。”在商鞅看来，人们犯了罪时才用刑罚，犯罪的行为就不能禁止；只有把刑罚用在人们将要犯罪的时候，罪恶才不会发生。显然，处罚“将过”，实际上是按照人们的思想定罪，而不是按照人们的行为来定罪。至于“细过”，那仅仅是一般违法行为，可以采取教育的方法加以解决，而不必诉诸刑罚。对“细过”也给以刑罚，这就混淆了罪与非罪的界限，无疑是重刑主义的表现。由此可见，在犯罪预防理论上，法家的“重刑主义”和儒家的“以德去刑”、强调道德教化显然是针锋相对的。其重刑主义在历史上起过一定的作用，但终究未能实现秦王朝的长治久安。以此为鉴，我们在预防犯罪的过程中，单纯依靠我们的警力，仅通过打击和惩戒违法犯罪行为，实践证明并不能达到预期的效果。只有深入群众，通过广泛的道德、法制宣传教育，调动一切积极力量，才能达到“综合治理”的目标。这也是我们推广社区警务的原动力。
三、 中国古代类似社区警务的丰富多彩的基层治安管理制度
在漫长的中国古代社会中，统治阶级为了维护其统治地位，除了注重维护京畿首善之区的社会治安外，都十分重视全国各地区社会基层的治安管理。在奉为正统的某种法律思想的指导下，在实践中形成了一整套的、丰富多彩的措施和制度。这些制度和措施无疑带有历史和阶级的烙印，在当时主要是用来钳制广大劳动人民的手脚，以达到维护其统治的目的，其中的绝大多数在今天看来理应作为糟粕而被扬弃，但某些做法对我们的社区警务工作也不失为启迪。
1、 较为固定的社区基层治安管理机构
春秋时期，古代各诸侯国在行政区划上逐步由采邑制向郡县制发展。县开始设置在新兼并的边远地区，至战国时的秦国商鞅变法时，始在全国实行郡县制。自秦王朝建立至清末，县成了中国2000多年来最固定的地方行政区域。县设县令，负责一县的民政与治安，尽守土之责。下设县丞和县尉作为县佐，其主要职能是刑事司法方面的职能，主管治安捕盗。县以下还设有乡、亭等派出机构，乡置三老、啬夫、游缴等乡吏，三老掌教化，啬夫掌诉讼和赋税，游缴掌捕盗及治安。在乡以下还设有里，里以里正或里典作为主管人员，是乡辖管下的社区基层治安组织。里以下还有什和伍，即五户为一伍，十户为一什。《后汉书-百官制五》：“什主十家，伍主五家，以相检察，民有善事恶事，以告监官。”可见什、伍的编制主要是用以让生活在同一社区中的人们相互告奸、监督，以达到维持一方的治安稳定。至宋代王安石变法后，甲成为里以下的非常固定的基层治安组织，并以此形成了一整套的保甲制度，后文将详述。
此外，中国古代社区基层治安管理机构中，还有一种叫“亭”的组织机构。“亭”有两种，一种是设在社区中的“亭”，设在城市中的为街亭，在乡村中的为乡亭。亭有亭长，直接由县令负责。另外一种“亭”与古代邮传有关，设在驿道，既为官吏及行旅之人停留、栖息之所，也负有维持治安、防盗禁盗的职能，类似于现代的治安警亭。两种亭都可以说是带有社区基层治安性质的机构。
2、 严密的编户齐民制度是中国古代维护社区治安的重要措施
