四论党主立宪——浅论法治国家与党的领导法治化公众演讲

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（一）历史回顾

关于中国*在国家生活中的地位、职权及其程序问题，中华人民共和国的四部宪法有不同的规定。

一九五四年宪法仅在序言中确认了中国*在统一战线中的领导地位，而没有确认中国*在整个国家中的领导地位，也没有规定中国*在国家生活中的职权。

一九七五年宪法不仅在序言和总纲中确认或规定了中国*在整个国家生活中的领导地位，同时还规定了中国*的具体职权。如军事领导权和统率权（第十五条），对全国人民代表大会的领导权（第十六条）），总理提名权（第十七条）

，等等。但是，一九七五年宪法没有规定中国*行使这些职权时应当遵循的程序。

一九七八年宪法关于中国*在国家生活中的法律地位的规定和七五宪法基本一致。在中国*的职权方面，七八宪法删除了七五宪法中关于对全国人民代表大会的领导权的规定，保留了军事统率权、总理提名权等重要职权。同七五宪法一样，七八宪法也没有规定中国*行使职权的程序。

一九八二年宪法只在序言中确认了中国*在整个国家生活中的领导地位，而没有规定中国*的具体职权。同前三部宪法有重大不同的是，一九八二年宪法在序言和总纲中分别确认或规定了中国*必须遵守宪法和法律的义务。

（二）现实分析

理论界一般认为，八二宪法是一九四九年以来的一部宪法。这一点，笔者也非常赞同。但八二宪法没有明确规定中国*的职权及其程序，却不能不说是它的一个重要缺陷。这有以下一些理由：

第一，八二宪法的序言确认了中国*的领导权，但是，这种领导权究竟是权利的权呢？还是权力的权呢？这个问题是不能忽视的。

中国*曾经领导过全中国的抗日战争，这种领导在*控制区表现为权力，在国民党控制区则表现为权利。这种权利并没有被当时的中华民国的宪法所确认。由因可见，中国*领导国家的权利不一定要在宪法中加以确认。一九五四年宪法没有确认中国*对整个国家的领导权恐怕就是这个道理。

实际上，在现阶段以及今后相当长的时期内，中国*对国家的领导不可能仅仅是一种权利，而应该是一种权力，是一种国家权力。既然是权力，就应当在宪法的条文中作具体的规定。否则，宪法序言中确认的领导权就显得空洞。

第二，既然中国*在实际上行使着许多重要的国家权力（军事统率权、总理提名权、制度创立权、决策权、复议权，等等），宪法就应当尊重事实，从实际出发，对这些权力加以确认，并规定具体的程序。而脱离实际的宪法，其性就不可能是至高无上的。

第三，在现行的企业法律制度中，中国*在企业中的职权和程序已经有了比较明确的规定，为什么作为国家根本大法的宪法就不能规定中国*在国家生活中的职权和程序呢？

企业法能规定党委与厂长、党委与职代会、党委与工会的关系， 宪法为什么就不能规定党委与人大、党委与政府、党委与法院、党委与检察院的关系呢？

第四，通常的党政分开的理论认为，党组织的活动应当与国家机关的活动有严格的区别，这几乎是政治学与法律学的常识，这些常识成了有些人反对在宪法中明确规定中国*的职权及其程序的主要借口。但在笔者看来，不在宪法中明确规定中国*的职权和程序就永远也不能实现党政分开。这就象宪法和法律如果不明确规定行政机关和司法机关各自不同的职权及其程序就永远不能实现行政与司法分开的道理一样。

为了实现行政与司法的分开，我们严格规定了司法机关与行政机关不同的职权及其程序。同样，为了实现党政分开，我们也应当在宪法中明确规定中国*的职权及其程序。

第五，中国*必须在宪法和法律的范围内活动，这是现行宪法和现行党章的要求，也是全国一致的共识。但是，如果宪法和法律不明确规定中国*的活动范围，那在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是苛求的，在客观上是难以衡量的，在实际上也是做不到的。

如果宪法要求各级法院必须严格在宪法和法律的范围内活动，但对各级法院的职权及其程序又不作具体规定，那显然是不可想象的。难道宪法不规定中国*的具体职权及其程序又要求中国*必须严格地在宪法和法律的范围内活动就是可以想象的吗？

