三 司法独立的制度构建与设想
司法活动对于立法、行政而言,具有明显的软弱性和被动性。法院
实行不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。“行政部门不仅具
有荣誉,地位的支配权,而且执掌社会的武力.立法机关不仅掌握财
政,而且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权,
有无财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行为。故
可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断,而且为实施其
判断亦需要借助于行政部门的力量。” [16] 司法部门的弱小必然招
致其他部门的侵犯,威胁和影响,却无从成功地反对其他两个部门。正
如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官
的独立,在任何时代都是一个问题。” [17] 如果不具备切实可行、
坚强有力的制度保证司法部门不受非法干扰,司法活动处于无法“自
保”的尴尬境地,主持社会正义的最后一道防线土崩瓦解,社会将一片
混乱,就无法克服朱总理曾痛心疾首地指出的“司法不公,而国危矣”
的危险局面。因此建立完备的制度来保障司法独立的实现就显得尤为
重要。
(一)改革法院设立体制,确保司法权完整运行,摆脱司法权的地
方化,克服地方保护主义。众所皆知,由于司法机关的组织体系、人
事制度以及财政制度等都受地方政府的管辖和控制,国家在各地设立
的法院已逐渐演变为地方法院,由此而产生的地方保护主义以及相应
的徇私枉法、任意曲解法律、弯曲或掩盖事实真相的现象不断蔓延升
级,使司法的统一性遭到严重破坏。在地方各级党委或组织部门的领
导掌握司法人员升降去留大权的情况下,同级司法机关要依法行使职
权而不受党委或组织部门领导的某些干涉,显然是不可能的。司法人
员有时难免处于要么坚持原则,秉公办案而被撤职、免职或调离;要
么听之任之,违心办案而保住“乌纱帽”的两难境地!要消除这些弊
病,根本的办法是改变法院的整体构成和运作机制。章武生,吴泽勇
两学者从整体性的角度提出了法院体制改革的具体方案,认为全国各
级法院可以这样设置:
1.最高法院的改革着重于以下三点:第一,借鉴外国经验,对向最
高法院上诉的案件进行限制;第二,最高法院审理上诉案件不作事实
审只作法律审;第三,取消最高法院对具体案件的批复。2.高级法院
的改革,一是严格控制受理一审案件的数量,使其主要精力放在上诉
案件的审理上;二是完全打乱现行的司法区与行政区重合的法院设置
模式,按照经济、地理、人文等客观因素,从方便公民诉讼的角度出
发,重新划分,全国可以设10个左右的高级法院为普通案件的上诉法
院。高级法院之下可设两个左右分院,这样现有的高级法院机构实际
上可以得到保留,又可以排除地方保护主义的影响。3.中级法院的改
革,应当作为普通案件的初审法院来设置,并应当精简数量,但可设
派出机构。4.对于基层法院应当设简易庭和普通庭两种审判机构,但
以简易庭和简易程序为主;法律规定范围的简易小额案件由简易庭适
用简易程序审理,超出该范围的案件,当事人可选择向基层法院的普
通庭起诉,也可以选择向中级法院起诉。5,对于人民法庭,应当是
基层法院的派出机构,其职权是审理一般民事案件和轻微刑事案件,
指导人民调解委员会的工作,进行法治宣传。[18] 这种构想能在很大
程度上克服司法权的地方化影响,具有极大的参考作用,在改革法院
体制时可以在此基础上进行完善。
(二)建立法官任期终身制度和司法经费的全国统筹制度。前述方案
虽然能够较大程度的解决司法权地方化的不良影响,但由于要大面积
地重构法院体制,工程巨大,在短期内难以实现。[19] 在今后一段
时间内,我国的审判机关按行政区划设置的格局以及在人财物方面受
制于地方的体制不会发生大的变动。因此,建立法官任期终身制是较
为可行的方案。在实行司法独立的大多数西方国家,其法官都是由总
统或内阁任命,一旦被任用,只要没有法定的失职和违法犯罪行为就
一直任职到退休,任何机关和个人非依法定条件和非经法定程序不得
降低、撤换其职务或者对其职务作出不利于他的变动,我国也可以借
鉴这样的制度。对法官的弹劾应有其所在法院提出,对法院院长的弹
劾由同级人大常委会提出,这样法官可以依法独立行使职权而无后顾
之忧。这种制度一方面解决了地方党政随意更换“不听话”的院长、
法官的老大难问题,使司法独立在人事上有了切实的制度保证,另一
方面也无需增加新的的审判机关,无需新增大量司法人员。二是建立
司法经费的全国统筹制度,具体方案是每年初由地方各级政府按照上
年度国民生产总值或财政收入总数的一定比例逐级上缴中央财政,然
后由中央财政部门全额划拨最高人民法院,再由最高人民法院按人数
和地区情况逐级下拨地方各级人民法院。这样做虽然给财政部门和中
央司法机关增加了一些工作量,但切断了地方政府部门借此干涉和影
响司法工作的渠道,为地方各级司法机关保持独立地位提供了可靠保
证。
(三)理顺上下级法院之间的关系,切实贯彻审级制度。我国宪法
规定的上下级法院之间监督与被监督的关系不仅在实质上是自己监督
自己,在具有一定利益关系的情况下根本发挥不了任何积极作用的内
部监督,而且也是被打上了行政化的烙印,实际上架空了审级制度,
取消了二审程序,使越来越多的人认为上诉没有意义的症结所在。现
实中,下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见,最高人民法院
也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理
具体案件,其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行
为的直接指导,[20] 有违法院之间相互独立的司法独立要求。其
实,法院等级的不同只是审级的不同,受理权限的不同,裁决终极效
力的不同,而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、
约束。上级法院可以改变下级法院的判决,是为了纠正下级法院已经
出现的错误,并不意味着后者成为前者的下属。尤为重要的是,上级
法院对下级法院的程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前
提的,如果上级法院经常提前介入下级法院的审判,则下级法院的判
决体现的就是上级法院法官的意志,在这种情况下,二审程序不可能
实现的功能。也难怪越来越多的人对上诉失去了信任和兴趣。因
此,必须从制度上消除下级法院向上级法院请示汇报的可能性,实现
各级法院之间的真正独立,让审级制度发挥应有的功能和作用。
(四)改造审判委员会的运作机制,保证法官独立和司法公正。审
委会制度在历史上对保证党和国家的方针、政策的贯彻执行以及保证
案件的审判质量发挥过重要作用。鉴于目前审判人员的业务素质总体
上仍不高,在遇到重大疑难案件时确实难以作出决断,在杜绝向上级
法院请示汇报时,难免会在如何裁判上犹豫不决,特别是新形势下,
各种社会关系日益复杂,法院又必须作出处理,调解也常达不成一致
意见,在这样的情况下,让一个由工作经验比较丰富,学识相对较高
的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理,确
实能起到集思广益,兼听则明的作用。但审委会的组成大部分为外
行,了解案情的内行——该案的承办人却没有表决权;其讨论决定案
件的程序和过程不具有最低限度的公正性,换言之,其是通过剥夺原
