现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整

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/ 杜宴林


毋庸置疑，现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行着，并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而，实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，现代化进程中的中国法治因为方法论上的误区和偏差——一种认识论和方法论上的扭曲，正在或势必偏离现代化轨道，并进而直接导致了当下的窘态与困惑：完美与缺憾的矛盾交织，理想与现实的冲突扭曲，滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法治来说，必须进行方法论的检讨与重整，确保法治的现代化运行。

一、现代化进程中的中国法治：方法论的检讨。

详细来说，现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的误区或缺欠：
（一）法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够的理论准备。翻开中国法治的历史，法治没有任何时候象今天这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人，下至庶民百姓的关注与垂青，甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象今天这样风靡流行，这也充分显示了法治的勃勃生机与话语的泛化，在一定意义上可以说，这是一个贩卖法治话语的时代，“依法治国”，“依法治省”，“依法治市”……，充分体现了其时代特色的话语霸权，(从这个意义上讲)法治已成为名副其实的全民性事业。尽管如此，但在我看来，法治话语的风行一方面反映了人们对秩序的愿望和渴求，但另一方面，却也刺目的凸现了法治的神秘忠诚和先期热情，中国法治缺乏足够的理论准备，而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国度来说，要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟大实践，缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作指导，无疑将是一个美妙的设想，为着同样的原因，它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情。关于这个问题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释，准确地说，从中国法治的产生缘由，中国法治与现代意义的法治关系说起。
众所周知，现代意义上法治产生于近代西方文明，是人类走出蒙昧迈入文明的创造物，也是现代文明社会的基本标志之一。然而，中国法治由于先天出生的缺陷，不可能产生现代意义上的法治。美国学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。因而中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚法（管理型法），而西方形成了自主、普遍适用的法律体系和法律至上的法治精神。尽管在中国文明型态中，我们也会发现导致了多元集团产生，导致了某种超验的世界观的社会变化……但是，这两种因素并未结合在一起，也没有通过它们彼此之间的相互作用而产生现代法治。因为在传统的中国，具有压倒一切的重要意义的是社会和谐，这也是支配人们思想的全部观念，然而奠基于封建等级身份观念上的社会却无论如何形成不了现代法治的法律至上的神圣观念，因为严格说来它不是实在的规则与准则，而是模范行为的模式。这样就不难理解，尽管中国也曾有诸如儒家和法家等关于人、社会和法律的系列观点，比如儒家主张符合伦理典范的习惯礼仪，法家主张官僚政府以及强制执行官僚法，但双方确实从某些不言而喻的共同（礼仪）前提出发进行论证的，而这些前提根本不允许他们捍卫甚至承认现代西方意义上的法制原则。传统中国的流行做法完全是以家长的方式处理事务。 所谓法就不可避免的带有浓厚的工具色彩和官僚政治色彩。因而中国产生不了现代意义的法治，也确实不需要现代意义的法治。
认识到这个问题，我们就不难发现并认同，中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性，它绝不是急功近利的产物，也并非一蹴而就的事情，它需要理论的准备和证成，除此之外的任何观点和看法都势必具有方法论上缺憾—— 或多或少的先期热情和神秘忠诚，否则就是智识上的盲点。法治不能缺少理论的准备与证成，唯其如此，方才能摆脱方法论上的缺陷，并进而真正凸现法治的本来面貌。然而，不无遗憾的是，当下的中国法治却盛行着一种流行病——先期热情和神秘忠诚。我们先看一则珍贵的实例然后才分析个中缘由,尽管这只是冰山一角或法治缩影：1998年《读书》杂志第7期刊载了苏力先生名为《“法”的》的文章。在文中苏力先生详细的演绎了近代乃至当代者（家）对法的词源学解释，即想当然演绎许慎那显然不慎的关于法的词源学解释。许慎在《说文解字》中这样对法进行解释“（法） ，刑也，平之如水，从水；所以触不直者去之,从去。”之所以偏旁如水，是因为法律如水那样公平；之所以有“ ”，因为“ ”是传说中的一种独角兽，生性正直，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就了法。”在先生看来，后者可不作追究，但前者却值得怀疑，因为从认知上看，一般说来，最容易引起人们注意的往往是物体的活动特征。所以法字的水旁具有平的特征，但不应该成为代表或指涉法律要求公平这高度抽象的结论性特征，不仅如此，理论和史实都强调了法的水旁指涉——法的自上而下公布的特征。然而事实上中国近代直到现代许多法理学家却轻信许慎的法的故事，而且先生经过详细考察发现这不是因为他们没有知识或没有我们的知识。唯一的理由只在于他们的先期热情和神秘忠诚——无视逻辑和事实上的基本要求，想当然的努力论证中西法的一致性，并满足于时代需

要和情感需要。一方面不得不承认西方制度的先进，另一方面还必须不损及近乎变态的民族自豪感。这就是国人的先期热情和神秘忠诚，或者福柯所说的那种追求知识的情感意志。
历史总有惊人的相似，法治登陆中国也有自己的为外人所始料不及的初始缘由——先期热情和神秘忠诚。一般来说，法治是文明的产物，更确切的说是伴随17、18世纪西方社会政治经济发展的需要的西方文明的产物，这也符合马克思主义经济基础决定上层建筑的基本原理，然而在中国，当法律权威出现时，正是中国文革意识显出弊端，个人魅力权威危害极大时，也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成功经验，因而它从一开始就被民众寄予了很大的期望和热情，法律似乎是作为救命稻草而出现的。所以中国法治从开始出现之日起就有自己独特的憧憬与梦想，梦想的理由在于：将人们从随意专断的受侵犯的境地中解脱出来，确保人们正常的生活、学习和工作，不再为领导人的意志而饱经人间的沧桑；让人完全明了，任何人都不可随意滥用权力，任何人都必须受法律的约束，以确保正常的社会关系、社会秩序得以维持，然而我国几千年的人治传统却总是疲于保证这种梦想的实现。因而立基于文革的反思和西方法治的良好印象就注入中国法治的期待中，与此同时，文革的惨痛教训反过来又增加了法治的神话色彩，于是我们便很认真地被引入法治的神秘崇拜中，法治从西方泊来时，我们便把这看作不言自明的真理：法治能约束政府权力，法治能保障平等、自由与人权，所有人生来就是平等的……相应地，我们的法治理论仅停留在引介和移植西方理论阶段，但从来没有反思过这些法治理论的现实意义，也没有对中国传统治国方略做出科学认识和评断，因而一个显明的事实是中国法治缺乏应有的理论准备。
而对于一个几乎没有法治传统、人治色彩浓厚的国度来说，要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的理论作指导，法治怎么可能得以真正的践行？于是我们不久就会发现，这种以对文革的义愤或者说革命情结为契机建立起来的法治虽然都象革命一样曾经有血有肉，但也注定象它一样存在缺陷，在不顾一切的打破传统和秩序之后，相伴而生的是失去了保持传统和秩序的能力。而当现实法治陡现其真貌时，法治对我们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物，真正的法律至上的法治精神也就无从培育，道理很简单，当一种为人所崇拜的东西在事后看来不过如此时，也即崇拜的东西露馅并没有带来人们期望的效果时，法治也就注定了命运的扭曲与失落，又没有足够的理论来予以证成，因而人们对法治也就逐渐缺乏了这种难言的崇拜，反而弃之如蔽履了。一提到法治就摇摇头说它没啥用，这势必使法治失去民众的支持和拥护，法治意味着什么，也就不言而喻了，道理仍然很简单：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众愿意服从法律？”
（二）、价值上的求同证成与理性的建构——中国法治价值目标的错位
伴随着法治的先期热情和神秘忠诚，中国法治又走上了一条价值上求同和理性建构的不归路，在中国法治的工作者（无论是理论上的工作者还是实践的操作者）看来，西方法治有着成功的经验，因而中国法治现代化的价值定向与目标似乎就是要在中国实现从传统社会控制手段向西方治国方略的转变。这就不难理解，中国法治现在总有这样一种倾向，将未来梦想中的法治演绎成标准的西方法治版，并想当然的从价值上进行求同性证成。关于这个问题夏勇先生有着自己独特的见解：“无庸讳言，尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语，但迄今为止我们在从学理上阐释法治的时候所使用的话语主要是翻译过来的西方原理”。而造成这现象的原因在于：“一、因西方法治先行经验厚积且学术经年，易成文化强势，二、因法治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述，多知多述者遂居语言优势；三、因吾国近世深重，学人难以从容梳理故旧接应西学，且多患文化失语症，不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。” 然而价值上求同主义的法治又很容易滋生一种证明什么的倾向，证明我们也能同样的实行法治，但这却隐含着这样一个十分危险的法治陷阱——盲目与想当然。事实上，由于历史、国情、传统文化的差异，决定了：在（中国）这样一个伦理社会的土壤中是培植不出西方人的文化精神的，因而“中国不可能建成西方那样的法治社会，我们的法治必然是法治与伦理精神的结合”，法治从来不是数学考试，没有标准的一成不变的答案。
价值上求同总是伴随着天才的法治构想，于是怀着美好法治梦想的人们又再一次从不同角度揣着不同的想法走在了同一条道路上：建构法治，而若隐若现的法治期盼又给了人们异乎寻常的力量和炽热的渴望，驱使我们努力去建构中国法治体系，急于实现法治现代化，而无视逻辑的思辨和理性的把握，似乎法制就是法治的分水岭，法制齐了，法治也就实现了。也不在乎是否会有同样的绩效，于是短短二十年中国法治进入了法制化（准确的说是立法）运动时期，其火热的局面甚至可以使我们合理地认为，中国法治已进入了法制时代或法制的黄金时代。的确，一般来说，在一个法制健全的国家，法治化程度较高，因而这种努力建构的价值在于助始了法治实践历程的驱动力。然而过之犹不及的是，我们的建构热情过度炽热，使我们患上了全民性的建构症——一种“吃不到的总是甜的，得不到的总是好的”偏见的结果，有学者尖锐的指出，这是一种法律饥渴症。客观后果是：我们一方面建构出了全方位的法制（治），另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减，使得中国法治刺目的凸现出奇特的双重性特征，它在法治建构领域突飞猛进，却无力满足于人民的基本秩序的需要，无论我们多么努力宣称法治，但却始终无法掩盖这样的现实，法治的力不从心，表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样，试镜中的法治效果并不明显，期望中的法治并没有到来，不期而至却是变形的法治，变味的法治，给人一种形似而神不似的感觉。究其根源，当与中国法治传统基础薄弱，民众法治意识、参与精神的匿乏有很大关系，但更重要的是，这不能不说是方法论缺陷所导致的结

