作者单位:中共河北省委党校政法教研部
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①周淑真著,《政党和政党制度比较研究》,,北京,人民出版社,2001。
① 程燎原、江山著,《法治与政治权威》,第196-212页,北京,清华大学出版社,2001。
② [美]加布里埃·A阿尔蒙德、小G·宾厄姆·鲍威尔,《比较政治学:体系、过程和政策》,曹沛霖等译,第36-37页,上海,上海译文出版社,1987。
③ [德]马克斯· 韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,《经济与社会》,上卷,林荣远译,第239页,北京,商务印书馆,1997。
①[美]亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,中译本第58、59页,上海三联书店,1998。
②《邓小平文选》第三卷,第370页,北京,人民出版社,1993。
③世界银行:《共享增长的收入——中国收入分配问题研究》,中译本,中国财政经济出版社, 1998。
① 在本文中指广义的政府。
② 参见:郭定平著,《政党与政府》,第273页,杭州,淅江人民出版社,1998。
③ 沈远新,《政党政治与发展进程中的政治腐败》,《中国研究》,1998年9月号。
④《中国能不能提高选举的民主化程度?》,《南风窗》,2002年3月19日。
①有人将参选各方非以政党名义参加的选举称为“非政党式竞争选举”。笔者认为,在一党之内为争取候选人提名而进行的竞争性选举也可称之为“非政党式竞争选举”,参见:崔之元,《中国政治改革的新思路:非政党式竞争选举》,《今朝风流》网站,http://。
②程燎原、江山,《法治与政治权威》,第185页,北京,清华大学出版社,2001。
③《杰斐逊选集》下,刘祚昌、邓红风译,1023-1028页,北京,三联书店,1993。
① [法]罗伯斯庇尔,《革命法制和审判》,赵涵舆译,第153页,北京,商务印书馆,1965。
②2001年8月31日刊登了焦友龙的《“人民不要党要”质疑》一文,文章针对一件事实分析了党与人大关系:江苏省射阳县原粮食局局长未通过县人大常委会会议审议对他的任命,县委却任命其为粮食局党委书记。这个贪官骄傲地说:“人民不要党要。”文章认为,人大任命与党任命上的不一致是正常的,问题是这样贪官是通过什么样的程序被推荐为局长候选人的?作为执政党,要真正代表人民利益,显然不能寄希望于良好的愿望,而应当设置相应的法律制度来加以保证。
法治与执政党的政治权威
不管法治这张天网如何恢恢,总有漏网之鱼;不管法治调整的范围多么广阔,总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说,凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。[1] 德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的,即法律与道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制,就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法,一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合,把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段,道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此,有必要考察我国古代“礼”与“法”的关系,吸收其合理内核,建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德与法律关系之考察
“德”,在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲,对己严格,与人为善,只能在不得已时才使用刑罚,而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展,一方面突出了“德”的政治意义,主要包括宽惠使民和实行仁政,认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法;一方面抬高了“德”的地位,认为“德”高于君权与法律,是行政、司法的指导方针,即主张“德主刑辅”。[2] 儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。 “礼,履也,所以事神致福”。[3] 礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关,它体现了社会中的宗法身份等级,同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍,两者互为支架。但礼的范围很难界定,它包罗万象,无所不在,既可以是个人生活的基本信仰,又可以是治理家、国的根本纲领;它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据,又是社会所有制中所包含的基本精神;它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定,另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”,“灋,刑也,平之如水;灋,所以触不直者去之,从去”。[4]“平之如水”,有公平、正义之义。因此要正确理解礼与法的关系,就必须将其放入中国古代这片土壤中,以中国传统的视角来审视。
(一)道德的法律化
所谓道德的法律化,主要侧重于立法过程,指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼,引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订,使礼的规范进一步系统化,礼的原则趋于法律化。“礼,经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也。”[5]“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,涖官行法,非礼威严不行”。[6] “夫礼,天之经也,地之义也,民之行也”。[7]
周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲与尊尊的一致性,表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成,国无礼则不宁”。[8] 礼与刑在性质上是相通的,在适用上是互补的,违礼即是违法,违法即是违礼,出礼入刑。但是礼与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人,刑不上大夫”。
2、独尊儒术,德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础,以阴阳五行相辅相成之理,来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑;刑主杀而德主生,是故阳常居大夏,而以生育养长为事;阴常居大冬,而积于空虚不用之处,以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事,故任德教而不任刑。刑者不可任以治世,犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑,不顺于天,故先王莫之肯也”,“圣人多其爱而少其严,厚其德而减其刑”,[9]即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来,另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱,即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是:“春秋之听狱也,必本其事而原其志:志邪者不待成,首恶着罪特重,本直者其论轻。”由此可见,“春秋绝狱”的要旨是:必须根据案件事实,追究行为人的动机;动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责;首恶者从重惩治;主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问题,但如果从一个更大的层面上看,就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一:甲有子乙以乞丙,乙后长大,而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰:甲生乙,不能长育,以乞丙,于义已绝矣。虽杖甲,不应坐。[10]