告、被告与其他当事者的基本权利——获得公正审判的权利来运行
的;由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论,讨论案件的范围存
在任意扩张的可能性,讨论的案件越多,对单个案件讨论所花费的时
间和精力就越少,出现错误的可能性就越大,其实施结果无法使人满
意。[21]成员们不参加庭审,只依赖承审法官的汇报就对重大复杂的
疑难案件作出决断,确有武断之嫌,如果承审法官在汇报时由于主官
或客观的因素而对案件的把握有所偏误,无疑会造成错判,浪费了诉
讼资源,降低了工作效率,既非公正,又不高效。更严重的是,由于
审委会成员都是院长、庭长,常过问法官对案件的审理,以其高人一
等的身份干涉法官独立办案。所以必须重新制定审委会规程,确定其
合理权限,严格限定其讨论决定案件的范围;规范其工作程序,使审
委会审理案件不能游离于审判规则之外,也必须按照法律规定的审判
程序进行,在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信,而不是听听汇
报就随意作出判决。同时要提高审委会成员的业务素质要求,避免谁
行政职别高谁就是其成员的弊端,应以法律意识、专业知识、办案能
力,工作经验的综合水平为选拔标准。这样才能避免其短,发扬其
长,维护司法独立,提高审判质量。
(五)建立法官平等化、专家化制度,确保法官之间互相独立。我
国法官队伍虽然庞大,但素质确实不高,而且个体之间也参差不齐,
这是不争事实。第一,但一型的人多,复合型的人少 ;第二,经验
型的人多,知识型的人少;第三,成人教育培养的人多,正规院校培
养的人少。[22] 这样的整体构成使众多的法官缺少深厚的人文素
养,缺乏扎实系统的理论功底,难以养成以法律的概念去思考问题的
习惯,更不能形成良好的继续学习的氛围,缺乏敬业精神。也许正是
为了适合素质不高的状况,法官之间人为地出现了不同的等级,使法
官之间无法平等。在同一审判中,由于等级不同,对案件的意见得不
到同等的对待等奇怪现象,也就有制度根源可寻了。出现这些情况确
实不足为怪,却使合议庭在较大程度上变相成为独任审判。等级有别
是行政权的特征表现,目的在于使下级服从上级,保证行政命令的传
达与执行,与法院的运作要求完全背离,法官被划分为三六九等,无
疑是司法独立、法官独立所不容的。正如贺卫方所言,等级的划分过
于细致和繁琐,可能造成法官对级别问题过于敏感,产生严重的级别
意识,法官是一种反等级的职业,法官最重要的品格是独立,如果在
相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识,导致法官过于关注上
级法院或本院“领导”的好恶,就很可能破坏司法独立。[23]
法官独立是司法独立的要求,而法官独立也需要法官具有独立判断
的经验和智慧。“法官的责任是当法律适用到个别场合时,根据他对
法律的诚挚的理解来解释法律。”[24]法官要胜任这样的工作,非得
有大智慧高素质不可。而我国对法官的任职条件要求太低,加上一些
政策性的任命,法官距离专家化的差别很大。由不合格的人充当专业
性、实践性要求很高的法官,司法裁决的低劣质量以及司法的不公和
腐败可想而知。我们的一些法官逐渐失去民众的信任,其素质低下是
一大原因,也正是法官群体这种自身难以克服的缺点使他们自己无法
意识到独立的价值,根本不能、不愿去追求自己的独立意志,成为制
约法官独立的存在于法官群体当中的一个很重要的原因。
(六)制定传媒活动的规则,科学处理新闻自由与司法独立的关
系,建立新闻审查和司法记者资格考试制度。改革开放以来,我国的
各类新闻媒体迅速发展,在现代化建设中发挥了极其重要的宣传、引
导、监督作用;同时,我们也经常看到某些报道干扰了司法独立,制
定科学的规则对司法独立和新闻舆论对司法的监督都有积极意义。
在传媒与司法的关系问题上,新闻自由与公平审判是一对矛盾,矛
盾并不只意味着此消彼长的简单对立,而是对立与统一的有机结合。
确实,新闻自由与审判公平既具有正相关关系,又具有负相关关系;
其正相关关系,是指负责任的报刊媒体应当是公正有效的司法运转所
必不可少的辅助机构;其负相关关系,是指新闻自由在追求自由报道
的过程中有可能对公平审判构成的侵害,以及司法机构为避免因相关
报道使自身的运作陷于瘫痪而设计并采取的限制媒体采访和传播功能
的措施,以及由此引发的与新闻自由的冲突。[25] 新闻自由发挥推
进公平审判的作用,还是造成妨碍司法独立的影响,其实不在于新闻
自由本身,对新闻报道司法的活动勒令禁止未必是科学的举措。提高
新闻工作者的素质,制定可行的规范,使新闻自由按章运行,完全可
以发扬新闻对司法的促进功能,避免其与司法的负相关关系。只要使
这样的负面作用失去了兴风作浪的条件和基础,新闻自由能够达到对
司法有利而无害的境地。
新闻讲究真实、及时,真实需要一定的时间去调查事实真相,而及时
性的特点对调查的时间作了较大限制,两者可谓此消彼长,不可兼
得。优秀的新闻记者应采取科学的态度,根据不同的情况和要求对两
者的关系作不同的处理和协调。某些情况下,新闻报道的轻微失实无
法避免,这也可以谅解,但如果是关于庄严的法律方面的报道就不能
不采取慎重的态度,应该更多地关怀真实。在当代信息社会,报纸的
法律专栏、电视的庭审直播受到越来越多的关注,法律意识也相应提
高,是件大好事。也正是如此,如果法律报道不真实,将对当事人和
法院乃至法律的权威造成极大损害,甚而影响社会稳定。而在法律报
道过程中,有些记者在案件尚未审结时就采访专家、发表评论,甚至
根据自己的意愿修改专家的专业化表述,由于新闻的影响范围广、程
度深,已给司法的正常运行造成不少障碍。因此,非常有必要制定相
应的规范使新闻和司法两全其美,对涉及法律问题的报道各新闻单位
应该严格把关,设立合法性审查制度,以确保其真实有据、合理合
法。
鉴于我国部分记者的法律素养对于司法报道的要求仍有需提高之
处,可以尝试建立司法记者资格考试制度,让一些素质高的记者专门
或主要负责法律方面的报道,没有取得资格证书的记者不得进行这方
面的报道,这既有利于对司法进行有效的监督,又可以尽可能的不影
响司法独立。从长远来看,有必要培养专业的司法记者队伍,应开设
司法记者专业的大学课程,使这些学生既懂法律,又掌握新闻知识,
由这些经过专业训练的人才担任司法记者,将在保证司法独立的情况
下发挥巨大的监督作用。
四司法独立和对司法的监督
我们追求司法独立,并不是否认对司法进行监督的重大意义。孟德
斯鸠早已论述了这种必要性,“一切有权力的人都容易滥用权力,这
是万古不易的一条经验”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权
力”。但对司法进行监督又不能干扰司法独立,不能以监督为名行干
扰之实,因此,要处理好司法独立与权力监督之间的关系。一方面使
司法权在应有的程度内充分独立,一方面不该废弃对任何权力(包括
司法权)的监督。总而言之,在坚持司法独立的前提下,完善对司法
的监督。
就我国而言,对司法的监督形式大致有:人民法院内部的审判监
督、党对司法工作的领导和监督、人大的法律监督、政协的民主监
督、监察的行政监督、纪委的纪律监督、检察的法纪监督、新闻的舆
论监督和社会公众的监督等。从实践来看,由于各种因素的制约,这
些监督未能发挥应有的作用,需要加强并完善监督机制。[26] 下面
就其中的几种主要监督方式作简要叙述。
(一)法院内部审判监督。其主要形式有:1.由审监庭依审判监
督程序对生效判决进行监督;2.上级法院对下级法院非程序性的监
督;3.庭长、主管院长对具体案件的监督;4.审判委员会的监督;5.