第六，*也要接受监督，*的组织如果违反宪法和法律也必须予以追究，这是全国的共识，也是现行宪法第五条的规定。但是，这种监督是依法进行好呢？还是象“*”中那样不依法进行而只依据的“指示”进行好呢？

这些问题，法律学和政治学显然未做过认真的研究。如果对党的监督要依法进行的话，就必须在宪法和法律中对监督方式和监督程序作出明确的规定。如果监督*的程序法定化了，那么被监督者的活动程序也应该法定化，否则就是不公平的，不科学的。

第七，*对军队的领导是政治学和法律学不容否定的现实。军队是最重要的国家暴力机器，而领导这种暴力机器的中国*，宪法中却没有规定其领导权的具体内容及其领导程序，这在逻辑上说得通吗？

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论行政诉讼与法治国家

/ 行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度，同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系，以及如何加强和完善我国行政展开讨论，以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、 行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；制监督制度等。
其产生原因是： 行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ，通过公正、权威的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、 法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：
第一、 善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。
第二、 法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的最高权威不是法律，而是权力或宗教信仰等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。
第三、 权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则：
第一、 分权制衡原则：任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则，才能实现权力之间的相互牵制，而不是权力破坏法律。
第二、 权力与责任相统一原则：不论哪种权力主体，只要其启动了权力，就应当为其预设责任，以防止其滥用权力或不履行义务。
第三、 司法独立和中立原则：司法权是一种判断权，司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事，即保持独立和中立。另外，由于司法权是国家权力中的终极性权力，它对争执的判断和处理是最后和最权威的，这必然要求它代表着社会公正，如果不能保持独立和中立，司法公正就会受到怀疑，社会公正也就荡然无存，而没有了社会公正法治国家也就不复存在。
三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用
1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。
行政诉讼为全体社会成员提供一个学习民主、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼，它通过官民同在法庭上争论是非曲直，平等地接受和服从判决，把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位，这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、

"民不可告官"的旧观念，培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识，他们才会敢于和恶法作斗争。
2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的权威强化了人们的法律至上观念。
宪法是国家根本大法，是治国安邦的总章程，法律则是国家立法机关制定的，他们的效力要高于行政机关的规范性文件，同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理，审判机关通过进行司法审查，对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用，对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁，向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。
3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。
行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼，并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决，公正合理地解决行政争议，为行政相对人的合法权益提供有力的、权威的司法保障；在具体的行政诉讼制度中，通过专家辅助证人的设置，使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ，举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ，充分体现了对公民合法权益的保护 。显然，这些规定，对于唤醒公民的权利自我保护精神，都会起到积极有效的作用。
4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。
行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院起诉时，法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序，审理行政案件，实现对行政权力的有效司法监督，促使行政机关及其工作人员严格依法行政，充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。
5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任，贯彻了权力与责任相统一原则。
按照行政诉讼制度的规定，作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任，而且，一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任，这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政，慎重行使手中的权力，有清醒的责任意识，从而提高行政活动效率和质量，克服或减少行政方面的官僚主义，促进为政清廉。
6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。
行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告，证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外，行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力，明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权，不受行政机关的干涉。在行政诉讼中，还通过回避等制度保证法官的中立地位。
四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼
从世界范围来看，行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异，但作为一项诉讼法律制度，它的出现并非偶然，而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。
1、 以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此，如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下，或许还有行政（实体）法律规范的话，那么在那时，就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。
2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较，人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会，不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格，因而不可能成为独立的诉讼主体；在封建时代，农民虽有一定程度的人身自由和权利，但由于仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种"普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣"的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济，商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。
3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播，是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，既统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束，政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正