中国在上古三代就有人口登记的相关规定。至战国时期，许多国家相继建立了适应君主集权专制需要的户籍管理制度，即前文所述的“五家为伍，十伍为里”的户口登记。特别是秦国自商鞅变法后，将全国百姓按什伍的单位进行编制，并实行成年男子强行分户的做法。随着秦统一中国，这一制度成了户籍管理的模式。在汉代，则有了更加严密的编户制度，在官府所掌握的户籍中，比较详细地登记了所属居民的年龄、性别、社会关系、土地财产以及身长、肤色的外部特征，作为征收赋税和徭役的根据，而当人民逃亡时也作为缉捕的线索、在维护社区治安方面发挥作用。在秦汉时期，户籍制度更是和什伍连坐的处罚制度结合起来，使户籍有了特定的社会治安功能。而正是由于户籍制度在治安方面的如此强大的功能，历代统治者都把户籍管理视为社区基层治安管理的重要组成部分，并竭力加以完善，以适应治安的需要。其实，今天我们在开展社区警务工作中，加强新形式下的社区户籍管理，特别是对社区内流动人员的户籍管理，仍然是我们工作的一项重要内容。
3、 联保连坐和保甲制度等维持社区治安的超强制的手段
如前所述，秦自商鞅变法起就实行了什伍连坐法，即将五家或十家结为一体，使之互相监督。若发现有“奸人”、有不轨的人和事，必须及时报告官府，或自行制止，否则一律同罪连坐。这是强制人民参与制止犯罪，以维护正常的社会秩序的手段。至宋代，这一联保连坐制度发展为保甲制，在法律上继承了前代的连坐法，并予以淋漓尽致地发挥。宋神宗熙宁三年，采纳主持变法的王安石的建议，在京畿地区推行保甲法，规定凡畿内居民，无论主户和客户，每十家为一保，五十家为一大保，十大保为一都保，分别设立保长、大保长和都保正。外来居民入保者，可暂时编入同保。新增民户达到十家，则另立一保。一户居民有两丁以上，依法抽取一人充当保丁。保丁根据需要自备弓箭兵器，以使练习武艺，制止犯罪。每一大保每夜轮流选派五名保丁值勤，主要负责警戒盗贼。同保内犯有“强盗、杀人、放火、强奸、略人、传习妖教、造畜蛊毒，知而不告”者，依法予以制裁。保甲作为乡村的社会组织，在北宋后期和南宋时期基本固定下来，在有的地方甚至取代了原有的乡里组织。这种制度很显然是一种超强制的治安措施，他使得人人得以相互监督、互相猜疑提防、制造矛盾而人人自危。它以社会和人际关系的高度紧张这种扭曲的心理来维系社会治安秩序的稳定，最能够适合统治者维护社区基层治安的需要，因而为以后历代所效仿。元、明时期的里甲制度以及清代的保甲制度都是宋代保甲制的翻版。
“以史为鉴，可以知兴替”，研究历史是为了更好地把握今天、描绘未来。中华民族漫漫五千年的古老文明中，既有应该扬弃的糟粕。也有值得我们继承并发扬光大的精华。确实，综观我国古代各朝的基层社区治安管理以及有代表性的法律思想，其中包含了极为丰富的社区警务思想和实践探索。这些思想和实践可以给我们今天开展社区警务工作以某些启迪，但毕竟是属于那个时代的产物，与我们今天的社区警务无论在指导思想和具体内容上都不可同日而语，更不能因此而认为社区警务就是起源于我国古代。不解决这个误区就不利于我们更好地理解并推广社区警务模式，也就不能利用它为维护国家的长治久安服务。
参考书目：
1、 叶孝信主编 《中国法制史》 北京大学出版社 1998
2、 海英主编 《社区警务教程》 中国人民公安大学出版社 2001
3、 张晋藩主编 《中国法律史》 法律出版社 1995
4、 张晋藩主编 《中国法制史》 群众出版社 1998
5、 李贵连主编 《中国法律思想史》 北京大学出版社 1999
6、 马小红主编 《中国法律思想发展简史》 中国政法大学出版社 1996
7、 陈宏冬主编 《中国法律思想史》 中国法制出版社 2000