以立审分开、审监分开的形式实行各部门之间的监督;6.实行违法审
判责任追究。这样的监督注重事后的检查、纠正和追究,缺乏对审判
权运行过程的合理有效的控制,且其行政化特征十分明显,不符合审
判活动的原则。[27] 从实际情况看,这种自我监督的情形其实也极
少发生,要法院在本院内部自己主动去否定自己及更正自己的错误,
极为难得,审判实践中,凡是人民法院自身或人民检察院抗诉提起再
审程序的,几乎百分之百都是当事人自己申请或反映引起的。[28]
(二)党对司法工作的领导和监督。坚持党对司法工作的领导是
社会主义国家不可动摇的基本原则,也是社会主义司法的一大特色。
要坚持党对司法工作政治领导(指政策领导和组织领导,而不是具体
业务工作的领导),不能搞个案监督,个案监督其实质是干涉司法独
立。[29] 但在案件审理过程中,党委可以调阅案件,书记可以批示
案件,政法委可以对案件具体问题进行协调、讨论,表面上似乎强化
了党的领导,实则发生地方保护主义,而且党委成员并非都具有专业
的法律知识,加之根本没有参加庭审过程,却对案件作出讨论和决
定,极难保证对案件事实认定全面清楚、适用法律准确,已经严重损
害了我国法制的统一性和司法的独立性,并导致不正之风、司法腐
败,大大削弱了党在人民心目中的形象和权威。
(三)检察监督。我国宪法对检察机关的性质确定为“国家的法律
监督机关”,根据人民检察院组织法和诉讼法的规定,检察机关
的职权为侦察权、公诉权和监督权。有学者认为加强检察机关对法院
的监督是防止司法专横和司法腐败的良策之一,是从制度上保证司法
公正的途径,只有建立起以检察机关的权力制约审判机关的权力这种
司法机关(广义)内部的权力制约机制,才能保证监督的全面性、持
久性和有效性。[30] 以通过对法院审判的制约来保障当事人私法上
自由意志的实现为出发点的民事检察监督[31] 确实能够弥补因当事
人势单力薄,提起再审后不一定会引起足够注意的不足。然而在实际
工作中,检察机关的第一角色是公诉人,其次是立案侦察机关,监督
是最为薄弱的一环,没有得到应有的注意,对司法的监督几乎名存实
亡,与检察机关的法律性质定位极不适合,应进行必要的加强和完
善。
(四)人大监督。人民代表大会是我国的权力机关,国家行政机
关、审判机关、检察机关都由它产生,对它负责并受它监督,人大对
司法进行监督显然有其宪法依据。但并不是说无论什么样的人大监督
都合理合法,监督也有合法与非法之分,或者说冠名为监督的非法的
东西实际上并不能称之为监督,而是破坏,这是思考问题的两个不同
角度。但不管从哪个角度出发,任何一种合法权力的行使以不损害另
一种合法权力为前提,根据某法律规定来办事也不能违反其他的法律
规定。人大监督有法律依据,司法独立同样如此,不能为了行使人大
监督权就可以违反司法独立的原则,这样行使监督权不仅与法无据,
而且违反了法律规定,成为法所不容的非法监督。一样的道理,正确
行使司法权也不能侵犯合法的监督权。
当前,有些地方进行人大个案监督的试验,如果个案监督已经干涉
法院对具体案件的正当审理,实际上行使了类似审判权的职权,就事
实上违反了司法独立的原则,容易形成一系列不良影响,无疑是不可
取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中,确有违法行
为,可以建议追究有关人员的法律责任,但并不能对案件进行任何的
指示。
在我国,监督权是人大的重要职权之一,其主要内容是对“一府两
院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督。虽然人大在一定程
度上确实履行了监督职责,但力度远远不够,存在许多问题,主要体
现在:监督机构不健全,对监督的保障没有制度化,监督队伍的素质
不够理想。[32] 因此,要尽快进行监督立法,建立专门的监督机
构,确立监督责任。
人大对司法的监督又必须遵守一定的规则。其监督的具体范围包
括:1.听取并审议法院的工作报告,并可经过讨论作出相应的决议;
2.对法院的工作进行询问和质询;3.对法院制定的司法解释和其他规
范性文件进行审查;4.人大及其代表有权接待人民群众的来信来访。
但是,人大应避免直接对案件进行审查;不应该对案件的处理提出建
议或决定;严防支持一方当事人对抗已生效的判决;防止个人或团体
利益受到案件影响的代表对该案件的审理进行监督;避免通过决议等
形式把上述做法合法化,或直接撤销,变更法院的判决;严防出于保
护地方利益的考虑,对案件的审理进行不同寻常或反复的监督,从而
使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺;防止行政机关或个人通过
人大或代表对案件进行干预。[33]
总之,在我国现阶段对司法进行监督完全有必要,监督的目的归根
结底在于保证审判的公平、正义,而我们追求的司法独立其要旨也在
于此。因而,司法独立和对司法进行监督能够做到并行不悖,合理合
法的司法监督应当为司法独立提供可靠保障,而不是干扰、阻碍、破
坏司法独立。从这意义上讲,对推行司法独立原则有任何损害的所谓
的“监督”其实并不是监督,只不过戴着“监督”的帽子罢了,是批
着“监督”这种合法外衣对司法进行破坏的阻碍依法治国进程的绊脚
石。所以,应该对各种监督进行规范,使监督依法进行,这也是依法
治国的内在要求。
[1] 转引自陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制
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转引自[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版
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[10][英]弗兰西斯·培根:《培根论说文集》,商务印书馆1983年
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[11][美]福布森著,刘静译:《倾斜天平》,三联书店(香港)有
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[12]王德志:《以保障法官独立为核心推进司法改革》,载于《法
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[13]易延友:《走向独立与公正的司法》,载于《中外法学》,
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[14]寿 :《三级法院 四个判决 八年官司 一张白纸》,载
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[15] 沈宗灵:《现代西方法理学概论》,北京大学出版社1992年
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[16][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,商务印书
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[17]沃尔夫甘·许茨:《司法独立——一个过去和现在的问题》,
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[18]章武生,吴泽勇:《司法独立与法院组织机构的调整
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[19] 谭世贵:《我国司法改革研究》,载于《现代法学》,1998
年第5期。
[20] 张卫平:《论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的
一种基本思想》,载于《法商研究》,2000年第3期。
[21]参见〈〈依法治国与司法体制改革研讨会纪要〉〉中陈瑞华发
言,载于《法学研究》,1999年第4期。
[22]李汉昌:《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透
视》,载于《中国法学》,2000年第1期。
[23]前引[21],贺卫方发言。
[24]《马克思恩格斯全集》第1卷,77页。
[25]张志铭:《传媒与司法的关系——从制度原理分析》,载于
《中外法学》,2000年第1期。
[26]参见王利明、姚辉:《人民法院机构设置及审判方式改革问题
研究(下)》,载于《中国法学》,1998年第3期。
[27]薛阿平、姚旭斌:《从监督走向制约——法院内部审判监督制
度改革初探》,载于《法学》,1999年第9期。
[28]景汉朝等:《审判方式改革实论》,人民法院出版社1997年9月
版,第58页。
[29]谢鹏程:《理顺外部关系 保证司法机关独立地行使职权》,
载于《法学》,1999年第5期。
[30]前引[23], 刘立宪,谢鹏程的发言。
[31]陈贵明:《民事检察监督之系统定位与理论变迁》,载于《政
法论坛》,1997年第1期。
[32]邓建宏:《强化人大监督职能浅论》,载于《现代法学》,
1998年第4期。
[33]王晨光:《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的
冲突及其调整机制》,载于《法学》,1999年第1期。
著者:南京师范大学泰州学院 蒋俊峰 地址;江苏省泰州师
范高等专科学校远程教育部,225300
论司法独立