案例二:甲夫乙将船,会海风盛,船没溺流死亡,不得葬。四月,甲母丙即嫁甲,欲皆何论?或曰:甲夫死未葬,法无许嫁,以私为人妻,当弃市。议曰:臣愚以为,《春秋》之义,言夫人归于齐,言夫死无男,有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行,听从为顺,嫁之者归也,甲又尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻也。明于决事,皆无罪名,不当坐。[11]
通过春秋绝狱中的案例可看出,它在亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补的,也就是说经义与律令绝不可能水火不容。所以,我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想,但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景,也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本,刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流,使体现宗法伦理关系的礼,基本上法律化了,以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来,第一,礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠,亏之者有罪,为子在于行孝,违之者必诛,大则肆诸市朝,小则终贻黜辱”[12]儒家教条,调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二,礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在,子孙别籍异财者,徒三年,子孙违反教令,供养有缺者,徒二年。第三,定罪量刑于礼以为出入。第四,礼法由互补,发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确宣布:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”
(二)法律的道德化
以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象,中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果:一方面,道德训诫具有了法律的威势,另一方面,法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化,主要侧重于守法的过程,指的是法律主体把守法内化为一种道德义务,以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例:
案例三:吴重五家贫,妻死之时,偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合,并挈其幼女以往。吴重五归来,亦幸其女有所归,置而不问。未几,吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇,吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月,取其女归家,至十一月,复嫁给李三九为妻,……阿吴既已嫁李三九,已自怀孕,他时生子合要归着。万一生产时,或有不测,则吴重五、李三九必兴词讼,不惟翁七七之家不得安迹,官司亦多事矣。当厅引上翁七七,喻以此意,亦欣然退厅,不愿理取,但乞监还财产,别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯,在赦前且免于断引,监三名备元受钱会,交还翁七七。[13]
这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷,更在于它注重当事人之间关系的调停,以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论,使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上,可以认为中国古代法律受道德原则支配,为道德精神浸染。
案例四:谢登科控戚徐有才往来其家,与女约为婚姻,并请杖杀其女。余曰:“尔女已字人乎?”曰:“未”。乃召徐至,一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放,谢以女归之。判曰:城北徐公素有美誉江南,谢女久擅其才名,既两美之相当,亦三生之凑合,况律虽明设大法,礼尤贵顺人情,嫁伯比以为妻,云夫人权衡允当,记钟建之大负我楚季革,从一而终,始乱终成,还思补救,人取我与,毕竟圆通,蠲尔嫌疑,成兹姻好。本县亦冰人也耳,其诹吉待之。[14]
此案为儿女自由恋爱引起,谢登科以女儿私订终身,违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律,而执法官却对传统礼法重新释义,“律虽明设大法,礼尤贵顺人情”,促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题:当时的执法者已将法律内化为道德,追求一种超法律的境界。
(三)中国古代礼与法关系嬗变的特点
纵观中国古代的“礼”与“法”的关系,道德法律化与法律道德化的嬗变过程表现出如下特点:1、儒家的“仁、义”思想是“礼”与“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位,其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律与道德发生冲突时,自汉唐始便以法律的让步来解决:法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度,公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”与“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志,同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明,经济的兴衰与法律的道德性直接相关。经济发达时期,人们对社会的道德要求较高,同时自身也表现出较高的道德水准,因此这时的法律体现着更广泛的道德。与此相反,经济萧条时期,人们的道德表现较之以前欠缺,社会总体道德水平也下降,这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”与“法”嬗变的核心。不管法律与道德谁主沉浮,二者都要以维护封建皇权为其首要考虑,这也是阶级社会道德与法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”与“法”嬗变的关键。申言之,“出礼入刑”即道德的法律化,要求道德须是符合权力阶层意志的道德;重“礼”守“法”即法律的道德化,要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德与法律关系的法理探析
(一)道德与法律的辩证关系
道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式,是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为:
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律,只有道德规范或宗教禁忌,或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期,随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现,与国家同时产生的而道德的产生则与人类社会的形成同步,道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范,它具有明确的内容,通常要以各种法律渊源的形式表现出来,如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中,并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错,但如果没有违法行为存在,法律并不惩罚主观过错本身,即不存在“思想犯”;从广度上看,由法律调整的,一般也由道德调整。当然,也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断,如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域,法律的指导观念是便利与效率,而非道德。