作者单位：徐凌云 中国人民大学法学院博士研究生
陈文茜 北京市人民警察学院治安系教师
社区警务与中国传统法律文化

中国传统法律文化的现代转换①演讲范文

罗 刚②

内容提要：中国有着丰富的传统法律文化，这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换。本文从思想观念和法律制度两方面入手，阐述了如何实现传统法律文化的现代转换，并提出了一些在现代转换过程中应注意的问题。
关键词：传统法律文化 现代化 法治社会 冲突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict plish the modernization of the traditional legal culture from the t。本文完稿于2001年3月。
③ 郭成伟：《中国法律文化研究》，载《政法论坛》1999年第5期，20页
① 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，2000年1月第1版，325页
① 《毛泽东选集》第2卷，694、664页
② 李蕊：《试论法律文化》，载《济南大学学报》1999年第4期，65页
① 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社，2000年1月第1版

中国传统法律文化的现代转换①

论中国法治建设中的传统法律文化

/ （江苏技术师范学院社科系 常州 213001）


摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
>2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人

，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期


作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
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传统法律思想与当代法制——反思与前瞻演讲范文

中国的法制现代化历程经历了近百年，社会主义法制现代化建设也有了近20年的历史，但是我国现在在法制建设中还有很多不尽如人意之处，很多甚至是更本性的问题并没有得到很好的解决。很大程度上言之，乃是由于中国传统法律思想在其中作祟。解决传统法律思想在当代中国法制建设中的影响问题，是我们当前走出法制建设的困局的一个很重要的方面，甚至对我们社会主义法制建设目标的实现有着革命性的影响。本文试结合中国传统法律思想对对当代法制建设中的几个问题进行分析探讨，以期提出一些有记者的看法和观点，为我们的社会发展尽一份力。
法律文化 传统法律思想 法制现代化 法制文明
一 、中国法制建设的基本状况
自1904年沈家本“修订法律馆”开馆以来，也即是标志着中华法系的崩溃以来的这一百年，也正是中国法制现代化历程的一百年。20世纪初，沈家本参照德、日、法等国法律全面修订了清朝律例与“西方法系连结“，传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。（[1].张晋藩《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社.2002.p6）自此以后中国的法制建设经历了一度兴盛到全面废除彻底否定再到20多年前建立现代法制国家的口号响彻华夏大地，中国法制建设迎来了一个全面发展的新时期，也取得了可喜的成就，但是我们的法制以及法制建设的现状还是不尽如人意。比如中国法制建设所体现出的价值追求与现代意义的法制国家之间的距离以及与欧美法发达国家之间的距离，人治观念在我们的法制进程中的若隐若现，在以及我国普法教育的现状等方面。当然客观的社会现实条件的限制可以是一定的因素，但决不是主要的原因，以至于纯粹将其归于中国特色那更是欺人之谈。在笔者看来，很大程度上是由于我们的传统法律思想中的负面因素在人们观念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。
二、中国传统法律思想之概述及影响
当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。（杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印p1）
总体而言，这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。
中国近现代的西法的引进借鉴乃至全盘的移植，并没有也不能从根本上清除中国古代法律思想的种种弊端。究其原因：没有人会怀疑文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化的中心情结的驱使下，我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂——法律文化。（郭国松《法治的梦想有多远》载“南方周末”2004.5.13—B13）在我看来这样的论述是极为到为的。而我们的法律思想，我们的传统法律思想正是法律文化的当然的最重要的部分。而这种法律思想在现代法制进程中主要体现为：（1）、法律本质上作为一种治术，是统治者对国家对被统治者进行控制治理的工具。（2）、所谓的冠冕堂皇的“德治”实际上是人治甚至是独裁的遮羞布和面纱。（3）、法律既然作为一种工具，当然倚其教化，也即在思想文化上为其创造条件，进而导致法律教育中权利本位缺失，教育侧重义务说教。这些表现在21世纪法制日渐昌明的社会主义中国，在法制建设日益进步的新时代，现代法律制度的“灵魂”缺位，中国传统法律思想中的一些如前所述那些因素正在从根本上制约着我国法制现代化建设的进步。