金朝诉讼制度,大体沿袭唐辽宋旧制,受女真传统习惯影响,也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举,指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。
中央监察机关御史台,又称"宪台",是"察官吏非违,正下民冤枉"的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制,而规模较小,仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫"掌纠察朝仪,弹劾官邪,勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当,有陈诉者付台治之。"(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强,朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年(1160年),海陵王敕令御史大夫肖玉:"朕将行幸南京,官吏多不法受赇,卿宜专纠劾,细务非所责也。"
(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年(1162年)世宗"敕御史台检察六部文移,稽而不行,行而失当,皆举劾之";后又诏御史台:"卿等所劾,诸局行移稽缓,及缓于赴局者耳,此细事也。自三公以下,官僚善恶邪正,当审察之。若止理细务而略其大者,将治卿等罪矣。"(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者,减犯人罪一等科之,关亲者许回避";又谓宰臣:"监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官,途中侵扰百姓,到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使,贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使(从六品职,掌检校群牧畜养蕃息之事)仆散那也取部人球杖两枝,即便弹奏。自今,监察御史职事修举,然后迁除。不举职者,大则降罚,小则决责,仍不得去职。"章宗泰和八年(1208年)定制:"事有失纠察者,以怠慢治罪"。贞
四年(1216年),宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议,敕定:"凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国,私通言语,说知本国事情;宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家;灾伤阙食,体究不实,致伤人命;转运军储而有私载,及考试举人关防不严者,并的杖。在京犯至两次者,台官减监察一等,论赎,余止坐专差者,任满日议定升降,若任内有漏察之事应的决者,依格虽为称职,止从平常,平常者从降罚。"兴定元年(1218年)宣宗修定"监察御史失察法";兴定五年(1221年)又"更定监察御史违犯的决法",使御史失职违法的责任制度化。
有金一代,监察官因违法失职而受到处罚的案件,不乏其例。例如,大定年间,御史大夫(从二品)张汝霖"坐失纠举,降授棣州防御使(从四品)"。监察御史董师中漏察大名总管承安二年(1197年),章宗"敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者,"(
《金史》卷一0《章宗二》)等等。
由此可见,监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重,被视为"天子耳目",赋予行政监察和法律监督的重任,是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此,金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设,发布了一系列监察法规、法令和诏制,建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度,形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年(1155年),海陵王谓御史大夫赵资福曰:"汝等多徇私情,未闻有所弹劾,朕甚不取。自今百官有不法者,必当举劾,无惮权贵"。(
《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年(1179年)"制纠忽剌不公事,及忽剌以罪诛,世宗怒曰:"监察出使郡县,职在弹纠,忽剌亲贵,尤当用意,乃徇不以闻,削官一阶"。⑦监察御史梁襄等,坐失纠察武器署丞奕、直长骨
受赃案,被罚俸一月。世宗斥责梁襄等:"监察,人君之耳目,事由朕发,何以监察为!"⑧
另一方面,由于朝廷的恩宠和法律的保障,在金代也不乏忠于职守,不畏权势的监察官。如海陵王视为"忠直之臣"的御史大夫高桢,长期主持御史台政务,"弹劾无所避,每进对,必以区别流品进善退恶为言"。尽管"当路者忌之",⑨每欲中伤陷害,但也无可奈何。在宣宗时,甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年,程震任监察御史,"弹劾无所挠"。时皇子完颜守纯封荆王,任宰相,因纵容家奴侵扰百姓,被程震"以法劾之"。程震上奏宣宗的弹劾状指出:"荆王以陛下之子,任天下之重,不能上赞君父,同济艰难,顾乃专恃权势,蔑弃典礼,开纳货赂,进退官吏。纵令奴隶侵渔细民,名为和市,其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家,而欲正天下,难矣。"将皇子违法乱纪的危害性,提到齐家治国的高度,使宣宗深为震动。于是,宣宗下诏切责皇子不法,并令"出内府银以偿物直,杖大奴尤不法者数人"。⑩通过补偿百姓物质损失,惩罚不法恶奴,以挽回不良影响。
金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务,通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制,地方监察工作难以开展。大定十七年(1177年)"陈言者乞设提刑司,以纠诸路刑狱之失。"尚书省审议后认为"久恐滋弊",未予采纳。直到大定二十九年(1189年),章宗诏曰"朕初即位,忧劳万民,每念刑狱未平,农桑未勉,吏或不循法度,以隳吾治。朝廷遣使廉问,事难周悉。惟提刑劝农采访之官,自古有之。今分九路专设是职,尔其尽心,往懋乃事。"(11)正式创设提刑司。不久,章宗又"制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人",(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制,设于路一级官署,具有中央派出机构的性质。但并非各路均置,而是若干路合设一提刑司,计有九个提刑司。
提刑司"专纠察黜陟,号为外台",(13)其职权颇为广泛。章宗大定二十九年初定"提刑司所掌三十二条",明昌三年又定"提刑司条制"8其具体内容虽然史佚其详,但从其它史料可知,纠举、查究地方官吏渎职违法行为乃是其主要职权之一。如承安二年章宗诏:"比以军须、随路赋调,司县不度缓急,促期征敛,使民费及数倍,胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。"(14)
承安四年,章宗改提刑司为按察使司,进一步扩大地方监察机关的机构和职权。按察使司设按察使一员,掌"审察刑狱,照刷案牍,纠察滥官污吏豪猾之人,私盐酒曲并应禁之事,兼劝农桑,与副使、签事更出巡案。"(15)如承安五年,刑部员外郎马复奏:"外官尚苛刻者不遵《铜杖式》,辄用大杖,多致人死。"章宗"诏令按察司纠劾黜之"(16)等。
按察司官员渎职违法,亦须负法律责任。章宗泰和四年诏:"诸按察司体访不实,辄加纠劾者,从故出入人罪论,仍勒停。若事涉私曲,各从本法。"(17)
泰和八年,诸路按察使司改称按察转运司,成为地方上权力最重的官署,既是执法机关,又握有财政经济大权。贞
三年(1215年)宣宗诏罢按察转运司。从此,金朝没有再设立专职地方监察机关。地方监察事务,由朝廷派遣监察御史办理。
金代重视地方监察机构的建置,赋予其纠劾、检控官吏渎职犯罪的重任,在深层次上,主要是少数民族统治者置身广袤的中华大地,面对具有较高文明程度的华夏各族人民,深感力不从心,基于强化地方监控的需要而为之;当然,也有肃清官常,惩治奸邪贪秽,以维护地方安定的目的。其后,蒙元统治者报着同样心态,对地方监察官格外倚重,在各地分设行御史台和肃政廉访使司,编织了一道道严密的监控网络。
此外,金朝对负有纠举职责的官吏规定了严格的法律责任。世宗曾诏令:"自今官长不法,其僚佐不能纠正又不言上者,并坐之",(18)以促使各级官吏认真履行纠举、监督上级官长的职责。
在封建时代,皇帝对可能危及皇权,觊觎皇位的诸王防范甚严。金朝在各亲王府设置傅、府尉、长史等属官,职司管理王府事务,监视亲王及其家人的活动,纠举其违法犯罪行为等。大定十二年,世宗召见诸王府长史谕之曰:"朕选汝等,正欲劝导诸王,使之为善。如诸王所为有所未善,当力陈之,尚或不从,则具某日行某事以奏。若阿意不言,朕惟汝罪。"(19)明昌元年章宗又敕定"亲王家人有犯,其长史,府椽失察、故纵罪",(20)以防止亲王府属官与亲王及其家人相勾结,共谋不轨。明昌六年,章宗处死世宗长子、镐王永中及其二子案,就是由镐王府属官傅、府尉等纠举永中第四子阿离合懑"因防禁严密,语涉不道"(21)而提起诉讼的。在审理过程中,进而牵涉到永中及其第二子神徒门,发现他们亦有"不逊"、"怨谤"之辞。章宗遂据此赐永中死,将阿离合懑和神徒门弃市。