果，因而必须加以检讨与重整。
（三）功能上的速效与法治的远近——中国法治逻辑自洽的困惑
先期热情、神秘忠诚以及价值上求同本来就是危险的陷阱，但我们还不知不觉地人为地背上了法治速效的沉重使命。诚然，当代中国法治的预想版图既然准备于上个世纪之交的时代，则不应完全重踏西方法治之路，因而从一开始就应与现代法治的发展合拍同步，同时它还应担负回归和重建近代法治及超越近代法治和实现法治现代化（法治意识，拿学者的话说，中国法治需要补课）的双重使命，也就是说，在有几千年封建人治传统盛行、法治几近虚无的中国要实现现代法治，它所要面临的既有消解传统人治体系、建构法治体系的艰巨任务，又有自进化论角度为法治提供理论基础的双重任务，我们多少显得有些仓促、紧迫一些，因而毫不奇怪，中国法治现代化从理论上讲是一个厚重而迫切的问题，也就是学者们常说的历时性问题共时性解决的紧迫问题。但是法治实践归根到底是一个渐进的历程，法治不应也不能设有时刻表，不能人为的设定时限。然而不无遗憾的是，中国法治现在一个引人注目的现象却是，中国法治已被人为地有意无意的设定了时限，流行一种典型的速效跳板意识，并理所当然地演绎出理性建构主义而非科学的进化论渐进主义色彩的期收速效的法治实践。这就是学者所概言的（在文化认同上）的所谓“奋起直追”问题，其杰出表现就是前述所及的大肆立法，实现所谓的有法可依，而忽视一些配套的甚或更重要的东西的建设，如法意识、法观念的培育、法律信仰的诱导和确立等等。自不待言的是，在这种期收速效的跳板意识支配下的许多立法相当粗糙，进而在实践（际）上直接成为了这些立法的墓碑，其典型例子就是学者们关注与检讨的破产法的颁行。事实上，法治原本就是一种偏重信仰的治国方略，法治的精神意蕴从来就是信仰——一种神圣的宗教般的信仰，因而伯尔曼才严正的指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。” “法律的宗教情怀和信仰，是全部法治建立、存在和发展的根本前提和保障”。他不应该或主要不应该是现实主义和工具主义的。然而就是这样一种偏重信仰的法治方略，在中国自辟蹊径的独特演绎和看似自洽的逻辑支配下却幻化成了一种取实利的工具，令人不得不佩服“中国特色”之重之妙，这不能不让人产生逻辑上的困惑与追问——法治究竟是什么，法治到底有怎样的逻辑？这个困惑没有得到解决，相应地，法治在今天中国意味着什么也就不难理解了。对于21世纪中国法治来说一个明显的结论是：必须进行逻辑上的修正和重整，方能实现真正的法治。

二、中国法治的未来：方法论的重构

显而易见，正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治的现状是一种没来由的喝彩式的法治，其理想版本是标准的西方版，同时还带有一种浅尝辄止的特征。而对于正在践行法治的中国来说，这是远远不够的，我们需要的不仅是喝彩的法治，也是理性的法治，是一种深层次的法治，同时还是一种针对性的法治。
（一）理性的法治
毋庸置疑，作为一种治国方式，法治是迄今为止最有效的也是最好的治国方式，正是基于此，亚里士多德才严正的指出“法治应优于一人之治”，而对于我们这样一个经历了多年封建伦理社会的国家来说，法治无疑如同一个新生的婴儿，必须给以足够的呵护，然而我们却不能没来由的神化法治，更不能想当然的构造21世纪的法治国家，我们需要的是理性的法治。
首先，我们必须理性地认识到，法治并不是什么灵丹妙药，它只是治国方略的一种最好的形式，正如学者所说的，从一定意义上讲，它只是相对好的治国方式，这种相对意义蕴含着这样的内涵，人们渴望比法治更好的治国方略，但因各种因素不具备，因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治，而法治从被选择的那天起就伴随着缺陷，只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择，从这种意义上说，法治只是人们无奈的选择，因为没有准确体现人们意愿的治国方略，而社会还得继续下去，因而人们在不得不选择接受、认可法治的优点的同时，不得不（不管情愿不情愿）也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样，中国古代没有现代意义的法治，社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐，人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用，因而我们也会看到历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面，只是到了近代，社会的发展，物质的丰富，西方工业文明的发展导致了资本主义大发展，资产阶级为了排挤封建等级特权和封建剥削，保护自己的利益便高扬法治民主精神，因而法治也才真正形成，所以哈耶克认为：“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶，当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日常生活实践之中”。因而我们总信奉着学者们如下简明的结论，传统社会不需要法治，也产生不了法治，法治只有在现代文明发展这个催生婆的催生下才能得以生产，它是治理国家的最佳方略，但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话，无限度抬高法治的作用，既不符合理论旨趣，也不符合客观事实，对待法治的真实态度应该是理性的法治观。
同时常识告诉我们，社会是由宗教、道德、习惯、法律等多种手段来维持的，尽管法治是必不可少的组成部分。但绝不代表全部，“这不仅因为法律不可能规定一切”，也不应规定一切，必须有个限度以防过度法规化，窒息人们的生活，而且更重要的是因为法律具有保守性、僵化性、缺乏灵活性等缺陷。所以对法治而言，掷地有声理性评价哪怕是批评远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多，毕竟“理性才是法律的生命”（爱德华·科克爵士语）。
（二）深层次的法治
如前所述，正是由于方法论的缺陷，中国法治理论和实践总在低处徘徊，明显呈现浅层次特征，这对于准备践行法治理想的国度来说，无论如何可不是什么好的福音，真真切切的要实现法治就必须是一种深层次的法治，即全民参与的法治。它不但适用于官员，而且也适用于公众，我们一直信奉着这样的观念，法治是一种实践的事业，“法治的意义在于给人们的行为提供有效的指引”（拉兹语）“其

基本要素是用公民秩序的理性原则限制官员的权力”（塞尔茨尼克语），换句话说，现代意义上的法治应当是全民的事业，它的核心价值理念是吸引、充分调动全体公民的主动参与精神。这种参与不仅是社会成员成为公民而非臣民的权利表征，而且这还意味着是使社会成员成为公民而非臣民的先决条件。法治化的过程实际上就内蕴着大众普遍参与，并确立神圣信仰和树立忠诚的过程。因而“法治不仅是国家（或政府）所关心并努力从事的事情，而且更是也是社会公众所关心的或者应当关心并努力投身其中的时情；不仅是其他社会公众所关心的或者应当关心并为之奋斗的事业，而且也同时也是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参与的共同事业”。
明白了这个道理，我们就不难理解当下中国法治低层次的原因和关键所在。表面看来是因为法治在中国刚刚践行，时间较短，但更不容忽视的潜在的病灶则在于其方法论上的缺陷：理性的建构并缺乏生活的经验，把民众有意无意的当作“局外人”或者如学者所说的“旁观者”，为着同样的原因，法治仅作为一个象征，一种标志，远远没有进入民众的日常生活，法治仅存在于法学家或法学职业工作者的自问自答式的理论建构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民众参与与合作却遭到了忽视或漠视，从而导致了学者所言的法治主体整体性的缺位与失落，结果是法治的意义尽失，徒具有形式而已。盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实——现实中的法治非但不如预料中的热烈，反倒出奇的平静也就不足为怪了。对于21世纪的中国法治来说，必须进行深层次的方法论转向——法治乃是全民的事业，需要全民的参与。我们必须让法治厚实起来，穿越所有人的热情注视，并真正认同和积极的参与，否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之，法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众！这意味着，未来的法治理论与实践：1、在思维方式上进行革命性转换。法治需要全民的参与，每一个社会成员既是看剧者又是剧中人，两个角色不能截然分开。也就说，作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观者，法律也不再被简单地看作认知对象，恰恰相反，法律（治）应当被理解为观察者也参与其中的一项事业。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员，这当然意味着，真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者，也是法律的自由批判者，既是现有社会的维护者，也是进步社会的推动者，既是法治价值的信仰者，又是法治价值的填充者！2、在实践层面上，法治必须真正走向生活，也就是说法治是人们日常生活的组成部分，它与人们的生活方式生存样式息息相关，缺了它，人们将寸步难行。这就意味着：在一个维度上，要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己行为的确定预期，并让亿万人民来共同负责践行，另一方面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的合理手段和路径，而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治不是一种抽象的事业一样，法治不应该是天启的说教也不应是劝善的圣经，我们不能期待每个人都成为圣人，事实上，法治是一个实践的理想，它部分的是以“关于人和社会的本质的悲观主义前提的”，正是法治才“唤起了秩序、理性和正义”。因而如果法治不能给人承诺什么，那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实，长期下去，势必迫使人们重新正视它们时，传统的非法律权威势必会再度变得真实起来，法律权威的旁落也就不可避免了，结果正如前文所述，期待中的法治不仅没有到来，不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚固，刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运，这何尝不是文明的悲哀？！
（三）针对主义法治
我们一直还信奉着这样的观念，法治是一种实践的事业，它所要回应和关注的是社会的现实需要，因而它从来都是事实上的事业而非逻辑的事业，或者借用埃利希的话说就是：“法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判断，而在社会本身”。因而法治具有现实的世俗性意义，从来就不存在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一国所践行的法治必然是针对主义法治，必须适合自己本国的客观需要，所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国人民的…如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”，这是因为“具体的适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系”，一个活生生的不断变化的社会知识体系。具体到中国来说，要实现法治，就必须处理好法治理想与国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白纸上建设并践行法治，我们是在有着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人，并非死了的过去，而是活着的现在。”人们往往根据自己的经历、文化传统来理解和接受法治，这就决定了在中国践行法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说，中国法治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的，为着同样的原因，中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈出新，进步文明的内心体验和信奉。因此“中国现代法治不可能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”。与此相适应，“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统与实际”，否则“即使制订出了法律……法律也只能部分实行，或者完全不通”。这就真可能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了，当然这也绝不是我们期望中的法治社会！

余论

其实，从终极意义上讲，作为一种表征进步与文明的治国方略的法治，既是一种理想，也是一种过程，并无所谓的好坏良莠之分，唯一有所区别的只是践行过程中的差异，也就是说在何种情形下法治的践行方才有效。换言之，对于每一个国家每一个民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每个国家每个民族都有自

己渴望富强的理由一样，真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力，这才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不言自明的违犯，因而也是错误的，行不通的。

注解：
昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第2、78、85、96页。
高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，导言第3页。
苏力：《“法”的故事》，《读书》1998年第7期。
哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，生活、读书、新知三联书店1991年版，第43、28页。
夏勇：《法治是什么》，《中国社会科学》1999年第4期。
林 ：《法律与伦理社会》，《政治与法律》1997年第6期。
姚建宗：《法律与发展研究导论》，吉林大学出版社1998年版，第424、408、411-412、402、412页。
亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1997年版，第166-167页。
弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（上），三联书店1997年版，第215页。
苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9、19、17、19、6页。
E·博登海默著，邓正来译：《法理学 、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第403-404、402-403页。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第612、615、617页。
沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第271页。
孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆1997年版，第6页。
梁治平：《新波斯人的信札》，中国法制出版社2000年版，第6页。
川岛武宜著，申政武等译：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第137页。


已发表在《法制与社会发展》2001年第六期
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论中国法制现代化进程中的法律移植演讲范文

(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )

摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词：法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性
1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）
2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。
3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。
4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。
二、法律移植的可能性
1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。
2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）
三、法律移植过程中应注意的几个问题。
1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）
有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法国民法典》，埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法，他们的实验并未收到令人满意的效果。（12）一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。
2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”（14）从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。（15）
3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。
在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）
4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展。”（21）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（22）其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力，便于民众接纳、消化和吸收，减少施行的阻力，正如学者所说的，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（23）事实上，经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后，“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上，“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下，往往单纯地强调立法的超前与速度，盲目地迷信立法手段，在移植外来法律时割裂了传统与现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难于被民众所认同和接受，从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（24）
四、结束语
当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。