下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。
（一）、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现
这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。
其实，在中国古代法制思想中，并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究，这里的现代意义上的，即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国，至多考虑的是法的功能、法所追求的目的，而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”，也即是“法者，天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教（也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想）意识。礼法，儒家文化是中国传统法律思想的精髓，它追求什么呢？它追求的是社会秩序的井然，追求的是统治的稳定，法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统，法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定，而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌，对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能，则必然使法成为公里心态下的工具，更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说：“狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育民生也”（《汉书.宣帝纪》）此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是联系在一起的。（顾准《顾准文稿》中国青年出版社 2002.p333）
对于法的价值的思考也就是对于法理思考，而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期，许多思想家尤其是法家的代表，就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨，提出了一系列具有合理因素的思想见解，这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼，精挑细选，逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系，指导了中国两千多年来的封建法制建设，并奠定了中华法系的法学理论基础，这一体系的知道思想是封建的纲常名教，法的作用在于维护专制皇权和等级特权，是一种防民之具，是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰，到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。（刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载 张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社 2002 p383）面对这一枷锁，面对西方法律文化的挑战，必然要经历一个破旧立新的过程，这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国委天数，而西人恃人力。（严复《论世变之亟》）
再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命.”禁暴惩奸,弘风阐化”是唐律的理想(《旧唐书.刑法志》)。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界，以自然法为超越的理想，以正义之实现为立法，司法其他一切之公生活之理想，此希腊哲学所有超越理想之观念，实为与世界法律以进步之原动力”（《法律进化论》）。（张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002 pp376-377）
然而，我们在这一过程中经历了艰辛的历程，清末的宪政改革，民国的“六法全书”，无一不是那一时代对中国传统法律思想价值的批判与对西方现代法制理念的学习总结的最优成果的体现；1949年，中华人民共和国成立，对“六法全书”进行了彻底否定和批判，而这时则必然需要建立起新的体现中国社会主义理想的的法学理论的法的价值的体系的建立。毛泽东说我们不但善于破坏一个旧世界还善于建立一个新世界。于是，在无法制建设经验的情况下参考前苏联的法制建设经验及马克思主义国家与法的理论研究成果……前苏联的法学理论体系是20 世纪30年代以维辛斯基的理论为指导建立起来的，本身就不科学。维辛斯基是斯大林大清洗时期前苏联的高级检察官，曾积极参与了对一批前苏联高级领导人的残酷迫害，如布哈林、季诺维也夫，加米日涅夫、拉狄克等人的被害都与维辛斯基有关，他的法学理论的核心是指法归结为阶级统治的工具和统治阶级的意志。……在发的本质方面，认为法是统治阶级的意志反映；在法的功能方面，认为法是单纯的阶级镇压的工具和统治工具。（[10]同前注pp388—389）进而在我国发展成为“以阶级斗争为纲”，将这一学科逐渐演变为“以政代法”。事实上发展了维辛斯基的法学理论体系并将之极端化。这一理论基本上奠定了共和国法学理论的基础。包括现在的表述仍然是：法律是国家意志的体现、法律是阶级斗争的产物、法律是政治控制的工具。