另一方面,金代监察官及有关官吏因纠举失职、违法,而受到处罚的事例,亦屡见不鲜。
告诉,即诉讼案件当事人及其家属,以及其他知情人向官府告发而提起诉讼。金律对告诉权的限制较少。一是不适用亲属相容隐的原则。自汉以降,华夏历代王朝的法律基于儒家伦常观念,均规定有亲属相为隐的诉讼原则,凡一定范围的亲属,犯罪非谋反、谋大逆、谋叛时,得互相容隐,告者反而有罪。金律则不然,听任亲属之间互相告发的行为。如大定年间,大兴府(今北京市)民赵无事"带酒乱言,"法当死,其父赵千捕之而告官府。赵千"大义灭亲"之举受到世宗赞许:"为父不恤其子而告捕之,其正如此,人所甚难,可特减(赵无事)死一等。"(22)若依唐宋律典之规定,赵千的行为,已构成犯罪:"诸告缌麻、小功卑幼,虽得实,杖八十,大功以上递减一等。"(23)据此,父告子乃为告期亲卑幼,应杖六十。
二是金朝对中原王朝自古以来禁止奴婢告发主人的峻令,弃置不行,听任以至纵容奴婢告主,并经常依据奴婢的告发而大兴狱讼。故有金一代,奴婢告主的事件层出不穷,上自亲王,下至黎庶,因被家奴告发而陷于囹圄,以致丢官卸爵,身首异处者,不乏其人。
太宗时,卫州汲县(今河南汲县)人陈光的家奴"谋良不可",告发陈光与贼杀人,致使陈光"系狱,榜掠不胜,因自诬服"。(24)后因其子陈颜自请代父死的孝行感动了官府,才获得赦免。海陵王时,昭义军节度使肖仲宣家奴"告其主怨谤""。(25)因肖仲宣政绩颇佳,深得海陵王信任,才免于缧绁之辱。海陵王之弟,西京留守完颜衮(又名蒲家)素为其兄猜忌,"尝召日者问休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家,乃上变告之,言与(西京兵马总管)谟卢瓦等谋反,尝召日者问天命",(26)经御史台和刑部会同审理,查无实据。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都,斩之于市。梁王兀术之子完颜亨(又名孛迭),封芮王,历任中京、东京留守,先后两次被家奴告发,最终冤死狱中。第一次是家奴梁遵告完颜亨与卫士符公弼谋反。虽经有关部门"考验无状",却使完颜亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤与完颜亨侍婢私通,事泄遭训斥,遂怀恨于心,总想伺机"告亨谋逆"。后果然借故"诬亨欲因间剌海陵",(27)致使完颜亨被捕下狱,不久惨死狱中。参知政事韩
的家奴告其主"以马资送叛人出境"。有司考之无状,以该奴归还韩 。韩
待之如初,曰:"奴诬主人以罪,求为良耳,何足怪哉"。(28)大定时,海陵王之侄、应国公完颜和尚召日者妄卜休咎。日者李端称其"当为天子",司天张友直亦云其"当大贵"。(29)此事经家奴李添寿向朝廷告发后,完颜和尚等伏诛。章宗时,镐王永中的家奴德哥检举其主尝与侍妾言:"我得天下,子为大王,以尔为妃",(30)导致永中被朝廷赐死。此外,金律亦不禁妾告正室。如天德四年,平章政事徒单恭之妾忽挞,告正室、太祖长公主兀鲁"语涉怨望"。海陵王遂杀兀鲁而杖罢其夫。
金朝律令不禁奴婢告主和卑幼告尊长的规定,在中国古代法制史上颇具特色。早在西周时期,就有"父子将狱,是无上下也","君臣、父子无狱讼"(31)的教条。秦律设定"子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听"之制。(32)汉律本于儒家伦常观念,创立"亲亲得相首匿"原则,卑幼告尊长乃"干名犯义"行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之"斗讼律"更明确规定:"诸部曲、奴婢告主,非谋反、逆、叛者,皆绞;告主之期亲及外祖父母者,流;大功以下亲,徒一年。……即奴婢诉良,妄称主压者,徒三年;部曲减一等"。《疏议》曰:"谓奴婢本无良状,而妄诉良,云主压充贱者,合徒三年"。《大元通制》亦载:"诸子证其父,奴讦其主,及妻妾弟侄不相容隐,凡干名犯义,为风化之玷者,并禁止之";"诸以奴告主私事,主同自首,奴杖七十七";"诸奴婢诬告其主者处死,本主求免者,听减一等";"诸教令……奴告主者,各减告者罪一等"。(33)明清律典均将卑幼告尊长,奴婢告主列入"干名犯义"门:"诸子孙告祖父母、父母,妻妾告夫及夫之祖父母、父母者,杖一百徒三年"。"若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者,与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者,各减奴婢罪一等"。(34)《大清律例》所附"条例",还对奴婢告主的处罚,作了具体的补充性规定:"凡奴仆首告家主者,虽所告皆实,亦必将首告之奴仆,仍照律从重治罪","凡旗下家奴告主,犯该徒罪者,即于所犯附近地方充配,不准枷责完结,俟徒限满日,照例官卖,将身价给还原主。"(35)
可见,中国古代几乎所有王朝的法律,从维护宗法家族制度和等级特权出发,都禁止卑幼告尊长和奴婢告主,惟有金律例外。究其原因,在深层次上,是女真游牧部族人际关系相对平等的传统,与中原法律基于儒家的伦常观念的"同居相为隐"原则相碰撞的结果。在女真人占居统治地位的背景下,传统势力冲破了同居相隐原则编织限制家族成员之间告诉权的罗网。而更直接的原因则是金朝当权者出于巩固自己统治地位的现实考虑。金王朝长期处于同南宋、西夏等国对峙的国际环境,战乱频仍,政局动荡。统治集团内部派系林立,权力倾轧剧烈,仅在位皇帝就有三人被政敌谋杀。故最高统治者不得不时时注视政敌的动向,防范其不轨活动。尤其是金朝皇帝继位秩序不正常。金代共历十帝,其中兄终弟(含堂弟)及者凡四帝,叔侄相继者二帝,其余四帝亦多未遵循中原传统的嫡长继承制。海陵王、世宗、宣帝三帝还是通过政变或利用政变后的混乱局面上台的。"法统"不正使最高统治者对谋反、叛逆言行极为敏感,为消除一切可能危及皇权的隐患煞费苦心。 鼓励告奸是防止皇权旁落,消弥反叛,巩固帝位最有效的措施之一。家奴与其主人朝夕相处,对主人的所作所为了如指掌。听任和利用家奴检举、告发主人违法不轨行为,无疑有助于及时打击犯罪活动,防范反对派势力的不轨图谋。此外,金朝还实行"保伍连坐法",强制邻里告奸。如泰和六年(1206年),章宗"以旧定保伍法,有司灭裂不行。其令结保,有匿奸细、盗贼者连坐。"(36)
当然,金也同历代一样,对告诉失实(诉妄)及诬告者,亦给予处罚。如海陵王时,左宣徽使(正三品职)许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷,使对方受罚。但许霖亦因"所诉有妄,笞二十"。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案,经朝廷"考验无状,遵坐诛"(38)。大定二年(1162年),军士术里古等告同判大宗正事(从二品职)完颜谋衍之子斜哥"寄书其父谋反,并以其书上之"。世宗览书曰:"此诬也,止讯告者"(39)。经审理,果真为诬告,术里古伏诛。
投案自首,指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案,自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年(1170年),河中府(今山西运城)民张锦为父报仇杀人,法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后,世宗裁决:"彼复父仇,又自言之,烈士也。以减死论。"(40)
金代诉讼案件,一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间,大兴府(今北京府)民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴,及妄诉殴詈案。经查证,原被告的祖辈确有主奴关系,但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳
之诉求,并告之,若再行起诉,"法当诉于本贯",即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法,及有关官员恃权枉判,引起中央御史台的干预,最终在皇帝过问下才得以解决。
然而,凡涉及六品以上官的诉讼案件,任何官署皆不得擅断和处罚,须奏闻皇帝而后决。如大定年间,平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。"都水监丞高杲寿治道路不如式,元忠不奏,决之四十。"监察御史张景仁劾奏元忠"辄断六品官,无人臣礼。"世宗对此予以嘉许:"卿劾奏甚当",并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰:"监丞六品,有罪闻奏,今乃一切趋办,擅决六品官,法当如是耶?御史在尊朝廷,汝当自咎,勿复再!"(41)
二、审判制度
(一)《州县官听讼条约》
金代州县官权力较重,各类诉讼案件,"州县官各许专决"(42)。这就使州县官得以舍法而任意,操纵地方司法。
有金一代,州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例,俯拾即是。如大定年间,磁州(今河北滋县)"素多盗,既获而款伏者,审录官或不时至,系者多以杖杀,或死狱中。"(43)杨伯仁任滨州(今山东滨县)刺史时,"郡俗有遣奴出亡,捕之以规赏者,伯仁至,责其主而杖杀其奴,如是者数辈,其弊遂止。"(44)淄州(今山东淄博市)"剧盗刘奇久为民患,一日捕获,方讯鞫,闻赦将至",负责审理此案的同知军州事石抹元"亟命杖杀之,阖郡称快。"(45)滥施刑讯逼供,苦打成招,造成冤狱者,亦不乏其例。