注释：
（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、1997年，第199页
（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第78-117页
（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页
（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社1999年，第6-7页
（5）[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社1997年，第269页
（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》2000年5月，第65页
（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第87页-100页
（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学2000年
（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年
（10）转引自，刘新：《梁启超法治思想研究》，载《法学家》1997第5期，第25页
（11）参见，马作武：《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》1999年第2期
（12）转引，严斌彬、陈月秀：《关于法律移植与法律本土化问题》，《济南大学学服》第2000年第1期，第36页
（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》1998年第3期，第99页
（14）梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年，第234页
（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2002年，第186页
（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学1998年第6期，第16页
（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页
（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页
（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，
（20）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第10页
（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页
（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页
（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页

作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
Email:[email protected]
论中国法制现代化进程中的法律移植

中国法律文化现代化略论演讲范文

摘 要：法律文化现代化是现代化的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴，虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国法律文化的现代化，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，理性移植西方法律文化并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和政治民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立法律信仰；强化法制教育和普法宣传工作。

关键词：法律文化；现代化；法治；市民社会。

改革开放二十多年以来，中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。这是一个从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征的过程。尽管如此，变迁过程中的当代中国法律文化之保守和落后性并没有发生根本性变化，它在本质上仍然属于传统法律文化范畴，与现代法律文化差距仍然很大。法律文化现代化的实现是构筑现代社会法治大厦的前提和基石，理性分析制约和影响法律文化现代化的现实因素，科学构建法律文化现代化进程的理想模式，对“法治国家”的实现无疑具有深远意义。
一、法律文化现代化的现实制约因素
法律文化的现代化是现代化的一个有机组成部分，它不可能离开社会的诸多现实因素孤军独进，而是在与社会现实因素的互动中逐步增加现代性，实现现代化。影响和制约法律文化现代化的因素错综复杂，它们在影响和制约法律文化现代化的同时，也使自身逐步走向现代化、民主化和理性化。
（一）物质因素
生产力发展水平是衡量一个社会先进与落后、文明与愚昧的根本标志。生产力发展的特定阶段必然外显为相应的物化形式或物质因素，这些物质因素对特定历史阶段的制度上层建筑和思想上层建筑都将产生决定性影响，法律文化自然涵盖其中。首先，在法律文化现代性因素的生成方面，物质因素起决定作用。法律文化的现代化过程就是法律文化内容日趋合理化过程，亦即法律文化内容的现代性因素不断生成和增长的过程。而法律文化的内容归根结底受制于当时的社会物质因素， “正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”中国的生产力水平总体上处于初级发展阶段，无论是劳动者素质、劳动工具现状和劳动对象范围，其传统性和落后性因素还占相当大的比重。这就从根本上对法律制度的完善化和系统化程度、法律规范调整的范围和科学化程度、法律规范对社会现实的反映和普适程度、法律硬件和软件设施的现代化程度、以及立法和司法技术的科学化程度等方面产生严重制约。使表层法律文化如法律规范、法律制度、法律设施和深层法律文化如法律意识、法律思想、法律观念等的现代性因素较难生成，从而难以实现法律文化现代化。
其次，在传播现代法律文化的深度、广度和效度方面，物质因素起着决定作用。尽管由于自然环境和社会制度等方面原因而影响生产力发展的速度和进度，但生产力发展水平总体上不断趋于先进是社会发展的基本规律。法律文化的现代性因素不断增加也是这一客观规律的生动表征。改革开放加速了这一现代化进程。但是，“春江水暖鸭先知”，法律文化的现代性因素最先是由精英层次的法律家和法律职业者所感知、理解和认可的。要使法律文化在深度、广度和效度上真正实现现代化，还必须有一个传播的过程。在传播现代法律文化方面，物质因素是基础，是前提，是条件。作为“第一生产力”的科学技术无疑是关键因素。现代传播媒介和教育技术、现代的交通设施和通讯技术为法律文化的传播插上了翅膀，使法律文化的传播更广泛、更深入、更生动、更有效。中国当前的生产力水平特别是科学技术的发达和运用程度，与实现现代法律文化的全面传播所应具备的物质条件有很大差距，广大农村和西部地区更加薄弱。推进科技进步，实现法律操作和宣传技术的现代化应该是法律文化现代化题中应有之义。
第三，在公民对法律文化的现实需要和接受能力方面，物质因素也起着决定作用。市场经济与其说是一种现代经济体制和模式，不如说是阶级社会先进生产力的特殊载体和外现形态。市场经济是法制经济，市场主体在市场动作当中自然产生对法律调整的需要和依赖。同时，市场经济模式下的主体本身也应该具有一定文化知识素质，从而也就具备接受现代法律文化的能力。但是，中国的生产力水平决定了中国特别是中国广大农村现在仍然处于农业社会或者说是“熟人社会”，这种传统的社会形态不可能产生对现代法律的强烈需要，加上较落后的教育现状，也就决定了中国民众对法律文化较低级的接受能力。法律只有作用于现实社会生活才能成为“活的法律”。现代法律文化也只有作用于现代化了的人才能扎根开花，中国法律文化由于难有市民社会基础而难以实现现代化。
“社会制度中的任何变化，所有制关系中的每一次变革，都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”生产力的发展不仅提出了变革生产关系及其上层建筑的要求，而且造成了实现这种变革的物质基础和社会力量，因而这种变革是历史发展的必然，是任何力量也阻挡不了的。中国独具特色的法文化传统的形成可以从自然环境、生产方式等物质因素中找到理由，那么同样，中国法律文化的现代化进程也就是传统法律文化不再适应新的生产力发展的历史必然。
（二）制度因素
现代法律文化离不开与先进生产力相适应的物质基石，作为思想上层建筑，它又离不开以市场经济体制、民主政治制度和理性文化制度为基本组成部分的制度上层建筑这一基石。现代法律文化及现代法治必须建立在市场经济、民主政治和理性文化的基石上，现代法律文化本身就是理性文化的基本要素。
市场经济体制的完善是现代法律文化生成的基础。市场经济是社会发展难以跨越的经济模式。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代文化，市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求，在市场经济的文化背景和现实需要面前，有关市场主体资格、财产权保护、合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。所以，资本主义社会市场经济的确立开始了近代法治和与之相伴随的近代法律文化，资本主义社会市场经济的成熟与完善形成了现代法治和现代法律文化。法治及其观念形态的法律文化成为市场经济的反映装置、维持装置和推进装置。没有市场经济就没有近代和现代法治，就没有作为法治前置条件的近代和现代法律文化，这是历史发展充分实践的不争事实。而自然经济和计划经济环境下是只适合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中国成立以来，社会主义建设一直在计划经济模式下运作，与之相对应的是高度集权的政治体制和高度发达的集权政治文化，现代法律文化因缺乏前提和基础而难以生成。随着对内改革对外开放，上世纪九十年代初，“建立社会主义市场经济”终于被确定为经济体制改革的根本目标，现代法律文化才逐渐有了生成的土壤。但是，“社会主义市场经济”还是非常不完善的市场经济样式，计划到2020年才能“建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系”。由此可见，现代意义的法律文化在中国的生成还需要较长的一个时期。
民主政治制度的健全是现代法律文化生成的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的全面体现。“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明，法律文化的近代化和现代化都是民主政治背景下的产物，中国法律文化近代化遭遇挫折的历史教训证明，高度集权的专制政治只能孕育人治文化而不可能生成近现代意义的法律文化。民主是法治的前提和基础，法治是民主的确认作保障，没有现代的民主政治，就没有立法的科学化和平等化，就没有执法、司法的公正性和公开性，就没有人们对法律严格遵守的自觉性， “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想，从而也就不可能实现法律文化的近代化和现代化。
二千多年的封建人治传统对新中国以来的政治制度文化影响颇深，虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化，但由于没有民主法治文化的深厚底蕴，民主政治制度更多地体现在政治理论和制度设计上，在实际政治运作中有一系列的关系并没有理顺。比如，执政党与权力机关的关系、政府部门与司法机关的机关、司法系统内部关系等等。导致法律成为政策的附庸，既没有性又缺乏稳定性；导致立法主体混乱，“法律走私”现象层出不穷，法律缺乏统一性；导致司法成为同极党政机关的一个部门，“人财物”完全受控，独立审判徒有虚名；导致“悠久的中央动员型治理传统”仍然顽固存在，立法、执法、普法都成为一个又一个的运动和 “会战”，把法治异化为“运动法治”。总之，集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的而非法的的人治模式，是一种人治文化丰富发达而现代法治文化严重匮乏的文化样式。要实现“法治国家”目标，实现由传统法律文化向现代法律文化的最终转变，必须切实体现“主权在民”的民主国家本质，建立健全的民主政治制度。
理性文化制度的确立是现代法律文化生成的保证。理性与法治是密不可分的一对范畴，法律文化本身就是一种理性文化。从西方法治理论与实践发展可以看出，纵贯西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。亚里士多德是率先提出法治主张与学说并最早提出“人是理性的动物”命题的西哲。大体而言，凡是法治论者多是理性主义者。理性是实现法律文化现代化的重要保证。但并非任何一种政治制度都能产生理性文化，如果国家实行集权政治模式，实行新闻、文化和教育专制，树立主义、组织和个人，不实现真正的“百花齐放，百家争鸣”，作为现代法治三大基石之一的以“主体平等、意思自治、权利神圣、等价有偿、诚实信用、契约自由”为价值取向的理性文化就不可能生成，也就无法构筑现代法治大厦。
（三）文化因素
法律文化是文化系统中独特的、不可或缺的组成部分。是“社会精神文化的重要构成。”法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化一样，是构成人类整体文化大系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化。整体文化的内容和样式作为强大的文化背景深深地影响着法律文化的性质、发展进度和调整方式。
中国是一个几千年儒家文化生长繁衍的传统农业大国，文化中的惰性因素对中国现代化进程所产生的巨大影响力和渗透力是不可低估的。传统文化中的“礼治”、“德治”导致的重礼轻法思想、“家天下”和“家国同构”导致的高度集权政治结构、重义轻利的义利观、以及“集团本位”价值观导致的盲从和无视个体权利等等，与肇始于近代西方社会的现代法律文化形成鲜明对极。随着社会制度的更替，我们尽管可以改变传统文化的物质外壳，但要更新它的深层内核却是一项极为艰巨的复杂工程。改革开放以来，中国虽然建立了较完善的社会主义法律制度，无法可依已成为历史，但受传统文化的深层影响，再加上经济、政治制度的原因，“礼治”文化并没有退出历史舞台，法律还没有成为调整社会生活和社会关系的调节器，法律的效力、、尊严还没有在政治结构和权力运行过程以及社会的日常生活中树立起来。一些非法律的调整文化如政策、道德风俗、习惯甚至远古遗风常常不时地替代和行使着法律的功能，一个为现代化建设所需要的法律秩序还未真正建立起来，制度性法律文化与观念性法律文化的二元结构存在着深层的矛盾。 “传统不仅仅过去了，它还确确实实地现存着。……以致于历史每迈出一步，都必须跟这种传统势力发生纠葛，时而以之为前进、发展的凭藉，时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴：传统制约着当代的进程，当代反过来改造和消融传统……”因此，推进整体文化的现代化，是实现法律文化现代化的客观要求。
二、法律文化现代化模式构建
法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治”，同样也不会有现代法治。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须首先实现法律文化的现代化。如前所述，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，传统文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。所以，法律文化的现代化进程于中国而言是极其曲折复杂的，必须着眼中国社会现实，从根本上解决中国法律文化现代化问题。
1．进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化，建立与市场经济和民主政治相适应的市民社会。
着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。
首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。
与市场经济和民主政治相伴随的社会形式必然是与熟人社会相对极的市民社会。熟人社会又称为“乡土社会”，在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院。法律更多地是一种潜在的威慑。这样的社会形式自然不会产生现代法律文化。现代法律文化有自己独特的社会“语境”，这就是市民社会。市民社会又称为“陌生人社会”，它是“以城市为活动空间，以市民为成员而构成的一个阶级群体。”市民社会体现了与众不同的价值观念和精神面貌。美国法学家弗里德曼这样刻画现代市民社会：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或威胁我们，如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行，我们的生命便掌握在陌生人手中。如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬。”市民社会形成的直接后果是道德与的碎片化，道德控制社会的能力直线下滑。市民社会是多元的，趋于减弱并越来越分散，道德价值取向变化无常，法律成为共同的信仰，传统日薄西山，法院成了神圣的殿堂，习惯的力量减弱，受到质疑，对正式法律的需要应运而生，法律的价值性亦倍受重视，现代法律文化逐步生成。
2．正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。
法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”
另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变革，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。 “一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”移植西方法律文化并使之本土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史必然。不过，本土化是一个艰难复杂的过程，“法治的困难在于外来文化与本土环境之间的脱节，由于这种脱节使得这种制度无法在本土得到很好的运做。”在上世纪初中国法律文化近代化过程中曾有过“南橘成为北枳”、“画虎类犬”的教训。解决这一问题的关键可能又要归结到“市民社会”的语境中来。
3．公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。
所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。
在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。“徒法不足以自行”，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”
4．强化法制教育和普法工作
法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，在这样的法律文化氛围当中，要想实现现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民听证会等等，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。
改革开放以来，中国恢复了高等院校的法律教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在全面展开。通过近二十年的全民普法，为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和技术方法上认真加以解决。听证会也是近年来得到较多运用的立法和法制教育形式，让利益可能受到拟议中的法律影响的行业代表、民间人士有充分机会参与其事，这不仅体现了立法的民主性，也使法律有了更强的可操作性，树立 “自己的法律”的良法观念，有利于法律得到全面的贯彻执行，实现制度法律文化与观念法律文化的统一。
中国法律文化现代化进程是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而化为现实，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的全面实现之日。