似乎这一过程粗看起来仅仅是单纯的苏联模式的引进和借鉴，其实质，还有着深刻的内在因素，即是中国传统法律思想中关于法的价值的理论的影响。前文有述，中国传统法律思想之关于法的价值的思考，得出的理论是法的统治功能，法是治理国家统治人民的工具。所以，苏联的维辛斯基的法学理论体系与中国传统法律思想并不相悖。甚至可以说，这一理论在中国的重新植根与发展，在某中程度上是一种历史的倒退。正是在中国传统法律思想的价值理念在中国前社会主义时代的体现，而这，几乎给共和国造成了灾难性的影响。
当然，自中共十一届三中全会以来，思想的大解放，迎来了法制建设的新时代，法学理论建设，传统法学理论的反思，法的价值理论的思考也迅速发展。甚至有的理想主义法学者认为已经“初步建立了有中国特色的法学理论体系。”（[11]同前注 p389）究竟形成了没有，本文不做探究，只是当前社会对与前社会主义的专制遗物也即是维辛斯基的法理体系并没有清除，传统法律思想中的法律作为统治阶级的统治工具的理论并被彻底否定，甚至还在当前的法律体系中存在着。
毕竟还是有不少让人看了高兴的事，比如《宪法》中明确规定“实行依法治国，建设社会主义法制国家“。只是这里的依法治国与现代中国传统法律思想中的“一断于法”的法治有多远，有与现代意义的法治文明又有多近呢？而法治国家的社会主义特色又是怎么体现在发的价值追求中的呢？这些都留待后文分析。
（二）、人治思想借尸还魂的祟祟鬼影
在当代中国的法制建设中，这里之所以用“鬼影“之说，乃是由于我国现行法律的所有规定中都没有肯定人治的思想甚至是坚决在法律中对人治予以否定，也就是说法律是不允许以人为治的以人代法的。但是谁也不会否认我们的确看到了在法制建设中人治行为的普遍存在，是以这里用“鬼影”来描述。而“借尸还魂”是指，在宪法明确规定依法治国的原则的情况下，不少人在开历史的倒车，借用“德治”之尸体以还其“人治”之本质的真实用心。
人作为社会的存在，在治理国家，以及在推行法治的过程中作用至为重要。韩非说“任人以事，存亡治乱之机也。”“察士然后能知之，不可以为令，夫民不察。贤者然后能行之，不可以为法，夫民不尽贤。”（[12]《韩非子.八说》）再及后世的毛泽东说“……干部是关键”。
德治的历史则比法治更久，但都不过是借德治之名而施人人治之实，而近代中国的法制进程的历史可以说就是法治与德治（人治）的斗争的历史。20世纪的前50年的历史学界早有公论。
自1949年共和国成立以来的情况又是怎么样的呢？建国以来，对于是采用人治还是采取法治，党内一直存在着不同的见解，从而形成党内斗争的焦点。毛泽东同志是熟读二十四史，了解中国历代的统治经验的，由于他受到传统法律文化的消极影响，他基本上是强调人治的主张的。特别是丛20世纪50年代末开始，随着他个人专断的发展，他重人治，轻法治的倾向越来越明显，因而在“文化大革命”以前，法律在全党全军乃至全国都没有受到应有的重视，中国的法治处于不完备不健全的状态。到了“文革”时期，他的重人治、轻法治的思想所产生的影响就更大了。（[13]朱晓燕《中国古代法律思想及其对后世的影响》载）在这种情况下，国家已无法律可言，而社会体制的运作、社会机器的运行必然需要某种规范，于是党的政策、领导人的讲话理所当然的行使了这样的功能。这个时候的这种“规范”（如果还叫规范的话）有个最基本的特征，那就是它的道德化。而在无法可依的时代，道德很大程度上就是法律，这个时候则有面临一个道德法律化的问题。如果道德全部法律化，无疑会大量增加社会成员的义务与责任，而相对减少个人的权利和自由，……如果法律全部道德化，人们或许会无限夸大社会舆论等道德力量的作用，其代价却是整个社会失去了足以制止剧烈冲突的有效手段而陷入动荡不安的状态之中。（[14]同注 p374）所以，当时有林副统帅说：对于毛主席的话理解的要执行，暂时不理解的也要执行。为什么理解不理解的都要执行呢，那就是在他说这话的谁有个预设的前提——毛主席他老人家的话是对的。那为什么他的话有必然是对的呢——因为他是智慧和道德的化身。Aristotle曾经说：凡是不凭感情因素论事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰是全不带有感情的；人类的本性是谁都难免有感情。（[15]亚里士多德《政治学》商务印书馆 1981.p163）所以这种理解不理解的都要执行下的统治和治理本质上就是独裁。正如中共的创始人陈独秀晚年在他的《我的根本意见》中写到“所谓‘无产阶级独裁’根本没有这样的东西，即党的独裁，结果也只是领袖的独裁，任何独裁制都和残暴、蒙蔽、欺骗、贪污、腐化和官僚政治是不可分离的。”（[16]《看世界》2003。NO.7 p34）的确是那样，在我看来无产阶级在很大意义上说也只是个道德概念，而阶级专制的边面上看来是一个集团的统治，而这个集团（事实上可以说并不存在）能实行专制么，显然不可以，那唯一的结果就是无法无天的领导人的专制，即独裁。而人治（包括德治）的本质就是个人独裁。这种独裁的预设前提是该独裁者是道德的化身。
尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步，但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象，比如“以德治国”之类的谬论。