4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的;而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的,一般要求权利义务对等,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务,并不要求对等的权利。比如说,面对一个落水者,道德要求你有救人的义务,却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,自人类进入文明社会以来,任何社会在建立与维持秩序时,都不能不同时借助于这两种手段,只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在:
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类:第一类是社会有序化要求的道德,即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”,如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等;第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则,如博爱、无私等。其中,第一类道德通常上升为法律,通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德,一般不宜转化为法律,否则就会混淆法律与道德,结果是“法将不法,德将不德”。[15]法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价,对于提倡什么、反对什么,有一个统一的标准;而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。第一,法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二,道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。第三,道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的,或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的,道德调整就起了补充作用。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之,法律与道德是相互区别的,不能相互替代、混为一谈,也不可偏废,所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷;同时,法律与道德又是相互联系的,在功能上是互补的,都是社会调控的重要手段,这就使得德法并治模式有了可能。
(二)道德与法律的嬗变
法律与道德因存在差别而有不可调合之矛盾,同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理,以实现系统本身的功能优化。首先,通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求,合同法确认交易活动中的诚实信用原则,尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映,以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义,等等,无一不是道德法律化的表现。第二,使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法,即典型意义上的法,指一国立法机关通过一定的程序制定的,并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的,在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字,而且是零散的。在一定意义上讲,民间法是一定地区道德的泛化、规范化,是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少,民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力,并往往交织在一起而难以区分。所以,国家法与民间法的关系,也能折射出法律与道德的关系。第三,通过监督保障机制保护文明道德行为,禁止不文明不道德行为。总之,道德法律化是进行法制改革的基础,是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神;良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法,也即法律道德化后的法律,至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础,失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理,最终会被人类所唾弃。[16]法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范便越多。可以说,一个国家的法制是否完善和健全,主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。[17]使法律与道德的精神一致起来,使法律得到道德的有力支撑,让法律精神深入到人们的心灵,成为人们的信念,同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律,才能使法律获得普遍性和权威性,建立法治才有可能。
(三)道德法律化的局限性
违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求,只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域,由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题,那就等于由道德取代了法律,这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化,另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展,国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。[18]但法律并非万能,其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准,因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中,法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合,才能达到建设社会文明的良好效果。[19]在把道德规则、道德观念法律化的过程中,要注意道德与法律在本质和内涵上的一致性,否则会给法治带来灾害。[20]不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度,只要是全面地以法律去执行道德,其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化,这种外在化、法律化的道德,按我们的界说,其不但不是道德,而且是反道德的了。[21]
三、历史与现实之间
(一)现实中的矛盾
在现实社会中,道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断:在中国人心目中,他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操,本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务,而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。[22]为了说明这一问题请先看下面一则案例:
案例五:一对农村老年夫妻闹离婚,按照法律判决,离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判,女方离婚后就将无所居住,显然与情不合。于是,法院综合考虑后判决将一间房隔为两半,一人一半,解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”,双方相安无事。[23]
这是来自执法第一线很具体的案例,问题随即而提出:在司法实践中要不要考虑道德评价标准?如果要,那么法律评价与道德评价该怎样取舍?