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作者简介：金亮贤（Jin Liangxian），男，1968年6月出生，汉族，浙江龙泉市人，丽水师范专科学校法学讲师，兼职律师，研究生。先期寄往本网站的《中国法律文化变迁述评》已发表在法学类核心期刊《政治与法律》2002年第五期

论中国法治道路的本源与规律

/ 内容摘要及关键词

内容摘要：在“法治道路”这样一个很大的字眼下面，本文运用横向与纵向的分析比较，理论与实际的多维连接，主次矛盾的辨证关系与联系发展等方式和角度，讨论了以下几个具体问题:东方的法与西方的法在起源，和性质上的区别；中国社会的变革规律；法在中国社会不同的发展阶段扮演着什么样的角色；中国法治道路的具体展现；怎样推进中国的法治化进程。
文章站在一种本源的角度上，创造性的引入了中国的“人界”式发展道路与西方的“物界”式发展道路的概念，进而归纳出了各自的法治道路：即西方的纵深决定型法治道路，东方的展扩辅助型法治道路。又通过深刻的剖析，将中国社会的发展脉络及法治道路的变换轨迹划分为七大阶段来进行深入的展示，其中的第六阶段与第七阶段是预见性的提出来的。文章最终把落脚点定位于当今中国所处的法治阶段，点明了当今中国最可利用的法治资源，也阐明了现阶段中国法治道路的具体推进方式。

关键词: 人界式发展道路 物界式发展道路 展扩辅助型法治道路 纵深决定型法治道路



序 言

“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略，这可能是中国的法学家最激动不已的事情，也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题，当前的法学家们(主要是家)大致正在做两件事：一件是编制法治蓝图，比如，说明什么是法治国家，法治国家的特征、价值和方向，它代表了法治国家理论中的价值研究的方向；另一件是剖析法治现实，分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向，它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做，把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。应该说，无论哪一种方式，其成果都是有目共睹的。但是从另一个角度讲，或许在更多的现实的中国人看来，法学家谈的“法”无论从效力上还是从认同的程度上又都倍显乏力。于是在本文中，我试图尝试一下从社会发展道路的本质规律的角度引出法治道路的本源，并在理论上介定出它不同类别与阶段的特殊性，进而从一种更宏观更深刻的角度来把握中国式的法治道路的位置与走向，或许这样的方式和理论更适宜并有助于当前国人的法治观念和信念的认可与增强。
毕竟，中国距离真正的法治国家或法治社会还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及它目前处于怎样的进程中，又具体应怎样完成等问题就是本文所要重点阐述的。



一 法的缘起

法，是人类文明进程中的一种文化的结晶，一种文明的标志。在人类漫长悠远的历史长河中，它在东西方不同的土壤里分别孕育成型，并且分别以不同的特性昭之于世，相映生辉。
（一）西方法系的发展
那么东方的法与西方的法究竟有什么本质的异同？首先来看一下西方法学的历史：西方法学起始于古希腊，当时，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展，法律已经渗透到社会生活的方方面面，成为基本的社会结构和人们认识和感受的对象；同时，古希腊的哲学非常发达，发达的哲学开发了自由民认识和评价社会现象的能力，促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题，诸如：法与权力理性的关系，法与人神自然的关系，法与利益正义，人治和法治，守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度，这些问题是法学的症结，永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底，柏拉图，亚里士多德等人在这些问题上的论述，对西方法学一直有着深刻的影响。
古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期，已经有了比较发达的简单的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性，也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来处理。后来，由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度，法学家的声誉大震，法学不仅获得了相对独立的地位，而且成为罗马法的渊源之一。
中世纪是西方社会最黑暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。中世纪的世界观本质上是神学的世界观，上帝的世界观，中世纪把意识形态的其它一切形式——哲学政治学法学都合并到神学中，使之成为神学中的科目。一直独立的法学消失了。但这并不意味着法学思想的消失。事实上，在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期，日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。注释法学派脱影而出，对法学的保留和发展起到了积极的作用。
自十三 十四世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴资产阶级的思想家把君主或人性看作国家和法律的基础，使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。他与注释法学派为民族国家的形成，资本主义法律制度的出现和法律统一化创造了思想理论和技术等方面的有利条件。他们成为把古代法学和近代法学连接的纽带。而后，于十七世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学也解放了法学。大规模发展起来的商品经济更是需要法学。并且出现了与中世纪神学世界观分庭抗礼的以自由平等人权和法治为核心的资产阶级的世界观。它反对神权主张人性，反对专制主张自由。也最终奠定了以契约自由，法律面前人人平等，

罪行法定主义等资本主义现代法律制度的基本原则〔1〕。从以上的脉络，我们不难看出在西方社会进程中，法的发展几乎贯穿始终，其巨大作用显而易见。
（二）中国法系的发展
下面再来看一下中国法系的发展历程：中国历史悠久，有着丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期，法学研究就很兴盛，并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。但是，直到二十世纪，法学始终被包围在封建主义哲学，伦理学，政治学之中，独立的法系无从谈起。从最具代表性和影响最深远的角度来看，大致可分为以下几个阶段：首先是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想。具体呈现为以德配天，名德慎刑的思想和政策。而后，春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说百花齐放，儒，法，墨，道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学出发，强调圣人，贤人，圣君，贤相个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅，综合为治，并对这些观点进行了哲学论证。墨家以天意乃法为根源的法律观出发，主张以天为法，循法而进；他们还提出兼相爱交相利的社会信念，主张在经济上重视生产，节约，利民，在刑罚上赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪。道家从小国寡民的理想国出发，反对制定一切礼法制度，主张一切顺乎自然，无为而治甚至断言“法令滋彰，盗贼多有，这与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国?
尚槲拗饕逅枷氲南群印７业拇砣宋锎蠖际钦位疃摇Ｋ窃谡位疃校芙崃死飞系暮拖质档闹喂椋逊ㄖ瓮瞥缥⒐椭喂荆魅诽岢鲈ǘ危婪ㄖ喂戎髡牛⒎⒍艘幌盗兄荚谑迪址ㄖ蔚恼胃母锖捅浞āＴ谥髡藕褪敌蟹ㄖ蔚墓讨校业拇砣宋锓⒈砹诵矶嗥挠屑氐男滤枷耄已翟晌匝А７业乃枷牒椭髡哦灾泄饨ǚㄑШ头芍贫鹊男纬珊头⒄梗且桓鼍薮蟮耐贫渫贫饔貌谎怯谖鞣阶什准镀裘伤枷朐谧时局饕宸芍贫热〈饨ǚ芍贫鹊幕贝淖饔谩?
经过战国时期的百家争鸣，中国古代法学非常昌盛。但是，这种局面随着秦朝中央集权的专治主义的出现而终止。到了汉代，由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家，独尊儒术的主张，儒学在所有思想领域占据了统治地位，同一时期，出现了根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习，注释的刑名律学。在长期的封建社会，律学成为正统的法学，是法学的代表。而以儒家法律思想为核心的文化系统也垄断了中国两千多年的法学领域。法学亦成为儒学论理学的附属〔2〕。
（三）东西方法系的本性的异同
抛开近代的革命阶段而单论及之前的变革历程，中国社会两千多年的发展虽经历着改朝换代的巨变，但法所呈现的内涵及外在的展现似乎并没有发生什么大的变化。同时我们应注意到，西方社会进程中的最高统御力量是“上帝”，但是从整体来看，上帝似乎并未深入到人们具体的世界观之中，相反古希腊的圣哲们对各领域的颇具平民性质（缺乏政治色彩）的思想却对社会的发展，法系的形成起到了巨大的奠基作用。而中国的最高统御力量是皇帝，尽管皇帝以上还有“天”的存在，但是在百姓心中，似乎皇帝与天是一体的，统御力量的重心在皇帝。东西方这两种神本位思想与人本位思想的根本差别，体现了各自人种对世界的认知方式，探求方式，追逐生存与理想的方式的差别，也是两种法系从概念，内涵，效力，以及发展路径的不同的最本质的原因所在。在西方，法所扮演的“角色”，处于不断的充实之中，并且始终起到了改变人的世界观，推动社会进程的作用。从某种程度上说，上帝仅是一个符号，是一个人们填充对自然探求欲望的寄托，是人们要控制自然的欲望的体现。而他们真正发展的重心在于“物界”（这是我很牵强的给出的概念，旨在表现一种侧重于人以外的大自然为主体，以及在人与自然的关系中，以对自然界不断深入了解和掌握?
匦模佣俗陨砑叭死嗌缁崆敖囊桓龈拍睿诓欢系氖导肴鲜兜难分校膊欢系亩宰约捍竽灾械娜现胧澜绻劢凶疟涓镉胂蠢瘛５闭庵秩现锏搅俗阋苑穸ㄉ系圩魑桓觥叭恕钡拇嬖谑保系郾闶凳翟谠诔晌艘桓鼋咀匀还媛捎肴说奶赜械木裎幕蝗谖惶宓谋曛尽６拔锝纭钡闹匦囊菜嬷季萘巳嗣鞘澜绻鄣谋疚弧Ｓ纱耍恢治庵帧拔锝纭钡娜现茫碛械鹊任康牡墓嬖虮闼嬷晌桓鱿低扯氏挚矗獗闶俏鞣揭庖宓摹胺ā薄６运姆⒄构旒＃颐强梢孕蜗蟮母鲆桓雒省萆罹龆ㄐ头ㄖ蔚缆罚ㄓ戎腹嬖蚬娣对谏缁嵩俗鞴讨校匀思叭死嗌缁嶙笥页潭鹊暮诵牡匚唬?
下面再来看一下中国法系的发展道路：这条路与西方的法系发展道路恰恰相反。人们探求之路的重心在于“人界”（即一个与前边提到的物界相反的概念，它侧重于从人自身的生存，发展，协作，能力等方面入手；并且在人与自然的关系中着重于从人的引导驾御为中心从而达到一种与自然的协调的境地）。华夏子孙把统御自然的力量重心放在了人的自身上。在数千年的历史长河中，他们孜孜以求的是人与自然的平衡发展，“大道的一统”，“天人的合一”。这种改造力量集中体现在了“天”的儿子——皇帝的身上。由此，一种为了保持这种“人界”道路的存在与发展的规则便脱影而出，这便是中国意义上的“法”。由此我们不难理解为什么中国古代的法要以天道德义为核心，以忠义仁礼为指导思想，以刑律为主要内容，因为这里拥有着无处不在的“人界”规律；而少有工商牧渔等以私法关系为内容的侧重于“物界”道路的规范。正是由于驾御人的本性所在，使得中国的带有西方意义的法律规范少之又少，而且效力低下，并且带有强烈的辅助性工具色彩。如果从相对于西方法的角度讲，我们对此也可以形象的给出一个名词——展扩辅助型法治道路。至于这种法治道路在中国社会进程的各个阶段中扮演了怎样的角色，又体现了怎样的发展规律，我?
谙录刚轮兄氐懵凼觥?