德治，它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。当代中国的民主法制建设中，有与传统法律思想的余毒，还有一些值得探讨的话题，比如廉吏法制。着可归之于古人之“国家之败，由官邪也”以及“干部是关键”的论调，当然廉吏也是法制建设的内在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“为政在人”，荀子“有治人，无治法”。的确，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸实施并深入人心则并非易事，它要通过执法者公平执法和民众自觉守法来实现。（[17] 同注[13]）但是廉吏在起作用的时候必须以现在的法律制度为前提，否则又会陷入人治的陷阱。而在当今中国法制建设中，由于很多方面的法制的不健全，以及行政主导的传统思维，出现了一些以改革先锋形象出现的强人，比如仇和现象就很值得关注。（[18]仇和本人甚至说，在目前，要推进改革，在法制不健全的情况下需要依靠廉吏之治，以人治的强行手段让人民认识法制并推动法制建设，尽管还有不少的喝彩，但我认为只是本末倒置。）
在中国当代的法制建设的顺利推进中在理论上还有一个更大的困局。在法自君出的封建社会里，皇帝一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵守法律的规范。中国古代历史上曾经出现过几次盛世局面，如成康之治，文景之治，贞观之治，康乾盛世等，盛世所表现出来的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明……良好的法律秩序成为盛世最明显的标志，法盛则政兴。……依法约束权利，法治句能得以维持，盛世就有可能出现；权利超越了法律，社会秩序就会混乱，以发起了约束权利是维系法治的根本，古代如此，现代也如此。……我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来……权大于法的现象仍很突出，……以权压法……仍很普遍。（[19] 同前 [13]）这里也有一个基本的前提，那就是社会的统治者的统治权利的合法性的不容质疑性。同样推之，在当今中国亦是如此。我们的根本大法明确规定，中国共产党是国家的领导者，甚至也是法制建设的领导者。那么在法制建设的顺利推进也有一个前提，那就是共产党是合法的是正确的也是由廉吏组成的。周围执政党而且在理论上和法律上它并没有任何出局的可能性，甚至是犯了错误，犯了不可饶恕的错误，也要等到其自己发现自己的错误并愿意改正的时候才有可能得以纠正。然而，一个社会只要是人治社会，这种人治因素产生的负面影响往往是沉重的，甚至是灾难性的。（[20]同前注 p64）
在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于，现代法制的前提政府，执政党必须受制于法，而如果执政之党只受制于自己，那是不可能真正实现法制的。因此，推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失，而政党政治是当代法制的重要条件，甚至是前提。当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。
（三）、中国当代的普法教育思考
实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升，这就需要法律的宣传和教育，也即是我们今天的“普法教育”。
中国自古以来就有法律教育的传统。最初刑书的公布一个十分重要的目的就是实现教育的功能。法旧则明确提出“以法为教，以吏为师”的主张，还主张将法律公之于天下“使天下吏民无不知法者”，目的在于使天下吏民知法不犯。然而正是始于“刑书”公布的具有的功能的影响，加之中国传统法律思想以刑为主，刑法本身更大程度是义务法，法的功能在于治国，在于统治，由此形成的传统法律文化中权利观念的淡薄，法律宣传和教育多限于义务方面的说教，即是哪些是犯罪行为——所以法律公布的功能和目的用一句话来说就是——这上面说说的行为——你不能为之。这一 传统直接影响了今天的法制建设的重要内容之一的普法教育。我国自上世纪80年代初开始了五年为一期的普法教育，“在中国共产党的领导下，动员和依靠全社会的力量。一切国家机关和武装 力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都应当认真向本系统、本单位的公民进行普 及法律常识的教育。报刊、通讯社和广播、电视、出版、文学艺术等部门，都应当把加强法 制宣传教育、普及法律常识作为经常的重要任务。各级人民代表大会常务委员会和人民政府 要加强对本决议的实施的领导，制定切实可行的规划，并采取有效措施，认真贯彻执行。”这就是我们普法教育的决议性文件的内容，不可否认我们这20多年来的普法教育起了很大的作用，然而普遍认为我们的普法教育也出存在很大的问题。中国的普法运动已走过了四个“五年计划”，也取得了相当不错的成绩。人文学者余定宇说：（[21] 引自《南风窗》2004年4月下）
恕我直言，目前这种普法仍基本上停留在“你不准干什么什么，否则，法律便将会对你如何如何”的公民义务宣传的初级层面，而对广大公民“你有权干什么什么，如果谁侵犯了你的权利，那么你依法可对他如何如何”的“权利普法”，仍乏善可陈。十六大以来，中国的政治文明已发展到一个崭新时期，看来，普法运动也是时候转型了，要从“义务普法”转型为“权利普法”。如果不努力在中国建立新的法律文化，政治文明建设便只能是一句空话。甚至他还用“木桶理论”说：中国法制木桶上最短的一块板。这里一个十分重要的原因在于延续了传统法律思想，我们的普法教育是义务教育而不是权利教育。由于传统法律思想追求的是秩序井然，则必然要求人们不能为可能让秩序不“井然”的行为。