是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。
五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求
我国现行的行政诉讼制度还很不完善，还远不能适应建设社会主义法治国家的要求，按照前文所述的法治精神和法治原则，在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。
第一， 关于抽象行政行为的审查。
抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人，而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力，在现代行政法的制度下，行政权得到了扩张，还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政，所谓法指的是议会制定的法律，立法权属于议会，现在却向行政机关转移， 在我国国务院有权制定行政法规，国务院各部门有权制定部门规章，省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法，都属于抽象行政行为的范畴。
在我国目前的行政诉讼法框架下，法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为，并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为，这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以，必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围，法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件，包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使，无论表现为具体行政行为，还是抽象行政行为，审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则，满足法治的要求。
第二， 关于与行政复议的冲突的解决
1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督 。
这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，其公正性难以保证。因此为符合法治的要求，笔者建议，取消行政复议制度，将其与行政诉讼制度合并，统一由司法机关行使。
第三， 关于具体行政行为合理性的审查
1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查，由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间，行政权的行使除了其合法性以外，还有一个在自由裁量权的范围内，具体行政行为是否合理的问题，而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查，这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。
如前文所述，现代法治是指实质意义上的法治，即良法之治，它以追求社会正义和公正为目标，它要求司法机关在作出裁决时，不仅考虑行为的合法性，还要求考虑合理性，并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理，因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。

参考文献：
1．《行政诉讼法》 应松年 中国政法大学出版社 1994年版
2．《美国行政法》 王名扬 中国法制出版社 1995年版
3.《行政诉讼法学》 姜明安 北京大学出版社 1995年版
4．《发达国家行政诉讼制度》 阎黎平 时事出版社 2001年版
5．《案例诉讼法教程》 陈桂明,马怀德 中国政法大学出版社1996年版
6. 《行政法学》罗豪才 中国政法大学出版社1999年版
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论行政诉讼与法治国家演讲范文

行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度，同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系，以及如何加强和完善我国行政诉讼法展开讨论，以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、 行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；行政法制监督制度等。
其产生原因是： 行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ，通过公正、的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、 法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：
第一、 善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。
第二、 法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的不是法律，而是权力或宗教信仰等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。
第三、 权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则：
第一、 分权制衡原则：任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，而控制权力的方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则，才能实现权力之间的相互牵制，而不是权力破坏法律。
第二、 权力与责任相统一原则：不论哪种权力主体，只要其启动了权力，就应当为其预设责任，以防止其滥用权力或不履行义务。
第三、 司法独立和中立原则：司法权是一种判断权，司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事，即保持独立和中立。另外，由于司法权是国家权力中的终极性权力，它对争执的判断和处理是最后和最的，这必然要求它代表着社会公正，如果不能保持独立和中立，司法公正就会受到怀疑，社会公正也就荡然无存，而没有了社会公正法治国家也就不复存在。
三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用
1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。
行政诉讼为全体社会成员提供一个学习民主、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼，它通过官民同在法庭上争论是非曲直，平等地接受和服从判决，把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位，这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、"民不可告官"的旧观念，培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识，他们才会敢于和恶法作斗争。
2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的强化了人们的法律至上观念。
宪法是国家根本大法，是治国安邦的总章程，法律则是国家立法机关制定的，他们的效力要高于行政机关的规范性文件，同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理，审判机关通过进行司法审查，对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用，对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁，向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。
3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。
行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼，并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决，公正合理地解决行政争议，为行政相对人的合法权益提供有力的、的司法保障；在具体的行政诉讼制度中，通过专家辅助证人的设置，使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ，举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ，充分体现了对公民合法权益的保护 。显然，这些规定，对于唤醒公民的权利自我保护精神，都会起到积极有效的作用。
4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。
行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院起诉时，法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序，审理行政案件，实现对行政权力的有效司法监督，促使行政机关及其工作人员严格依法行政，充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。
5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任，贯彻了权力与责任相统一原则。
按照行政诉讼制度的规定，作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任，而且，一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任，这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政，慎重行使手中的权力，有清醒的责任意识，从而提高行政活动效率和质量，克服或减少行政方面的官僚主义，促进为政清廉。
6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。
行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告，证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外，行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力，明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权，不受行政机关的干涉。在行政诉讼中，还通过回避等制度保证法官的中立地位。
四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼
从世界范围来看，行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异，但作为一项诉讼法律制度，它的出现并非偶然，而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。
1、 以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此，如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下，或许还有行政（实体）法律规范的话，那么在那时，就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。
2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较，人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会，不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格，因而不可能成为独立的诉讼主体；在封建时代，农民虽有一定程度的人身自由和权利，但由于仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种"普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣"的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济，商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。
3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播，是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，既统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束，政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。
五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求
我国现行的行政诉讼制度还很不完善，还远不能适应建设社会主义法治国家的要求，按照前文所述的法治精神和法治原则，在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。
第一， 关于抽象行政行为的审查。
抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人，而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力，在现代行政法的制度下，行政权得到了扩张，还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政，所谓法指的是议会制定的法律，立法权属于议会，现在却向行政机关转移， 在我国国务院有权制定行政法规，国务院各部门有权制定部门规章，省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法，都属于抽象行政行为的范畴。
在我国目前的行政诉讼法框架下，法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为，并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为，这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以，必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围，法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件，包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使，无论表现为具体行政行为，还是抽象行政行为，审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则，满足法治的要求。
第二， 关于与行政复议的冲突的解决
1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督 。
这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，其公正性难以保证。因此为符合法治的要求，笔者建议，取消行政复议制度，将其与行政诉讼制度合并，统一由司法机关行使。
第三， 关于具体行政行为合理性的审查
1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查，由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间，行政权的行使除了其合法性以外，还有一个在自由裁量权的范围内，具体行政行为是否合理的问题，而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查，这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。
如前文所述，现代法治是指实质意义上的法治，即良法之治，它以追求社会正义和公正为目标，它要求司法机关在作出裁决时，不仅考虑行为的合法性，还要求考虑合理性，并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理，因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。