二 中国社会的变革规律及法的用

上一章我们从本源的角度引出了中华法系，进而概括出了中国展扩辅助型法治道路的成因。但是

，这样的中国特色的法治道路的孕育又是一个极为漫长的过程。纵观中华历史，两千多年的封建社会及几乎不变的生产方式占据着统治地位，也占据着中华民族的史页中最重的一笔。由此，一些西方学者认为中国数千年来没有发展，而是原地转圈，中国甚至没有真正意义上的法律体系。对此观点，我一直以来都表示强烈的否定，下面我从几个角度来阐释中国社会发展的轨迹及法位于其中的角色。
（一）中国人界式发展道路的成因的理论根源
首先，孔孟老庄精辟的人文哲学；政治家兵家独到的文韬武略，忠义仁礼的治人思想；诗词歌赋的人文文化等等这些中华民族独具的精神财富所凝聚的巨大力量无疑是一道占据着整个人类文明史中的宏伟靓丽的风景线。这些成果尽管是处于封建社会，但是其所阐释和追求的“大道无极”，“天人合一”，“有容乃大”，“无欲则刚”等等崇高的思想文化的结晶早已超越了西方意义上的封建枷锁，而是一种永恒的真谛，它体现着一种不同的社会演进方式（即人界式道路），尽管不易被察觉，但是它确确实实存在着。
为了更好的阐述中国特有的法治道路的运作规律的存在，下面我需要首先从哲学的角度探求一下它存在的理论根源：人类是自然之子，人类社会发展追求的终级目标是人自身极大的安排事物的能力直至与自然的“合一”。然而，是侧重从“物界”入手还是侧重从“人界”入手，便分成了两种追寻大道的方式。从物界入手，社会的发展似乎要“平稳”的多，“理性”的多。但是起初人文的力量的有效合一与凝聚相对会比较弱一些，其统御人群，发挥集体协作的的力量也小的多。因而，在起步阶段要逊于“人界”道路。人，是自然的一部分尽管他不能脱离生产力水平制约而独自发展，但是我要说明的是：这种制约就人或人类社会本身而言具有巨大的“弹性”。因为，人同万物相比具有独到的特殊性，人是万物之灵，大自然从诞生人的那天起，就将自身的规律在很大程度上凝结在了人的身上，与自然（包括人类社会自身各主体之间）的相辅相成，协调循环是易于感悟而又最难感悟的。当意识介入到了这种最高层次的框架边缘时，便会对“小利，小欲”漠然处之（更具阶段性，具体性的表现如中国古代的名句“富贵不淫，贫贱不移，威武不屈”所描绘的境地，这与生产方式的先进与否，及物欲享受的多少，在很大程度上没有直接作用关系），在构造人?
陨砑叭死嗉庞胪饨绲男饕煌车墓讨校欢系拇ゼ白湃死喾⒄沟淖罡镜淖谥肌?
因此，不是处于封建社会，就具局限性。那要首先看是“物界”道路的封建社会还是“人界”道路的封建社会。就“人界”道路而言，更准确的说法应是历史的局限性，而不是囚禁于某种社会某种生产方式的局限性。因而，由中国社会发展道路所决定的中国法治道路亦具有这种强烈的“人界”色彩。
（二）人界式发展道路的各阶段概况剖析
以下我们从中国社会发展已经历及将经历的各自阶段来阐述不同进程中法的作用。中国社会的发展即是从“人界”重心向物界”重心逐渐转化的发展过程，这个过程我认为大致应包含这样七个阶段：一，天人合一的朴素思想阶段；二，性善性恶的深入剖析与对立阶段；三，君本位的忠义仁礼思想体系发展成熟阶段；四，对君本位的批判及对苍生本位思想的初现阶段；五，苍生本位的初始形成阶段；六，“天人合一”的“无欲”的局限性成熟阶段；七，苍生本位的思想极大成熟的阶段。这其中，前四个阶段里的法系概念是具有纯中国式的“人界”道路性质的法律。第五，六两阶段的法系概念具有一定程度的西方“物界”道路的法系概念的色彩，但无论从实际效力还是从深度广度的内容上都还有着较大的差别，这一时期正是第一章所提到的——展扩辅助型法治道路的特点最为明显的时期。即维系社会发展的并为人们公认的“游戏规则”（即权力和感召力的重心）依然明显的展示着中国“人界”式发展道路的色彩。但是，与此同时中国亦经历着“人界”道路的渐入顶峰和“物界”道路的逐渐成型直至基本成熟。在这里我从法律的角度分别给予这两个阶段另两个名称：特型的平等法律的阶段；局限型的平等法律的阶段（具体含义下面将阐释）。第七阶?
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（三）人界式发展道路各阶段的法系特征
接下来，我们从本源的角度具体解析一下以上的法治进程：就前四个阶段而言，统治阶级为了控御人而研究人，从而在一段时期内（春秋战国时期）无论是哲理思维还是儒法的道义权术都达到了相当的高度，而法在这里的作用似乎仅仅是维系一种客观的不作为，并未突现其巩固统治角色。而后，从秦汉到唐朝，这种方式逐渐成型，法的作用便为了促使这种统治思想的贯彻保驾护航，也正因为侧重保护的是一种思想，一种礼仪，一种信念，所以法作为一种最强有力的工具所呈现的单一性就集中体现在了刑律上。而这种信念是统治者生存的本钱和底线，所以就更显得“赤裸裸”（即：一旦“越轨”则邢酷法严）。顺势发展，中国人界道路步入了封建社会的人文体制成熟期。与此同时，附属于其上的“物界”道路的发展也随之步入了盛世。集中表现在了生产力水平的提高及士农工商等各领域各行业的蓬勃发展（大唐盛世）。但随之尔来的就是“人界”道路的内在弱点的逐渐突现。究其内在原因，可以理解为人界道路追求的是超脱的崇高境地。而这种境地本身就包含着忽略一般“物界”道路的制约规范的特征。其走势即缺乏众多的细节规则的制衡，从而面临着巨大的反作用力（亦可通俗的称为“诱惑”，来自自身的以及外界的），因此其轨迹也是螺旋?
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，在这个两种阶段交接期，旧阶段处于突破饱和状态，整个过程俱在失衡，其与新阶段的交接转变必然存在着这样的过程：高峰——低谷——直至平稳。这是从“人界”道路的角度看。从另一方面讲，这一间隙期正是“物界”道路成型的端倪。如毛泽东时期倡导的共产主义模式，在当时极大的凝聚了人民得力量，但是，当这一时期的“人界”道路聚变的根本原因（即生存危机）解除后，“人界”道路又在逐渐的恢复一种巨大的弹性。这种弹性与以往的最根本的不同就在于它被赋予了新的内涵（第五阶段，苍生本位的初始形成阶段）。与此同时，中国也步入了真正意义上的展扩辅助型法治道路阶段，因为西方“物界”道路意义上的法的前提是平等和大多数人的人权，而此时的中国在形式上也已经开始了这种历程。这也正是我将又一名称——特型的平等法律的阶段赋予它的原因。而这期间法律的辅助作用主要体现在了以下的三个方面，一：由于社会发展的不均衡性，人界式道路不可能在所有的领域与所有的层面都占有主导地位。在其极为成熟的局部领域或地区，真正的法治化就有利于系统全面的实施并在之后的进程中发挥主导作用；而这种作用对其他人界式道路发展相对落后的地区又有着侧面的辐射作用。再则，法律领域内的既为西方采纳又为东?
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今天，中国“人界”式道路正处于超越第五阶段奔向第六阶段的进程中。那么，相应的中国式的法治道路还要经历哪些坎坷，又应该以怎样的方式克服并完成中国“人界”式发展道路的最高阶段，是我在下一章将要综合论述的。



三 中国法治道路推进的历程及方式

上一章我们已经论述了中国法治道路现阶段处于第五与第六阶段的交接位置。下面我们具体来阐述一下怎样由第五阶段过度到第六阶段。
（一）当前中国法治阶段的概况及任务
第五阶段的“特型”的原因我们已经论及，是中国人界道路发展方式的一个必经阶段。经过第五阶段的洗礼后的法律，代表了相当的民众利益，人民当家做主的力量也有了一定的展现。但是重心依然在政府，更进一步讲，在统治阶层（不是阶级，因为在第五阶段的“人界”道路转型后，西方意义上的阶级在我国已经不存在了）即中国共产党的掌握之中。法律的平民性较淡，即便是规定了也难以全面实施。此阶段最为显著的是两种性质的规则的存在：即明规则和潜规则。明规则的载体显而易见，成文的法律规范，政策文本；而潜规则则是中国共产党的领导层的“特权”的集中表现，它将中国“人界”道路中的极具特色的人文思维方式在政权的层面上凝聚。究其本质，中国人愿意追求一种不受约束，无所不为的境地。当这种意识处于顺应社会发展潮流时，则光彩万丈；相反逆潮流而动时，则不择手段。不论是上升还是下降，中国人习惯透过某种束缚追求实质的效用。更进一层，从法的角度讲，即如果不遵循会怎样，怎样才能不守法，追求的是不遵循规范的能力。而西方人则侧重于怎样利用法的规范保护自己。因此，东西方“人界”与“物界”的发展道路的不同，决定着其崇尚的方式的不同，信任的领域亦不同。因此这一时期的法不具有完全的现代?
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那么，这个演变的过程究竟是怎样一种状态？接下来我们首先需要阐述一下未来的目标，即第六阶段——局限型的平等法律阶段的具体特征。“局限型”在这里并不是指一部分人应遵守，另一部分人可以在一定程度上不遵守（那是第五与第六阶段过度期的特征），而是描述了一种状态，是上一章所阐述的中国“人界”式发展道路中的以“人界”方式为引导社会前进的重心的一个制高点阶段（即第六阶段）。这种制高点在中国的“人界”式发展道路上大致应经历以下三次成熟：
第一次，是以大唐盛世为代表的，它凝聚了