海陵王时,某地以"党人相结欲反"为由,收捕田赡等下狱,"且远捕四方党与,每得一人,先漆其面赴讯,使不相识,榜掠万状"(46),田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告而入狱。"与其家奴并加榜掠,皆不伏"。海陵王遂派人将其残杀于囚所。"亨比至死,不胜痛楚,声达于外。"海陵闻亨死,佯为泣下,遣人谕其母曰:"尔子所犯法,当考掠,不意饮水致死"(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间,亲军百人长完颜阿思钵非值日带刀入宫,其夜入左藏库,杀都监郭良臣,盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人,"掠笞三人死,五人者自诬,其赃不可得"。后真凶销赃时被查获,伏诛。世宗指出:"棰楚之下,何求不得。奈何点检司不以情求之乎!"(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者,还亡羊补牢,禁止护卫亲军非值日,不得带刀入宫。
世宗时,一老妪与其儿媳憩道旁,儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向,老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好"有男子私杀牛,手持血刃,望见伍长,意其捕己,即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也,捕送县,不胜楚毒,遂诬服。"后老妪"得其妇于所私者"(49),此冤狱才真相大白。
承安五年,翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况:"州县官往往以权势自居,喜怒自任,听讼之际,鲜克加审。但使译人往来传词,罪之轻重,成于其口,货赂公行,冤者至有三、二十年不能正者。"鉴于此,章宗敕令订立《州县官听讼条约》,"违者按察司纠之"(50),将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循,也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。
到金末宣宗南渡后,地方司法秩序又陷于混乱。正大二年(1225年),谏官陈规奏报哀宗:"今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处,陕西行尚书省二、帅府五,皆得便宜杀人,冤狱在此不在州县。"(51)
(二)大理寺审判案件的期限。
金律限定:大理寺断狱,"决死囚不过七日,徒刑五日,杖罪三日。"(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度,虽然"法有程限,而辄违之",办案拖沓,"以致事多滞留"。大定十七年,世宗曾就此问题追究宰臣的责任:"比闻大理寺断狱,虽无疑者亦经旬月,何耶?"并敕令尚书省:"凡法寺断轻重罪,各有期限,法官但犯皆的决,岂敢有违!"(53)以期提高司法机关的办事效率。
三、判决的执行
(一)笞杖刑的执行
笞杖刑虽较轻,但属于身体刑,并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者,往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此,金律对于某些贵族官僚犯罪案件,在判处笞杖刑时,特别附加了"的决"的规定,要求必须实际执行,不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结,违者有罚,"法官但犯皆的决"另一项诏制规定:"职官犯故违圣旨,徒年、杖数并的决。"(54)不过,世大宗对贵族官僚颇为优容,职官犯罪大多可以赎免,附加"的决"之例,尚不多见。"定间,监察坐罪大抵收赎,或至夺俸,则外降而已,间有的决者皆有为而然也。"(55)明昌四年,拱卫直指挥使纥石烈执中,因"监酒官移刺保迎谒后时,饮以酒,酒味薄",将移刺保殴伤,被"的决五十"。(56)泰和六年,章宗针对地方官吏查缉私盐不力,致使各地私煮盗贩者成党,国家盐课收入大量流失,敕令加重地方官的缉私责任。"诸统军、招讨司,京府州军官,所部有犯者,两次则夺半月俸,一岁五次则奏裁",特别是专司缉私职责的"巡捕官但犯则的决,令按察司、御史察之。"(57)
到金末宣宗时,国势日蹙,对职官犯罪的处罚日渐加重,通常都规定"的决"。时任参知政事的张行信曾提到:"今法,职官论罪,多从的决";并上疏宣宗,对当时"监察御史多被的决"的状况表示异议,认为"无问事之大小,情之轻重,一概的决"(58),太过分了。
宣宗贞
四年(1216年)诏定:"若人使入国,私通言语,说知本国事情;宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家;灾伤阙食,体究不实,致伤人命;转运军储而有私载;及考试举人关防不严者,并的杖";监察官"若任内有漏察之事应的决者,依格虽为称职,止从平常。平常者从降罚。"(59)
法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年(1193年)颁行的《铜杖式》,明确限定了法杖的尺寸、厚薄,并向地方官署颁发了标准式样。
施刑的部位,金初罪无轻重悉笞背,熙宗时改为臀、背分决,海陵王又"以脊近心腹",禁止杖背。但实际上,地方官往往不遵法式,任情立威,随意使用大杖,甚至置铁刃于杖端行刑,多致人死。
(二)徒刑的执行
金代徒刑判决的执行,通常要附加决杖,如徒五年加杖二百,徒四年加杖一百八十等。"杖无大小,止以荆决臀。"(60)决杖之后,即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使,"掌监造军器,兼管徒囚,判院事",设牢长掌"监管囚徒及差设牢子。"(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚"拘役之处,逐州有之,曰都作院"(62)。"随府节镇(都)作院使副,并以军器(库)使副兼之"(63)。可见,金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。"所徒之人,或使之磨甲,或使之土工,无所不可。脚腕以铁为镣,镰锁之。罪轻者用一,罪重者用二,朝纵暮收,年限满日则逐之,使不得依旧为百姓。"(11)
此外,金朝对某些特殊身份的徒罪犯人,如妇女及"家无兼丁"者,实行以杖代徒,即用决杖代替徒刑居作。
(三)死刑的执行
金代死刑判决的执行,仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏:"立春后,立秋前,及大祭祀,月朔、望,上下弦,二十四(节)气,雨未晴,夜未明,休暇并禁屠宰日,皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。"(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上,仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后,须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年,章宗敕尚书省:"刑狱虽已奏行,其间恐有疑枉,其再议以闻。人命至重,不可不慎也。"(②《金史》卷一0《章宗二》)
四、监狱管理制度
金初拘押人犯的场所比较简陋:"其狱,掘地数丈,置囚于其中。"(《历代小史》卷六二《金志》) 太宗时,宗翰(即粘罕)专权,下令"诸州县置地牢,深三丈,分三层,死罪居下层,流徒罪居中层,笞杖罪居上层。外起夹城,并以壕沟重围。"(《大金国志·太宗纪》)金代监狱的主要功能,并非执行刑罚的场所,而是临时拘押人犯的地方。其监管的人员,不少是未决人犯或已决而待执行的罪囚。
金入主中原建立比较稳定的统治后,在中央和地方普遍设置了较为正规的监狱。中央监狱设于御史台,由御史大夫的属官狱丞(从九品职)管理。如世宗时,将陵县(今山东德州市)主簿高德温"大收税户米,逮御史狱。"(《金史》卷一0七《高汝砺传》)
地方监狱设于各京府、节镇、州县。提控狱囚的职官为司狱。诸京留守司和诸节镇的司狱为正八品职,而其余官署的司狱为正九品职。司狱的属吏有司吏一人,公使二人,典狱二人。典狱掌"防守狱囚门禁启闭之事",其下有狱子具体执行"防守罪囚"事务。为了加强监狱管理,大定十一年,世宗诏令:"应司狱廨舍须近狱安置,囚禁之事常亲提控,其狱卒必选年深而信实者轮直。"(《金史》卷七《世宗上》)
监狱管理立法也日渐完善。泰和元年,朝廷将建国以来的狱政管理法令加以整理,汇编成《狱官令》一百零六条,列入《泰和律令》予以颁行。此外,金朝还沿袭华夏历代王朝传统的"录囚"之制,随时派遣审录官巡视各地监狱,讯察狱囚,平反冤案,决遣淹滞,施行宽赦,借以标榜仁政。世宗大定十二年制:"禁审录官以宴饮废公务"(
《金史》卷八《世宗中》);大定十七年诏:"朝廷每岁再遣审录官,本以为民伸冤滞也,而所遣多不尽心,但文具而已。审录之官,非止理问重刑,凡诉讼案牍,皆当阅实事非,囚徒不应囚系则当释放,官吏之罪即以状闻,失纠察者严加惩断,不以赎论。"(《金史》卷四五《刑志》)章宗泰和四年,"以久旱……遣使审系囚,理冤狱。"(《金史》卷一二《章宗四》)宣宗贞