美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例:
案例六:埃尔默用毒药杀害了自己的祖父,他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产,他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获,因此他杀害了他的祖父。[24]
纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则,即:任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是:法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则?
(二)让历史告诉未来
古人云:“以史为镜,可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析,针对前面的问题可得到如下几点启示:
1、情法冲突——法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理问题时,首先考虑行为是否符合法律的规定;法官判案时,只能以现行法律为依据,不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况,而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上,造成了法律的僵硬、无力及冷酷,造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂,也造成了道德的无力感和被蔑视,甚至鼓励了对道德的违犯,加速了道德的衰落。[25] 但是,如果以情理断案,就违背了法治的原则。因此,只有在法的体制上作出调整,才能实现情与法的协调、德与法的并治。
2、儒家伦理——道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值,故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法,恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式,即把社会普遍承认的道德规范上升为法律,纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬,是否可以吸取儒家伦理法的合理内核,灵活适用法律,把法治中注入道德的血液,建设有中国特色的法治国家。申言之,即道德化的法律要行道德的职能,从而使司法过程成了宣教活动,法庭成了教化的场所。
3、中庸之道——法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素,包括法律以外的情和理,旨在彻底解决纠纷,平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面,法律要体现其威严,不可侵犯,人们必须遵守;另一方面,法律还要有其缓和的一面,比如法要体现人道,法要尊重私权等。
4、礼法结合——德法并治的模式。
法治的理念来自西方,德治则来自中国传统法文化,两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承于移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候,请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮,耳目一新,发现西方的法治精神对我们进行征服的时候,传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是,西方的法治,尽管并不排斥道德,但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德,西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证;传统的德治却是主张德主刑辅,法是德的附庸,贬抑了法的作用,也与时代的发展不相适应。所以,对二者都要加以扬弃和改造,抽取各自的合理内核,进行结构重组,建立全新的德法并治的二元制法体制。
注释:
[1]郝铁川,法治的源头是德治[N],检察日报,2000-06-14(3);
[2]杨鹤皋,中国法律思想史[M],北京:北京大学出版社,1998,49;
[3]许慎,说文解字[M];
[4]同[3];
[5]左传·隐公十一年[M];
[6]礼记·曲记[M];
[7]左传·昭公二十五年[M];
[8]荀子·修身[M];
[9]汉书董仲舒传[M],北京:中华书局,1983;
[10]九朝律考·汉律考[M];
[11]太平御览:卷六百四十引[M],北京:中华书局,1960;
[12]全唐文·黜魏王泰诏[Z];