中国古代文化的结晶，是“天人合一”（这里的“天”代表着一种以人（将人至于神的位置）为中心的统御自然万物的哲理）思想与封建忠义思想的结合。第二次，是以毛泽东时期为代表的，由于直接的生存的危机与内在的人文力量的弹性极限的共同作用，导致了“天人合一“（这里的“天”已经触及到了一种从社会协作角度的大同意识）的传统思想与共产主义理想的交融结合。第三次，应该在我们将为之奋斗的第六阶段，这一阶段成熟的标志为“天人合一”思想与“容纳的自然化，人欲的平淡化”的完美结合。下面首先看，何谓容纳的自然化：容纳，这里主要指一种既浩瀚又平静的心态和境地；而自然，则集中表现为一种人类社会自身的发展规律与客观世界根本规律的很大程度上的平衡。而这里最为集中的是体现在政治人物身上的“大国心态“。我之所以这样认为，是因为我觉得中国以“人界”为重心的发展进程的极点是在一种局限的生产力水平下（因为还未转移到以“物界”为重心的第七阶段，因而生产力水平不会十分高）达到一种引领阶层（社会力量的重心）的普遍的相对“高能化，高德化”（就前边的人欲平淡化而言）；与此同时，现代意义上的法系力量亦能借此机会发展壮大，从而完成社?
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在这个阶段我们首要的任务就是对以上这些劣根性的破除。因为从某种程度上讲中国人前进的重心侧重于内，而不侧重于外；侧重于心，而不侧重于物：侧重与人性而不侧重于法律（其原理在上一章的“人界”道路特有的弹性机制中已有阐述）。破除这些弱点，从一般角度而言的方法，主要是在各领域的实践中通过各种强性（党纪，法律）及弱性（政策，教育灌输）的方式，转移人的思维定势，周而复始，增量促成。例如，就其中一弱点而言，何为“缺乏创新”，从哲学的角度讲，万物具有连带关系，万变不离其中，创新从根本上讲也只是转换了一种外在形式，而不创新未必就是不发展，它亦可为一种不易为人察觉的发展，而这种发展更具潜在力量，等等。类似于这种方式即可应用于“高能化”的历练亦可应用于“高德化”的历练，它对于局部的化解各种欲望，平衡各种心态，增强内在的素质均有着相当的效力。但是因为它具有着更多的权术色彩和逻辑学及色彩，不是本文着力论述的。本文之所以涉及，也是用中国社会发展道路的重心的构造的剖析来为真正平等意义上的中国式的法治社会的成型，成熟，及主导的转化奠定理论上的根基。在这里，我要强调的是本文自始至终力图呈现的中国“人界”式发展道路及西方“物界”式发展道路?
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（二）中国法治的本土政治资源
下面，我借用一个新名词“法治本土资源”来描绘中国的法治现状。而共产党领导的政府无疑是当今中国最大的法治本土资源，那么具体表现在哪些方面呢？共产党又具体应怎样领导中国的法治进程呢？
法治的本土资源〔3〕，这是一个很有意义的提法。从现实中国国情出发，中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源，大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。从一些人们熟知的基本事实出发，我们可以简单说明一下，中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。
中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织，5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分,下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实。
对于中国的庞大且强有力的政治资源，不能仅从概念和字面上去理解，这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言，政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如，我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量，他们在社会生活的最基层每调解600--700万件民间纠纷，防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起〔4〕。据统计，在八十年代，我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12:1〔5〕，人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的10多倍。目前,人民调解组织的作用削弱了,解决社会纠纷的数量在下降,但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量，是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。
由以上不难

看出，中国法治现代化的最大本土资源莫过于政治资源，莫过于政府力量。而中国共产党无疑是这种资源的龙头〔6〕。
（三）当前中国法治化的具体推进方式
下面，来谈一下具体的法治推进方式。我认为，大致分为三层：第一层，即前边提到的以“化欲呈德，大国心态”为核心内容的高能化，高德化的历练。更进一层讲，是一种具有阶段特色的“以德领法”，“以德促法”的过程。这种无论是一般角度的化解方式，还是对根本上的“人界”式发展道路理论的把握都应首先从共产党内的省部级以上的高官抓起。因为这一阶层是重心之所在，是中国社会推进动力的最为直接的具体力量和率先垂范的抽象力量的交汇点。
第二层，其一，通过各种渠道和方式大量发布，灌输，贯彻现代法律法规及法律观念，健全法律体制（这里广义上讲包括各式法律体制，权力运作体制，政府和官员监督体制，市场经济运行体制等等，但是这些方式和路径过于具体，而非本文的宏观导向和论述，因此在这里不做详细阐释），促进与世界的接轨;其二，建立和培育各式的基层民主自治组织和人民团体，增强更为具体的维护法律权利的意识和团体力量。尽管从局部上讲，现阶段中国法律很难实现中厘定的宏伟蓝图。但是，也正因为中国拥有独具产生和维系这种蓝图以不同种形式存在的巨大人文力量，促使中国可以走向完美。
第三层，在条件适宜的局部试点，建立既具理想的“高德化，高能化”的领导阶层，又具现代法律意识和素质的市民阶层的行政区域。这有点类似于曾经很有名气的大秋庄等典型的“共产主义”村。但是与之不同的是：首先这是在中国共产党及政府的明确计划内有步骤有次序的实施的；其次在区域内用本文阐释的中国“人界”式发展道路理论及由之导出的展扩辅助型法治道路理念为底蕴与主导，并在实践中使之能转化为更为具体的凝聚力与推动力，以期起到一种引航灯的作用。
行文至此，可以告一段落了。同时，一种信念也油然而生：那就是，在中国共产党的带领下，中国特色的“人界”式发展道路与中国展扩辅助型法治道路必定会在不久的将来将中国人民引入一个更为民主，文明，富强的国度。



参 考 文 献

〔1〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第一节 西方法学的历史 第11页，北京大学与高等教育出版社出版。
〔2〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第二节 中国法学的历史 第15页，北京大学与高等教育出版社出版。
〔3〕参见苏力教授《法治及其本土资源》一书，中国政法大学出版社1996年10月第1版。
〔4〕〔5〕《1996年中国行政发展报告》第983、143页，1982年数字。
〔6〕该节内容与注释主要引自蒋立山的《中国法治道路初探》的第四节“什么是最大的法治本土资源”，载于北大法律信息网。



后 记


该篇文章旨在从本源的角度阐释中国带有西方意义上的法律体系的成型的动力，时期及发展的脉络过程。但是，由于试图论证和引用的过于深奥，有些地方连自己也难于把握，只是脑子当中蒙蒙胧胧的一个发展的体系。再则，文章过于侧重从产生的本质角度去论述法的存在与发展，而缺乏较为系统的从法的自身发展的脉络入手体现其对社会的反作用，这也是社会前进动力的一部分，同样也影响和充实着社会发展主导力量的组成和运做。这也是需要进一步去历练完结的一项任务
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论中国法治建设中的传统法律文化

/ （江苏技术师范学院社科系 常州 213001）


摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
>2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人

，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期


作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
Email:[email protected]

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试析中国法治化困难与对策

/ 内容提要：法治是一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。伴随着改革开放，中国开始
了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能
力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法
律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的
困难的必要选择。
关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识
一. 对法治的理解
法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包
含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好
的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否
则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定
义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状
态。
为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。
１. 法制与法治
法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部
分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的
理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的
法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。
在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体
系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。
在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。
２. 人治与法治
人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年
，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治
，把“圣法之治”概括为法治。
人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤
民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。
不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分
尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。
综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落
实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上
、法律主治的社会状态。
二. 法治的作用
法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济
、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要
，也是社会主义全面现代化的必然要求。
１. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安
苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结
果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用
，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩
固。
２. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展
人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重
要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够
同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权
利与自由的错误扩展。
３. 法治是发展经济，富强国家的内在需要
市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序
。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往
出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生
与发展，从而促进富强国家的产生与长存。
三. 中国法治化的困难
１. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全
国的法治化进程
西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。
另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用
。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在
特定的范围内阻碍着法治的建设。
２. 公律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程
在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚
至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治

文化的润泽，且
法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意
识在中国公众的思想中无法完整的找到。
这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律
而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，
执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对认识不清，长期缺少主体意识、
平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。
３. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制
A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长
期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是
加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难
当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执
行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全
隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。
４. 法治理论研究与实践相隔距离
一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可
作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；
一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真
正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。
此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带
来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义
思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。
四. 解决中国法治化困难的对策
中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中
国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中
国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：
１. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法
治化的政治领导层
中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约
”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的
法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法
行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”
２. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识
西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，
这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。
二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个
家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中
的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。
在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个
人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律
意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，
树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观
念”。
３. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础
此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以
宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不
健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社
会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在
，违宪可诉。
４. 界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界
学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和
缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工
作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过
如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范
；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的
讨

论。
５. 加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才
清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论
、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分
析问题的能力、批判能力以及结构严密的法律思维。

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论中国法治道路的本源与规律演讲范文

内容摘要及关键词

内容摘要：在“法治道路”这样一个很大的字眼下面，本文运用横向与纵向的分析比较，理论与实际的多维连接，主次矛盾的辨证关系与联系发展等方式和角度，讨论了以下几个具体问题:东方的法与西方的法在起源，和性质上的区别；中国社会的变革规律；法在中国社会不同的发展阶段扮演着什么样的角色；中国法治道路的具体展现；怎样推进中国的法治化进程。
文章站在一种本源的角度上，创造性的引入了中国的“人界”式发展道路与西方的“物界”式发展道路的概念，进而归纳出了各自的法治道路：即西方的纵深决定型法治道路，东方的展扩辅助型法治道路。又通过深刻的剖析，将中国社会的发展脉络及法治道路的变换轨迹划分为七大阶段来进行深入的展示，其中的第六阶段与第七阶段是预见性的提出来的。文章最终把落脚点定位于当今中国所处的法治阶段，点明了当今中国最可利用的法治资源，也阐明了现阶段中国法治道路的具体推进方式。

关键词: 人界式发展道路 物界式发展道路 展扩辅助型法治道路 纵深决定型法治道路

序 言

“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略，这可能是中国的法学家最激动不已的事情，也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题，当前的法学家们(主要是法理学家)大致正在做两件事：一件是编制法治蓝图，比如，说明什么是法治国家，法治国家的特征、价值和方向，它代表了法治国家理论中的价值研究的方向；另一件是剖析法治现实，分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向，它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做，把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。应该说，无论哪一种方式，其成果都是有目共睹的。但是从另一个角度讲，或许在更多的现实的中国人看来，法学家谈的“法”无论从效力上还是从认同的程度上又都倍显乏力。于是在本文中，我试图尝试一下从社会发展道路的本质规律的角度引出法治道路的本源，并在理论上介定出它不同类别与阶段的特殊性，进而从一种更宏观更深刻的角度来把握中国式的法治道路的位置与走向，或许这样的方式和理论更适宜并有助于当前国人的法治观念和信念的认可与增强。
毕竟，中国距离真正的法治国家或法治社会还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及它目前处于怎样的进程中，又具体应怎样完成等问题就是本文所要重点阐述的。