四年敕令"参知政事李革审决京师冤狱";兴定二年(1218年)"诏诸郡录囚官,凡坐军期者皆奏谳";兴定四年又"敕有司阅狱,杂犯死罪以下皆释之。"(《金史》卷一六《宣宗下》)
①《金史》卷八《世宗中》
②《金史》卷七三《守能传》
③《金史》卷五四《选举四》
④《金史》卷一0六《术虎高琪传》
⑤《金史》卷一六《宣宗下》
⑥⑧《金史》卷四五《刑志》
⑦《金史》卷九五《董师中传》
⑨《金史》卷八四《高桢传》
⑩《金史》卷一一0《程震传》
(11)《金史》卷七三《宗雄传》
(12)(20)《金史》卷九《章宗一》
(14)(17)《金史》卷一二《章宗四》
(13)《金史》卷九八《完颜匡传》
(15)《金史》卷五七《百官三》
(16)《金史》卷四五《刑志》
(18)(19)《金史》卷八《世宗中》
(21)《金史》卷八五《永中传》
(22)《金史》卷四五《刑志》
(23)《唐律疏议》卷二四、《宋刑统》卷二四
(24)《金史》卷一二七《孝友传》
(25)《金史》卷六《海陵王纪》
(26)《金史》卷七六《完颜衮传》
(27)《金史》卷七七《完颜亨传》
(28)《金史》卷一二五《韩 传》
(29)《金史》卷七六《完颜襄传》
(30)《金史》卷八五《世宗诸子传》
(31)《国语·周语》
(32)《云梦秦简·法律答问》
(33)《元史》卷一四六《刑法志》
(34)《古今图书集成·祥刑典》
(35)《大清律例·刑律》
(36)《金史》卷四六《食货一》
(37)《金史》卷七六《完颜襄传》
(38)《金史》卷七七《完颜亨传》
(39)《金史》卷七《世宗上》
(40)《金史》卷四五《刑志》
(41)《金史》卷八四《张景仁传》
(42)《历代小史》卷六二《金志》
(43)《金史》卷九六《黄久约传》
(44)《金史》卷一二五《杨伯仁传》
(45)《金史》卷一二八《石抹元传》
(46)刘祁《归潜志》卷一0
(47)《金史》卷七七《完颜亨传》
(48)《金史》卷八八《移刺道传》
(49)《金史》卷八五《永功传》
(50)(52)(53)《金史》卷四五《刑志》
(51)《金史》卷一0九《陈规传》
(54)(55)(58)《金史》卷一七《张行信传》
(56)《金史》卷一三二《纥石烈执中传》
(57)《金史》卷四九《食货四》
(59)《金史》卷一0六《术虎高琪传》
(60)(62)(11)《历代小史》卷六二《金志》
(61)(63)《金史》卷五七《百官三》
金朝诉讼审判制度论略
摘 要:诚信是人的立身之本,更是当代律师生存发展的关键所在。面对当今律师行业存在的一些问题和中国加入WTO后所面临的新形势,加强律师行业诚信建设具有重要的现实意义。而完善律师行业制度、提高律师业务素质、强化律师法律信仰、加强律师诚信教育及建立律师行业诚信体系等都是加强律师诚信建设的重要举措。
关键词:律师;诚信;WTO;法律信仰
一.诚信的价值意蕴
诚信,就是诚实而有信用,也是忠诚信义的概括。诚信道德要求人们诚善于心,言行一致。诚信规范与“忠”相通,也与“仁”、“义”相联系。诚在于“仁”,信近乎“义”。诚信离开仁义,就失去价值。儒家把诚信视为“进德修业之本”、“立人之道”和“立政之本”。孔子不仅提出“人而无信,不知其可”的思想,而且把信提到“民无信不立”,以致去兵、去食,宁死必信。孟子将信与诚相联,阐发了诚信的内在联系和规范意义。荀子则进一步推行于选贤治国,使诚信不仅是朋友伦理、交际伦理的规范,而且扩至一切伦理关系皆应以诚信为本,后来的儒家也都继承了这一传统。宋明时期,理学家们对诚信作了哲学思辨的析理,一方面对诚作了更全面的阐发,另一方面又有近于玄学不产之弊,甚至有神秘化的倾向。但总体说来,儒家还是重视诚信的经世致用方面,强调无论上下左右关系,其诚信之德都在于言行一致,表里如一,真实好善,博济于民。
在现代社会,诚信道德规范是个人与社会、个人与个人之间相互关系的基础性道德规范,也是市场经济领域中一项基础性的行为规范。没有了诚信,人们的经济生活、政治生活、社会生活就失去了基本的维系和支撑;缺少了诚信,经济发展和社会进步就缺少了前进的动力和可靠的保证。坚持以诚信为本,是社会主义市场经济健康发展的需要。市场经济从运行机制上讲是一种契约经济,从法律层面看是一种法制经济。各市场主体之间、生产经营者与消费者之间、员工与企业之间等等都要在规定的范围内承担自己的责任,履行自己的义务,享受自己的权利。但如果大家都视契约或法律法规为儿戏、不诚实、不守信、人们的工作、学习、生活就无法正常进行;如果假冒伪劣、坑蒙拐骗、投机取巧、虚报浮夸盛行,就会严重破坏社会经济秩序,动摇社会主义市场经济健康发展的根基。同时,坚持以诚信为本,是实施依法治国的需要。道德与法同属于行为规范的范畴,二者虽然有区别,但却相互作用,相互补充。法律约束相对道德约束而言,法律是强制性的低层次的既定范围的,道德是自律性的高层次的更为宽泛的。在现实生活中,违法一般必为缺德,但缺德不违法的现象还是较为常见的。只有法律与道德并举,才是治国安邦的根本之策。而无论是法治还是道德之治,都必须以诚信为本。没有了诚信,道德之治就显得苍白无力,没有了诚信,法治就变得无所适从。法律法规是要靠人去执行去实施的,是否违法及违法到何程度应予以什么样的惩处都要靠人去裁定。执法是否公平、公正、公道,这里就有一个执法者的职业道德问题,法治的环境问题,法制的信誉问题。另外,坚持以诚信为本,也是我国加入WTO的需要。加入世贸组织后,对于我们的各级政府、各级组织、各类市场经营主体和广大干部群众来说,首要的任务就是要了解熟悉掌握世贸组织规则,并且要严守规则,践行承诺,诚实守信,取信于世界市场主体。如果不诚实守信,我们就无法同国外企业和经济组织打交道。特别是我们的企业在生产经营活动中,要重合同,守信誉,视信誉为企业的生命,靠信誉去开拓占领世界市场,靠信誉竞争,靠信誉发展。
二.加强诚信建设对于律师业生存发展的现实意义
1.加强诚信建设是律师行业生存发展的形象工程,是提高律师地位、拓展律师业务的关键举措。
律师行业的生存与发展,包括律师地位的高低和业务大小,受两大因素制约:一是作为外因的国家法治化进程,二是作为内因的律师队伍整体素质。国家的法治化进程相对于律师业来讲属于客观环境因素,它在一定意义上决定着律师业的生存发展而又不以律师的意志为转移,但律师队伍的不懈努力能够对法治化进程起到一定的反作用。在既定的客观环境之下,律师自身素质高低就成为关键。律师素质有两大方面内容,即业务素质和道德素质。律师业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师首先必须具备一定的业务素质才能为当事人提供法律服务,才能完成当事人委托的法律事务。业务素质是律师从业的前提和基础。而律师道德素质则是律师业发展壮大和提升律师声誉地位的关键。律师道德素质的内容是多方面的,依据《律师职业道德和执业纪律规范》的要求,包括忠于宪法和法律,忠于职守,维护国家法律与社会正义,敬业勤业,同业互助,公平竞争等等。其中第五条规定的“诚实守信”规范,于中国当代律师发展现状而言具有特殊含义。
我国律师制度恢复以来,广大律师忠于法律、勤勉尽责、恪尽职守,为改革、发展、稳定做出了积极贡献。但是也必须清醒地看到,不诚信在某种程度上已成为一种生存环境,一些人不守诚信而不受任何惩罚,反而因此得到好处,“当谎言和虚伪在一些时候总是比真、诚、信、实更适合某种环境并具有更大的生存优势时,就必然导致更多的人在更大的范围内不守诚信。”当前律师队伍建设中就存在这方面一些亟待解决的问题。在律师队伍中,极少数人将目光不是放在如何提高自身综合素质以赢取业务,而是聚焦于如何营造这种可怕的投机环境以逸待劳;一些律师拜金舍义,违反职业道德与执业纪律,虚假承诺,玩忽懈怠,甚至作伪证以达目的;一些律师对当事人委托事项敷衍塞责,甚至收了费不办事;一些律师滥做广告,进行虚假宣传;一些律师吃喝嫖赌,生活腐化,严重损害了律师队伍的整体形象;还有个别律师利欲熏心,不惜冒着违法犯罪的风险去送礼行贿;律师同行之间相互诋毁,通过不正当竞争手段争抢案源;以及律师行业的乱收费现象等等,都涉及到一个诚信的问题,与没有建立良好的律师诚信制度、少数律师诚信失范密切相关。许多民众把律师称为“讼棍”、“钻法律空子的专家”、“法律骗子”等等,有些媒体也对律师进行了相类似的报道。都严重损害了律师队伍的整体形象。“诚实是一座阶梯,也是达到真理之前的手段之一。”律师依法服务,借法结缘,若坚持诚实守信,可以使自己建立个人信用,拓展业务空间,打造品牌,走向成功。否则将失去客户信任,自毁长城,同样也会使我国律师业改革与发展成就毁于一旦。“律师工作的本质和律师服务的特点,决定了律师必须以诚信作为安身立命之本和拓展业务之源。律师既是诚信制度的维护者,又是诚信制度的实践者。” 诚信是我们拓展服务领域的基础,是我们提高服务质量的根本,是我们提升律师队伍素质的关键,是我们完善律师整体形象的前提。在法律服务面临激烈竞争的新形势下,建立健全律师诚信制度显得尤为迫切。
2.加强诚信建设是律师行业应对WTO新形势的现实需要
由法律制度所产生的诚信机制是WTO的主要精神,也是这一国际组织得以不断发展壮大的重要保证。WTO规则几乎涉及到当今世界经济贸易的各个方面,规则统帅着各成员国,彼此间相信其他成员必将在WTO法律规则框架内活动。多边贸易谈判机制促使各成员国在矛盾与妥协中求得共同意志,并在诚信制度的保障下信守承诺。在争端解决机制中,成员国无论大小强弱,一视同仁地得到规则的有效保护,在保障WTO各协议有效实施以及解决成员间贸易争端方面发挥了重要的作用。也是基于法律制度产生的诚信背景下,西方国家对律师提出了十分严格的道德要求。比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚,堪称楷模”。