[13]宋本名公书判清明集,[M],北京:中华书局,1983;
[14]蒯德模.吴中判牍[Z];
[15][美]博登海默,法理学—法哲学及其方法[M],邓正来译,华夏出版社,1987,361-365;
[16]范进学,论道德法律化与法律道德化[J],法学评论,1998(2);
[17]王一多,道德建设的基本途径[J],哲学研究,1997(1);
[18]郝铁川,道德的法律化[N],检察日报,1999-11-24(3);
[19]吴汉东,法律的道德化与道德的法律化[J],法商研究,1998(2);
[20]刘佳,道德法律化及其局限性[J],道德与文明,1999(5);
[21]梁治平,寻求自然秩序中的和谐[M],北京:中国政法大学出版社,1997;
[22][德]黑格尔,历史哲学[M],北京:三联书店,1956,p11;
[23]转引自刘作翔,法律与道德:中国法治进程中的难解之题[J],法治与社会发展,1998(1);
[24]参见[美]德沃金:法律帝国[M],李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996,14-19;
[25]范忠信,中国法律的基本精神[M],山东:山东人民出版社,2001。
道德与法律的嬗变——法治与德治之历史与现实反思
(一)历史回顾
关于中国*在国家生活中的地位、职权及其程序问题,中华人民共和国的四部宪法有不同的规定。
一九五四年宪法仅在序言中确认了中国*在统一战线中的领导地位,而没有确认中国*在整个国家中的领导地位,也没有规定中国*在国家生活中的职权。
一九七五年宪法不仅在序言和总纲中确认或规定了中国*在整个国家生活中的领导地位,同时还规定了中国*的具体职权。如军事领导权和统率权(第十五条),对全国人民代表大会的领导权(第十六条)),总理提名权(第十七条)
,等等。但是,一九七五年宪法没有规定中国*行使这些职权时应当遵循的程序。
一九七八年宪法关于中国*在国家生活中的法律地位的规定和七五宪法基本一致。在中国*的职权方面,七八宪法删除了七五宪法中关于对全国人民代表大会的领导权的规定,保留了军事统率权、总理提名权等重要职权。同七五宪法一样,七八宪法也没有规定中国*行使职权的程序。
一九八二年宪法只在序言中确认了中国*在整个国家生活中的领导地位,而没有规定中国*的具体职权。同前三部宪法有重大不同的是,一九八二年宪法在序言和总纲中分别确认或规定了中国*必须遵守宪法和法律的义务。
(二)现实分析
理论界一般认为,八二宪法是一九四九年以来的一部宪法。这一点,笔者也非常赞同。但八二宪法没有明确规定中国*的职权及其程序,却不能不说是它的一个重要缺陷。这有以下一些理由:
第一,八二宪法的序言确认了中国*的领导权,但是,这种领导权究竟是权利的权呢?还是权力的权呢?这个问题是不能忽视的。
中国*曾经领导过全中国的抗日战争,这种领导在*控制区表现为权力,在国民党控制区则表现为权利。这种权利并没有被当时的中华民国的宪法所确认。由因可见,中国*领导国家的权利不一定要在宪法中加以确认。一九五四年宪法没有确认中国*对整个国家的领导权恐怕就是这个道理。
实际上,在现阶段以及今后相当长的时期内,中国*对国家的领导不可能仅仅是一种权利,而应该是一种权力,是一种国家权力。既然是权力,就应当在宪法的条文中作具体的规定。否则,宪法序言中确认的领导权就显得空洞。
第二,既然中国*在实际上行使着许多重要的国家权力(军事统率权、总理提名权、制度创立权、决策权、复议权,等等),宪法就应当尊重事实,从实际出发,对这些权力加以确认,并规定具体的程序。而脱离实际的宪法,其性就不可能是至高无上的。
第三,在现行的企业法律制度中,中国*在企业中的职权和程序已经有了比较明确的规定,为什么作为国家根本大法的宪法就不能规定中国*在国家生活中的职权和程序呢?
企业法能规定党委与厂长、党委与职代会、党委与工会的关系, 宪法为什么就不能规定党委与人大、党委与政府、党委与法院、党委与检察院的关系呢?
第四,通常的党政分开的理论认为,党组织的活动应当与国家机关的活动有严格的区别,这几乎是政治学与法律学的常识,这些常识成了有些人反对在宪法中明确规定中国*的职权及其程序的主要借口。但在笔者看来,不在宪法中明确规定中国*的职权和程序就永远也不能实现党政分开。这就象宪法和法律如果不明确规定行政机关和司法机关各自不同的职权及其程序就永远不能实现行政与司法分开的道理一样。
为了实现行政与司法的分开,我们严格规定了司法机关与行政机关不同的职权及其程序。同样,为了实现党政分开,我们也应当在宪法中明确规定中国*的职权及其程序。
第五,中国*必须在宪法和法律的范围内活动,这是现行宪法和现行党章的要求,也是全国一致的共识。但是,如果宪法和法律不明确规定中国*的活动范围,那在逻辑上是自相矛盾的,在道德上是苛求的,在客观上是难以衡量的,在实际上也是做不到的。
如果宪法要求各级法院必须严格在宪法和法律的范围内活动,但对各级法院的职权及其程序又不作具体规定,那显然是不可想象的。难道宪法不规定中国*的具体职权及其程序又要求中国*必须严格地在宪法和法律的范围内活动就是可以想象的吗?