一 法的缘起

法，是人类文明进程中的一种文化的结晶，一种文明的标志。在人类漫长悠远的历史长河中，它在东西方不同的土壤里分别孕育成型，并且分别以不同的特性昭之于世，相映生辉。
（一）西方法系的发展
那么东方的法与西方的法究竟有什么本质的异同？首先来看一下西方法学的历史：西方法学起始于古希腊，当时，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展，法律已经渗透到社会生活的方方面面，成为基本的社会结构和人们认识和感受的对象；同时，古希腊的哲学非常发达，发达的哲学开发了自由民认识和评价社会现象的能力，促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题，诸如：法与权力理性的关系，法与人神自然的关系，法与利益正义，人治和法治，守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度，这些问题是法学的症结，永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底，柏拉图，亚里士多德等人在这些问题上的论述，对西方法学一直有着深刻的影响。
古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期，已经有了比较发达的简单的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性，也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来处理。后来，由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度，法学家的声誉大震，法学不仅获得了相对独立的地位，而且成为罗马法的渊源之一。
中世纪是西方社会最黑暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。中世纪的世界观本质上是神学的世界观，上帝的世界观，中世纪把意识形态的其它一切形式——哲学政治学法学都合并到神学中，使之成为神学中的科目。一直独立的法学消失了。但这并不意味着法学思想的消失。事实上，在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期，日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。注释法学派脱影而出，对法学的保留和发展起到了积极的作用。
自十三 十四世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴资产阶级的思想家把君主或人性看作国家和法律的基础，使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。他与注释法学派为民族国家的形成，资本主义法律制度的出现和法律统一化创造了思想理论和技术等方面的有利条件。他们成为把古代法学和近代法学连接的纽带。而后，于十七世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学也解放了法学。大规模发展起来的商品经济更是需要法学。并且出现了与中世纪神学世界观分庭抗礼的以自由平等人权和法治为核心的资产阶级的世界观。它反对神权主张人性，反对专制主张自由。也最终奠定了以契约自由，法律面前人人平等，罪行法定主义等资本主义现代法律制度的基本原则〔1〕。从以上的脉络，我们不难看出在西方社会进程中，法的发展几乎贯穿始终，其巨大作用显而易见。
（二）中国法系的发展
下面再来看一下中国法系的发展历程：中国历史悠久，有着丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期，法学研究就很兴盛，并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。但是，直到二十世纪，法学始终被包围在封建主义哲学，伦理学，政治学之中，独立的法系无从谈起。从最具代表性和影响最深远的角度来看，大致可分为以下几个阶段：首先是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想。具体呈现为以德配天，名德慎刑的思想和政策。而后，春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说百花齐放，儒，法，墨，道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学出发，强调圣人，贤人，圣君，贤相个人的统治力量，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅，综合为治，并对这些观点进行了哲学论证。墨家以天意乃法为根源的法律观出发，主张以天为法，循法而进；他们还提出兼相爱交相利的社会信念，主张在经济上重视生产，节约，利民，在刑罚上赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪。道家从小国寡民的理想国出发，反对制定一切礼法制度，主张一切顺乎自然，无为而治甚至断言“法令滋彰，盗贼多有，这与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国?
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经过战国时期的百家争鸣，中国古代法学非常昌盛。但是，这种局面随着秦朝中央集权的专治主义的出现而终止。到了汉代，由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家，独尊儒术的主张，儒学在所有思想领域占据了统治地位，同一时期，出现了根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习，注释的刑名律学。在长期的封建社会，律学成为正统的法学，是法学的代表。而以儒家法律思想为核心的文化系统也垄断了中国两千多年的法学领域。法学亦成为儒学论理学的附属〔2〕。
（三）东西方法系的本性的异同
抛开近代的革命阶段而单论及之前的变革历程，中国社会两千多年的发展虽经历着改朝换代的巨变，但法所呈现的内涵及外在的展现似乎并没有发生什么大的变化。同时我们应注意到，西方社会进程中的最高统御力量是“上帝”，但是从整体来看，上帝似乎并未深入到人们具体的世界观之中，相反古希腊的圣哲们对各领域的颇具平民性质（缺乏政治色彩）的思想却对社会的发展，法系的形成起到了巨大的奠基作用。而中国的最高统御力量是皇帝，尽管皇帝以上还有“天”的存在，但是在百姓心中，似乎皇帝与天是一体的，统御力量的重心在皇帝。东西方这两种神本位思想与人本位思想的根本差别，体现了各自人种对世界的认知方式，探求方式，追逐生存与理想的方式的差别，也是两种法系从概念，内涵，效力，以及发展路径的不同的最本质的原因所在。在西方，法所扮演的“角色”，处于不断的充实之中，并且始终起到了改变人的世界观，推动社会进程的作用。从某种程度上说，上帝仅是一个符号，是一个人们填充对自然探求欲望的寄托，是人们要控制自然的欲望的体现。而他们真正发展的重心在于“物界”（这是我很牵强的给出的概念，旨在表现一种侧重于人以外的大自然为主体，以及在人与自然的关系中，以对自然界不断深入了解和掌握?
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下面再来看一下中国法系的发展道路：这条路与西方的法系发展道路恰恰相反。人们探求之路的重心在于“人界”（即一个与前边提到的物界相反的概念，它侧重于从人自身的生存，发展，协作，能力等方面入手；并且在人与自然的关系中着重于从人的引导驾御为中心从而达到一种与自然的协调的境地）。华夏子孙把统御自然的力量重心放在了人的自身上。在数千年的历史长河中，他们孜孜以求的是人与自然的平衡发展，“大道的一统”，“天人的合一”。这种改造力量集中体现在了“天”的儿子——皇帝的身上。由此，一种为了保持这种“人界”道路的存在与发展的规则便脱影而出，这便是中国意义上的“法”。由此我们不难理解为什么中国古代的法要以天道德义为核心，以忠义仁礼为指导思想，以刑律为主要内容，因为这里拥有着无处不在的“人界”规律；而少有工商牧渔等以私法关系为内容的侧重于“物界”道路的规范。正是由于驾御人的本性所在，使得中国的带有西方意义的法律规范少之又少，而且效力低下，并且带有强烈的辅助性工具色彩。如果从相对于西方法的角度讲，我们对此也可以形象的给出一个名词——展扩辅助型法治道路。至于这种法治道路在中国社会进程的各个阶段中扮演了怎样的角色，又体现了怎样的发展规律，我?
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二 中国社会的变革规律及法的用

上一章我们从本源的角度引出了中华法系，进而概括出了中国展扩辅助型法治道路的成因。但是，这样的中国特色的法治道路的孕育又是一个极为漫长的过程。纵观中华历史，两千多年的封建社会及几乎不变的生产方式占据着统治地位，也占据着中华民族的史页中最重的一笔。由此，一些西方学者认为中国数千年来没有发展，而是原地转圈，中国甚至没有真正意义上的法律体系。对此观点，我一直以来都表示强烈的否定，下面我从几个角度来阐释中国社会发展的轨迹及法位于其中的角色。
（一）中国人界式发展道路的成因的理论根源
首先，孔孟老庄精辟的人文哲学；政治家兵家独到的文韬武略，忠义仁礼的治人思想；诗词歌赋的人文文化等等这些中华民族独具的精神财富所凝聚的巨大力量无疑是一道占据着整个人类文明史中的宏伟靓丽的风景线。这些成果尽管是处于封建社会，但是其所阐释和追求的“大道无极”，“天人合一”，“有容乃大”，“无欲则刚”等等崇高的思想文化的结晶早已超越了西方意义上的封建枷锁，而是一种永恒的真谛，它体现着一种不同的社会演进方式（即人界式道路），尽管不易被察觉，但是它确确实实存在着。
为了更好的阐述中国特有的法治道路的运作规律的存在，下面我需要首先从哲学的角度探求一下它存在的理论根源：人类是自然之子，人类社会发展追求的终级目标是人自身极大的安排事物的能力直至与自然的“合一”。然而，是侧重从“物界”入手还是侧重从“人界”入手，便分成了两种追寻大道的方式。从物界入手，社会的发展似乎要“平稳”的多，“理性”的多。但是起初人文的力量的有效合一与凝聚相对会比较弱一些，其统御人群，发挥集体协作的的力量也小的多。因而，在起步阶段要逊于“人界”道路。人，是自然的一部分尽管他不能脱离生产力水平制约而独自发展，但是我要说明的是：这种制约就人或人类社会本身而言具有巨大的“弹性”。因为，人同万物相比具有独到的特殊性，人是万物之灵，大自然从诞生人的那天起，就将自身的规律在很大程度上凝结在了人的身上，与自然（包括人类社会自身各主体之间）的相辅相成，协调循环是易于感悟而又最难感悟的。当意识介入到了这种最高层次的框架边缘时，便会对“小利，小欲”漠然处之（更具阶段性，具体性的表现如中国古代的名句“富贵不淫，贫贱不移，威武不屈”所描绘的境地，这与生产方式的先进与否，及物欲享受的多少，在很大程度上没有直接作用关系），在构造人?
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因此，不是处于封建社会，就具局限性。那要首先看是“物界”道路的封建社会还是“人界”道路的封建社会。就“人界”道路而言，更准确的说法应是历史的局限性，而不是囚禁于某种社会某种生产方式的局限性。因而，由中国社会发展道路所决定的中国法治道路亦具有这种强烈的“人界”色彩。
（二）人界式发展道路的各阶段概况剖析
以下我们从中国社会发展已经历及将经历的各自阶段来阐述不同进程中法的作用。中国社会的发展即是从“人界”重心向物界”重心逐渐转化的发展过程，这个过程我认为大致应包含这样七个阶段：一，天人合一的朴素思想阶段；二，性善性恶的深入剖析与对立阶段；三，君本位的忠义仁礼思想体系发展成熟阶段；四，对君本位的批判及对苍生本位思想的初现阶段；五，苍生本位的初始形成阶段；六，“天人合一”的“无欲”的局限性成熟阶段；七，苍生本位的思想极大成熟的阶段。这其中，前四个阶段里的法系概念是具有纯中国式的“人界”道路性质的法律。第五，六两阶段的法系概念具有一定程度的西方“物界”道路的法系概念的色彩，但无论从实际效力还是从深度广度的内容上都还有着较大的差别，这一时期正是第一章所提到的——展扩辅助型法治道路的特点最为明显的时期。即维系社会发展的并为人们公认的“游戏规则”（即权力和感召力的重心）依然明显的展示着中国“人界”式发展道路的色彩。但是，与此同时中国亦经历着“人界”道路的渐入顶峰和“物界”道路的逐渐成型直至基本成熟。在这里我从法律的角度分别给予这两个阶段另两个名称：特型的平等法律的阶段；局限型的平等法律的阶段（具体含义下面将阐释）。第七阶?
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（三）人界式发展道路各阶段的法系特征
接下来，我们从本源的角度具体解析一下以上的法治进程：就前四个阶段而言，统治阶级为了控御人而研究人，从而在一段时期内（春秋战国时期）无论是哲理思维还是儒法的道义权术都达到了相当的高度，而法在这里的作用似乎仅仅是维系一种客观的不作为，并未突现其巩固统治角色。而后，从秦汉到唐朝，这种方式逐渐成型，法的作用便为了促使这种统治思想的贯彻保驾护航，也正因为侧重保护的是一种思想，一种礼仪，一种信念，所以法作为一种最强有力的工具所呈现的单一性就集中体现在了刑律上。而这种信念是统治者生存的本钱和底线，所以就更显得“赤裸裸”（即：一旦“越轨”则邢酷法严）。顺势发展，中国人界道路步入了封建社会的人文体制成熟期。与此同时，附属于其上的“物界”道路的发展也随之步入了盛世。集中表现在了生产力水平的提高及士农工商等各领域各行业的蓬勃发展（大唐盛世）。但随之尔来的就是“人界”道路的内在弱点的逐渐突现。究其内在原因，可以理解为人界道路追求的是超脱的崇高境地。而这种境地本身就包含着忽略一般“物界”道路的制约规范的特征。其走势即缺乏众多的细节规则的制衡，从而面临着巨大的反作用力（亦可通俗的称为“诱惑”，来自自身的以及外界的），因此其轨迹也是螺旋?
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，在这个两种阶段交接期，旧阶段处于突破饱和状态，整个过程俱在失衡，其与新阶段的交接转变必然存在着这样的过程：高峰——低谷——直至平稳。这是从“人界”道路的角度看。从另一方面讲，这一间隙期正是“物界”道路成型的端倪。如毛泽东时期倡导的共产主义模式，在当时极大的凝聚了人民得力量，但是，当这一时期的“人界”道路聚变的根本原因（即生存危机）解除后，“人界”道路又在逐渐的恢复一种巨大的弹性。这种弹性与以往的最根本的不同就在于它被赋予了新的内涵（第五阶段，苍生本位的初始形成阶段）。与此同时，中国也步入了真正意义上的展扩辅助型法治道路阶段，因为西方“物界”道路意义上的法的前提是平等和大多数人的人权，而此时的中国在形式上也已经开始了这种历程。这也正是我将又一名称——特型的平等法律的阶段赋予它的原因。而这期间法律的辅助作用主要体现在了以下的三个方面，一：由于社会发展的不均衡性，人界式道路不可能在所有的领域与所有的层面都占有主导地位。在其极为成熟的局部领域或地区，真正的法治化就有利于系统全面的实施并在之后的进程中发挥主导作用；而这种作用对其他人界式道路发展相对落后的地区又有着侧面的辐射作用。再则，法律领域内的既为西方采纳又为东?
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今天，中国“人界”式道路正处于超越第五阶段奔向第六阶段的进程中。那么，相应的中国式的法治道路还要经历哪些坎坷，又应该以怎样的方式克服并完成中国“人界”式发展道路的最高阶段，是我在下一章将要综合论述的。