中国的传统文化当中虽然也有“人而无信,不知其可也”之说,但总体而言,它是以人为中心而不是以法和规则为中心的一种文化范式,特别强调对权力和拥有权力的人的服从,注重关系、人情,人的完全代替了法的。诚信表现为对某一个权力者的愚忠,法律和规则在这样的文化氛围中是没有地位可言的。世界贸易组织总干事穆尔尖锐地指出,中国入世后,从长远看,最缺乏的不是资金、技术和人才,而是信用,以及建立和完善信用体系的机制。中央已经注意到了中国公民在诚信方面的某种缺失,在《公民道德建设实施纲要》中亦把“诚信”列为主要道德规范内容。律师作为在所有行业中更需要诚信立身的行业,在现代规则和传统文化的夹逢中生存,诚信方面显得更为引人注目。自加入WTO以来,中国律师的对外业务越来越多,办理每一件业务就是为中国律师树一面镜子。只有努力去适应外国诚信文化,以法律和规则为根本尺度,忠诚于法律和规则并努力加以践行,才能在国际上树立良好的中国律师形象,才能有利于中国对外开放和经济发展。司法部专门下发的《关于加快建设律师诚信制度的通知》也充分说明了律师队伍在加入WTO以后加强诚信建设的重要意义。
三、律师行业诚信价值构建
1.完善律师行业制度是诚信建设的外部动力
认真抓好律师诚信制度建设。诚信是对律师基本的道德和法律要求,是律师执业活动的生命线。建立律师诚信制度,必须依靠健全的规章制度规范律师信用行为,用制度来保证守信者得益,失信者受损。各级司法行政机关、律师协会和律师事务所要根据本地区、本所律师失信行为的多发环节和部位,有针对性地加强诚信制度包括业务制度和保障制度建设,不断健全完善诚信约束机制。从全国看,近年来,在律师办理刑事诉讼和证券法律业务等方面失信问题比较突出,为此要加快制定完善律师办理刑事案件和证券业务规范,杜绝和遏制提供虚假证据、虚假陈述和虚假法律意见等行为。
从律师执业活动的环节看,当前要着力完善以下四项诚信保障制度:一是委托代理制度。要修改律师事务所与当事人的委托代理合同,进一步规范合同格式,更加具体、明确地规定律师对当事人应尽的义务,强化律师责任,防止和减少收费不办事,不勤勉尽责等失信行为。二是律师事务所执业利益冲突审查制度。进一步规范律师代理行为,防止因执业利益冲突而给当事人带来损失,影响律师诚信形象。三是进一步完善律师服务质量跟踪反馈制度。通过建立健全服务质量监督卡等方式,把律师执业的诚信情况更好地置于当事人的监督之下。服务监督卡要在签定委托代理合同时发给当事人。要严格实行一案一卡制度,在案件办结时,由律师事务所统一收回,并附卷归档。四是责任赔偿和保险制度,使由于律师违法执业或因过错给当事人造成的损失,都能够得到赔偿,以有效保护当事人的合法权益,强化律师行业的社会信用。
2.提高律师业务素质是诚信建设的前置条件与基础
加入世贸组织之后,市场的国际化和国际经济的一体化需要我国律师服务的国际化。我国律师职业发展的历史并不长,缺乏在国际环境中提供法律服务的知识和经验。与国外律师事务所相比,我国律师的整体素质(包括对国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面)确实有相当大的差距。一方面为了扩大律师业务,一方面又不具备相应的业务素质,在这种情况下,就会牺牲诚信,通过各种歪门邪道来招揽业务,通过不法手段来完成业务。可见,提高律师业务素质是诚信建设的前题和基础。
我们认为,当代律师的业务素质应该包括四个方面: (1)全面扎实的法律知识基础和运用能力基础,并在此基础上实现对某一个或几个领域的专业化研究和运用技巧。(2)对于国际法、外国法以及涉外、跨国业务的了解。国际经济一体化的趋势和世贸组织的建立改变了传统的以国别为界的法律观。大量的国际条约和国际法规范的出现、世贸组织规则的制定和适用、国际交往增加和扩展带来的外国法的适用、国际争端解决机制的广泛应用,都使得律师的知识结构不仅要包括传统的特定国家的法律知识,而且要包括大量的国际法和外国法的知识。同时,法律服务不仅需要对于规则文本进行分析、解释和适用,而且需要对于相关的经贸、融资、租赁、文化交流、国际政治等有关领域的业务的深入了解。(3)外语的应用能力。参与涉外法律服务必然要求律师具有相应的语言能力。法律服务在一定意义上基于语言(书面和口头表达)的能力之上。与外国律师和客户的沟通、在涉外诉讼和仲裁案件中进行代理、参加国际商业谈判,无一不需要掌握较高的语言能力。(4)判例分析和其他法律方法的能力。
3.树立法律信仰是诚信建设的内部动力。
所谓法律信仰,就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任,它包含着社会对法的理性推崇,寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十五年的立法活动,建立了相对完备的法律制度,初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是,法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低,有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在,法律缺乏应有的性,社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系,表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥,而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源,就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”法律信仰问题是整个法律理论的问题,当然也就成为律师行业在理论上的问题,它是律师法律服务的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。只有信仰法律,才能忠诚法律,严格依照法律规定和执业纪律来规范自己的法律服务行为,严格以法律应有的精神来为当事人提供科学合法的法律服务,自觉地把自己的行为诚实地交付给法律管束,成为法律的忠实臣仆。
4、教育是提高诚信的重要环节
律师大发展的这些年,正是社会诚信大滑坡时期。党中央下发《公民道德建设纲要》和司法部下发《关于加快建设律师诚信制度的通知》以来,各地律师协会和律师所着力完善委托代理制度、利益冲突审查制度、律师服务质量跟踪反馈制度、责任赔偿和保险制度等四项制度,建立健全律师各项作业的执业规则,系统构建诚信体系,已经收到成效。但是,良知是制度约束的基础,在构建律师诚信体系时,必须坚持“两手抓”,在建立制度规范的同时,把思想教育作为重要环节,加大律师诚信教育的力度。因为,诚信毕竟属于道德范畴,而道德必须靠人们的内心信念和习惯势力来维系。诚信制度对执业行为的强制规范作用是决定性的,但再好的规范也要靠具有诚信意识的绝大多数律师来自觉遵守,还要靠对律师整体诚信形象具有强烈事业心责任感的管理者来严格执行,这应当说是在诚信建设上法制与德治的结合。我们应以极大的决心和力度在全律师行业进行一次诚信启蒙,促使诚信美德在中华律师界的复归。当然,开展诚信教育,必须从律师行业的实际出发,由存在的实际问题确定教育课题,以律师的执业特点选择教育形式方法,大力弘扬中华民族的传统美德,认真借鉴外国同行的先进作法,使教育具有针对性、富有操作性、充满思想性。
5、建立律师诚信体系是关键举措
在律师业建立诚信体系以提高整个行业的职业道德水平,无疑是具体落实《公民道德建设实施纲要》和《关于加快建设律师诚信制度的通知》的重要工作。律师是向社会提供法律服务的专业人员,其专业性质和工作方式要求律师业是全社会诚信要求的行业之一。律师业诚信度下降,与律师业自身没有建立起完善科学的诚信体系密切相关。作为我国较早开始进行行业管理并已取得一定经验的律师行业,有条件在诸多行业中、在国外同行的经验之上结合中国国情率先建立自己的行业诚信体系以及相应的评价系统。律师诚信体系是保障和提高律师业整体诚信度的一系列制度、措施和机构的总称。应由以下几个部分构成:1、律师执业规范、道德规范。由这些规范指明律师执业的行业标准,由这些标准构成社会对律师诚信度的基本判断。2、诚信级别评价系统。借鉴金融业信用等级审评办法,所有律师事务所不论大小,律师不分年资高低,均以执业规范、职业道德规范为标准进行诚信级别的评审,关定期向社会公布。3、诚信记录。结合诚信等级的评审,对所有律师和律师事务所均建立不可更改的诚信记录,通过从无到有,由少至多的积累,诚信记录将成为诚信等级的评判基础,奖罚褒贬均依此为据。诚信记录的建立,可以逐步使全体律师逐渐养成做一名诚实的、规矩的、自爱的和有良知的法律工作者的良好习惯。
随着法律服务市场的国际化和开放化,以及近年来律师队伍当中出现的一些问题,律师行业诚信建设日益凸现出它的重要性。我们必须理性分析律师行业诚信缺失的深层次原因,探寻提高律师行业诚信度的途径和方法并采取有效措施实施整改。斯如此,律师才能够不仅成为正义与睿智之师,还将成为道德高尚之师,成为公民行为的楷模。
参考文献:
[1]田平安:律师、公证与仲裁教程[M],法律出版社,2002年5月;
[2]高宗泽:推进和完善律师行业管理体制 加快律师事业的健康发展[J],《中国律师》,2002年第6期;
[3]王海云:再说中国律师在“刑辩”中的困惑[J],《中国律师》,2002年第4期;
[4]崔丽,晏青:洋律师抢滩挑战中国律师,WTO官司谁来打?[J],《中国青年报》,2001,12,10。
(作者:山东省东营市垦利县人民法院刑庭副庭长 邮编:257500 电话:0546-2524253)
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