然而现代法制文明的核心理念在于权利文化。德国法学家鲁道夫·耶林说，培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。因此真正要达到普法的良好效果，和为法制文明提供良好的环境和土壤，必须完成这一“最高最重要的课题”！
三、敢问路在何方
前面已就中国传统法律思想对当代中国法制建设的影响，以及在这中影响下的状况进行了分析，现就基本延续前文所述的方面所面临的问题作一点建言性的思考及总结。
中国而今已迈开了法制建设的伟大步伐，当今世界政治文明法制文明的建立与发展已成为不可阻挡的历史潮流，我们在这一进程中应该任何利用现在的条件为我国法制建设谋利为中国人民造福呢。
我们目前的法制建设中最值得夸耀的成就可能体现在我们的理发成就上，具体言之则体现在我们的立法速度和数量上，但是我们相应的建立起了完善合理可行的制度吗？我们的立法价值的追求又是符合新时代法制观念的吗？如果不是有很好的价值追求体现在制度中，这种制度则是可疑的。正如约翰.迪金森(Joho.Dickinson)所说“我们所需要的不只是一个具有一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是指以人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会行不通；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它不会被人民所违背，因而也不能提供确定性，而确定性则正是该制度所存在的理由。”古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或大体丧失正义的规则制度不配有“法律”这个名称。（[22] [美]E.博登海默《法理学——法哲学及其方法》邓正来 译 华夏出版社 1987）如果用这一标准来对我国当前的法制进行反思，又会得出什么结论呢，恐怕不是那么乐观。中国古代法律思想从根本上讲是排斥西方文化之自然法思想的，而现代社会的法制文明的根源就在于自然法思想。我们当前在吸收了大量的传统法律思想的情况下，努力学习现代法制文明，这样便产生了一个必然的冲突。面对这样的状况，不少人提出一个“中国特色的社会主义”法制来掩盖只一本质的冲突，这样下去是危险的。在处理传统法律思想于近代法制的关系时，清朝末年的的宪政改革的失败教训是可以借鉴的。传统在我们无力抗拒它的时候已经在我们身上打下了烙印，没有那一个人或政府是没有传统的，就此而言，人是历史的囚徒。我们的问题，我们的信念，已及我们的思考方式都不可避免地在某一个传统中进行。……不同的是，满清政府并非出于对传统的敬畏而抱着绝死的信念去遵从传统，而是恶意地去利用传统的某些东西以求“新生”。由《钦定宪法大纲》和它的宪草稿本所勾勒的制度是在利用着儒教传统文化的政治理念也利用着西方的“法理”、概念、术语经过某些人不断的努力奋斗而渐渐成熟的，它丰富了中国的政治词汇，失去的是宪政的真语言。它的崇高目标就是消灭真正的宪政。（[23] 王人博《宪政化中的儒家传统》载 张生主编《中国法律近代化论集》 中国政法大学出版社 2002 p136）当然我们应该相信，我们今天的法制建设追求的是真正的法制文明。
应该明白“中国特色”不能解决一这一问题。我们的现代法制的成功还得有一个十分重要的条件，那就是在彻底批判传统法律思想学习西方法制文明的基础上培育我们追求现代法制文明的良好土壤。这种土壤是什么呢？——那就是权利文化。这种文化的本质就在于“尊重人”。中国几千年的封建法制历史基本就是对人的践踏的压制人的历史。所以，Hegle才会说“在中国，只有一个人才真正享有人的待遇，那个人就是皇帝”。的确，“普天之下，莫非王土，率土之宾，莫非王臣”，“王”才是所有人的主人，即使是搞点法律这样的统治工具，也不过是治人之器。在中国，在皇帝面前，宰相也可以廷杖，层层下推，什么“权利“也谈不上。所以Marx讥中国是普遍的奴隶制。（[24] 同注○6 p335）人在这里不过是法治的客体是工具的对象，或者说就是物。是以，在这样的传统下的人没有尊严可言。甚至我们的堂堂共和国主席刘少奇在1967年8月5日第六次接受批斗的时候拿出，《中华人民共和国宪法》说“我是中华人民共和国主席！你们怎样对待我个人都无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。你们这样做，是在侮辱我们国家。”（[25]赵凌 《1949—1976：曲折路上》载 《南方周末》 2004.5.13.B13）因为整个国家都受到了侮辱，因为每个人都是奴隶，因为这个国家没有人，所以，没有人感觉到了侮辱。
现在，我国的法制建设从总体上而言有着空前良好的机遇，然而要真正实现我们法制的梦想，我们则必须要勇敢的高扬“权利”的大旗，对所有公民进行“权利意识”、“我是真正的人”的思想启蒙，纠正目前的义务本位的灌输，在制定良好的法律的之下，明确倡言Kant的一句话：人是一切的目的。这样才有可能使我国早日进入现代法制国家之列。

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传统法律思想与当代法制——反思与前瞻

演讲稿是人们在工作和社会生活中经常使用的一种文体。它可以用来交流思想、感情，表达 主张、见解；也可以用来介绍自己的学习、工作情况和经验等等。希望《从传统法律思想看中国的人权意识》一文能帮助您解决关于2024“解放思想讲话稿”相关的问题，再次感谢您的阅读！