三 中国法治道路推进的历程及方式

上一章我们已经论述了中国法治道路现阶段处于第五与第六阶段的交接位置。下面我们具体来阐述一下怎样由第五阶段过度到第六阶段。
（一）当前中国法治阶段的概况及任务
第五阶段的“特型”的原因我们已经论及，是中国人界道路发展方式的一个必经阶段。经过第五阶段的洗礼后的法律，代表了相当的民众利益，人民当家做主的力量也有了一定的展现。但是重心依然在政府，更进一步讲，在统治阶层（不是阶级，因为在第五阶段的“人界”道路转型后，西方意义上的阶级在我国已经不存在了）即中国共产党的掌握之中。法律的平民性较淡，即便是规定了也难以全面实施。此阶段最为显著的是两种性质的规则的存在：即明规则和潜规则。明规则的载体显而易见，成文的法律规范，政策文本；而潜规则则是中国共产党的领导层的“特权”的集中表现，它将中国“人界”道路中的极具特色的人文思维方式在政权的层面上凝聚。究其本质，中国人愿意追求一种不受约束，无所不为的境地。当这种意识处于顺应社会发展潮流时，则光彩万丈；相反逆潮流而动时，则不择手段。不论是上升还是下降，中国人习惯透过某种束缚追求实质的效用。更进一层，从法的角度讲，即如果不遵循会怎样，怎样才能不守法，追求的是不遵循规范的能力。而西方人则侧重于怎样利用法的规范保护自己。因此，东西方“人界”与“物界”的发展道路的不同，决定着其崇尚的方式的不同，信任的领域亦不同。因此这一时期的法不具有完全的现代?
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那么，这个演变的过程究竟是怎样一种状态？接下来我们首先需要阐述一下未来的目标，即第六阶段——局限型的平等法律阶段的具体特征。“局限型”在这里并不是指一部分人应遵守，另一部分人可以在一定程度上不遵守（那是第五与第六阶段过度期的特征），而是描述了一种状态，是上一章所阐述的中国“人界”式发展道路中的以“人界”方式为引导社会前进的重心的一个制高点阶段（即第六阶段）。这种制高点在中国的“人界”式发展道路上大致应经历以下三次成熟：
第一次，是以大唐盛世为代表的，它凝聚了中国古代文化的结晶，是“天人合一”（这里的“天”代表着一种以人（将人至于神的位置）为中心的统御自然万物的哲理）思想与封建忠义思想的结合。第二次，是以毛泽东时期为代表的，由于直接的生存的危机与内在的人文力量的弹性极限的共同作用，导致了“天人合一“（这里的“天”已经触及到了一种从社会协作角度的大同意识）的传统思想与共产主义理想的交融结合。第三次，应该在我们将为之奋斗的第六阶段，这一阶段成熟的标志为“天人合一”思想与“容纳的自然化，人欲的平淡化”的完美结合。下面首先看，何谓容纳的自然化：容纳，这里主要指一种既浩瀚又平静的心态和境地；而自然，则集中表现为一种人类社会自身的发展规律与客观世界根本规律的很大程度上的平衡。而这里最为集中的是体现在政治人物身上的“大国心态“。我之所以这样认为，是因为我觉得中国以“人界”为重心的发展进程的极点是在一种局限的生产力水平下（因为还未转移到以“物界”为重心的第七阶段，因而生产力水平不会十分高）达到一种引领阶层（社会力量的重心）的普遍的相对“高能化，高德化”（就前边的人欲平淡化而言）；与此同时，现代意义上的法系力量亦能借此机会发展壮大，从而完成社?
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在这个阶段我们首要的任务就是对以上这些劣根性的破除。因为从某种程度上讲中国人前进的重心侧重于内，而不侧重于外；侧重于心，而不侧重于物：侧重与人性而不侧重于法律（其原理在上一章的“人界”道路特有的弹性机制中已有阐述）。破除这些弱点，从一般角度而言的方法，主要是在各领域的实践中通过各种强性（党纪，法律）及弱性（政策，教育灌输）的方式，转移人的思维定势，周而复始，增量促成。例如，就其中一弱点而言，何为“缺乏创新”，从哲学的角度讲，万物具有连带关系，万变不离其中，创新从根本上讲也只是转换了一种外在形式，而不创新未必就是不发展，它亦可为一种不易为人察觉的发展，而这种发展更具潜在力量，等等。类似于这种方式即可应用于“高能化”的历练亦可应用于“高德化”的历练，它对于局部的化解各种欲望，平衡各种心态，增强内在的素质均有着相当的效力。但是因为它具有着更多的权术色彩和逻辑学及心理学色彩，不是本文着力论述的。本文之所以涉及，也是用中国社会发展道路的重心的构造的剖析来为真正平等意义上的中国式的法治社会的成型，成熟，及主导的转化奠定理论上的根基。在这里，我要强调的是本文自始至终力图呈现的中国“人界”式发展道路及西方“物界”式发展道路?
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（二）中国法治的本土政治资源
下面，我借用一个新名词“法治本土资源”来描绘中国的法治现状。而共产党领导的政府无疑是当今中国最大的法治本土资源，那么具体表现在哪些方面呢？共产党又具体应怎样领导中国的法治进程呢？
法治的本土资源〔3〕，这是一个很有意义的提法。从现实中国国情出发，中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源，大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。从一些人们熟知的基本事实出发，我们可以简单说明一下，中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。
中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织，5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分,下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实。
对于中国的庞大且强有力的政治资源，不能仅从概念和字面上去理解，这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言，政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如，我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量，他们在社会生活的最基层每调解600--700万件民间纠纷，防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起〔4〕。据统计，在八十年代，我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12:1〔5〕，人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的10多倍。目前,人民调解组织的作用削弱了,解决社会纠纷的数量在下降,但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量，是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。
由以上不难看出，中国法治现代化的最大本土资源莫过于政治资源，莫过于政府力量。而中国共产党无疑是这种资源的龙头〔6〕。
（三）当前中国法治化的具体推进方式
下面，来谈一下具体的法治推进方式。我认为，大致分为三层：第一层，即前边提到的以“化欲呈德，大国心态”为核心内容的高能化，高德化的历练。更进一层讲，是一种具有阶段特色的“以德领法”，“以德促法”的过程。这种无论是一般角度的化解方式，还是对根本上的“人界”式发展道路理论的把握都应首先从共产党内的省部级以上的高官抓起。因为这一阶层是重心之所在，是中国社会推进动力的最为直接的具体力量和率先垂范的抽象力量的交汇点。
第二层，其一，通过各种渠道和方式大量发布，灌输，贯彻现代法律法规及法律观念，健全法律体制（这里广义上讲包括各式法律体制，权力运作体制，政府和官员监督体制，市场经济运行体制等等，但是这些方式和路径过于具体，而非本文的宏观导向和论述，因此在这里不做详细阐释），促进与世界的接轨;其二，建立和培育各式的基层民主自治组织和人民团体，增强更为具体的维护法律权利的意识和团体力量。尽管从局部上讲，现阶段中国法律很难实现宪法中厘定的宏伟蓝图。但是，也正因为中国拥有独具产生和维系这种蓝图以不同种形式存在的巨大人文力量，促使中国可以走向完美。
第三层，在条件适宜的局部试点，建立既具理想的“高德化，高能化”的领导阶层，又具现代法律意识和素质的市民阶层的行政区域。这有点类似于曾经很有名气的大秋庄等典型的“共产主义”村。但是与之不同的是：首先这是在中共及政府的明确计划内有步骤有次序的实施的；其次在区域内用本文阐释的中国“人界”式发展道路理论及由之导出的展扩辅助型法治道路理念为底蕴与主导，并在实践中使之能转化为更为具体的凝聚力与推动力，以期起到一种引航灯的作用。
行文至此，可以告一段落了。同时，一种信念也油然而生：那就是，在中国共产党的带领下，中国特色的“人界”式发展道路与中国展扩辅助型法治道路必定会在不久的将来将中国人民引入一个更为民主，文明，富强的国度。

参 考 文 献

〔1〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第一节 西方法学的历史 第11页，北京大学与高等教育出版社出版。
〔2〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第二节 中国法学的历史 第15页，北京大学与高等教育出版社出版。
〔3〕参见苏力教授《法治及其本土资源》一书，中国政法大学出版社1996年10月第1版。
〔4〕〔5〕《1996年中国行政发展报告》第983、143页，1982年数字。
〔6〕该节内容与注释主要引自蒋立山的《中国法治道路初探》的第四节“什么是最大的法治本土资源”，载于北大法律信息网。

后 记

该篇文章旨在从本源的角度阐释中国带有西方意义上的法律体系的成型的动力，时期及发展的脉络过程。但是，由于试图论证和引用的哲学理论过于深奥，有些地方连自己也难于把握，只是脑子当中蒙蒙胧胧的一个发展的体系。再则，文章过于侧重从产生的本质角度去论述法的存在与发展，而缺乏较为系统的从法的自身发展的脉络入手体现其对社会的反作用，这也是社会前进动力的一部分，同样也影响和充实着社会发展主导力量的组成和运做。这也是需要进一步去历练完结的一项任务
论中国法治道路的本源与规律

论中国法治建设中的传统法律文化演讲范文

（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页
（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

作者简介：
高军（1972— ），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州， 213001
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论中国法治建设中的传统法律文化

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