第六,*也要接受监督,*的组织如果违反宪法和法律也必须予以追究,这是全国的共识,也是现行宪法第五条的规定。但是,这种监督是依法进行好呢?还是象“*”中那样不依法进行而只依据的“指示”进行好呢?
这些问题,法律学和政治学显然未做过认真的研究。如果对党的监督要依法进行的话,就必须在宪法和法律中对监督方式和监督程序作出明确的规定。如果监督*的程序法定化了,那么被监督者的活动程序也应该法定化,否则就是不公平的,不科学的。
第七,*对军队的领导是政治学和法律学不容否定的现实。军队是最重要的国家暴力机器,而领导这种暴力机器的中国*,宪法中却没有规定其领导权的具体内容及其领导程序,这在逻辑上说得通吗?
李伟迪 曾惠燕
人性化是2003年法治的焦点和亮点,但不同的声音也能时常听到,有些受害人及其亲属认为,对罪犯讲人性,就是对受害人的不公平,因为罪犯毫无人性地践踏受害人的权利;有些学者认为,人性应该是法治应有的品质,何必还需人性化?还有人耽心,人性化可能“化”掉法律的威力,因为法律的威力来自无情无私,而人性必须承认有
情有私。显然,为推进我国的法治建设,必须研究法治与人性的关系。
首先,必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为,规定的是人的权利和义务,维护的是人的秩序,追求的是人的发展,实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人,抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人,因此,法学是人的科学,法治是人的实践,法学必须研究人,法治必须服务人,法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展,法治是工具,人是目的,法治必须以人为本。
其次,必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性,人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么?古今中外众说纷纭。从理性具体看,基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在,不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性,前者是内容、目的、灵魂,后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法,为了扶持人性而执法,为了修复人性而司法,为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法,压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后,必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权,人有珍惜自己生命的权利,也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权,人在任何情况下都有把自己看作人的权利,更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利,也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权,人有保护亲缘的义务,有享受亲情的权利。合群需要产生参与权,人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权,人有自己的自由,不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权,自己要发展,他人也要发展;穷人要发展,富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利,就是人权。人权不可剥夺,只能作适当限制。
法治必须以人权为核心,尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立,为人性法治的发展开辟了广阔的空间,但是,资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性,出现苏格拉底式的悲剧。因此,人性的种籽还得我们去播撒,人权的幼苗还得我们去哺育。
第一,培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等,折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的准则。
第二,构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订,是我国法律体系人性化的重要里程碑,但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
第三,构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念,对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力,不至于出现执法的异化。
第四,司法要以人性的救济为最终目的,对被害人而言,其人性权利遭到损失,司法机关以公力去救济,恢复被害人的人性权利,这是人性的救济;对加害人而言,由于人性的裂变,所以作出了伤害他人人性权利的行为,司法机关强迫加害人承担法律责任,使其痛苦、反思、悔恨、自新,从而恢复人性,这也是人性的救济。
人性化的法治更有威信。作为执法者,从人性的角度,更容易与行政相对人取得共识,事半功倍。作为司法者,以人性救济为己任,他不仅发现了犯罪,而且发现了人性的病变,他作出的不仅是一纸判决,而且是修复人性的处方。作为罪犯,人性的根茎上最容易萌发谢罪的枝桠,真诚悔罪,这对受害人及其亲属的创伤也是一种抚慰。人性化法治在公民的自觉遵守中,在执法的督促中,在司法的救济中,在罪犯的悔罪中获得威信,得到实现。
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