参考文献：
1．《行政诉讼法》 应松年 中国政法大学出版社 1994年版
2．《美国行政法》 王名扬 中国法制出版社 1995年版
3.《行政诉讼法学》 姜明安 北京大学出版社 1995年版
4．《发达国家行政诉讼制度》 阎黎平 时事出版社 2001年版
5．《案例诉讼法教程》 陈桂明,马怀德 中国政法大学出版社1996年版
6. 《行政法学》罗豪才 中国政法大学出版社1999年版
论行政诉讼与法治国家

一论“党主立宪”（试论“党主立宪制”—-关于

一、党主立宪制概念的逻辑渊源

迄今为止，人类历史上出现过下列一些政体：

1、 自主政体。这种政体存在于原始社会早期。在这种政体下，不存在多数服从少数或少数服从多数。每个社会成员都处于自主状态，社会活动建立在参与者完全自愿的基础之上。

2、宗主政体。这种政体主要存在于原始社会后期和奴隶社会前期。其特征是：社会或国家的重大事务由一个或多个宗族首领当家作主。中国古代的尧、舜、禹时代和梭伦改革前的雅典就存在着典型的宗主政体。今天的阿拉伯联合酋长国也基本上是宗主政体，该国的最高国家权力机关就是由七个酋长（宗主）组成的联邦最高委员会。

3、君主政体。这种政体存在于奴隶社会后期和封建社会时期。国家和社会一切重大事务由君主一人当家作主，君主世袭并且不受任何法律约束。

4、党主政体。这种政体存在于近现代社会，其特征是：国家和社会的重大事务由一个政党当家作主。国家机关是党的执行机关，执政党通过武装斗争夺取政权而不是通过选举取得政权。大多数社会主义国家都是党主政体。

5、民主政体。这种政体存在于近现代的发达国家，其特征是：国家事务和社会事务由经公民选举产生的代表机关当家作主。代表机关内少数服从多数。巴黎公社的政体是典型的民主政体。

6、君主立宪政体。这种政体是君主政体与民主政体的混合，其特征是：国家权力由世袭的君主和民选的代表机关共同执掌。英国和日本就长期采用这种政体。

7、宗主立宪政体。这种政体是宗主政体与民主政体的混合，其特征是：国家权力由宗主和民选的代表机关共同执掌。如梭伦改革后的雅典政体就属于这种政体。

既然历史上出现过君主制与民主制以及宗主制与民主制的结合，为什么我们不能设想党主制与民主制的结合呢？既然有了君主立宪的概念，为什么不能演化出党主立宪的概念呢？

二、党主立宪制的基础和前提

现在通行的权威观点认为：我国的政体是民主政体，具体形式是人民代表大会制度，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，其理由主要有三点：（一）我国的其他制度（如军事制度、政党制度、司法制度、教育制度等等）都是由人民代表大会制度派生的，都以人民代表大会制度为基础。（二）人民代表大会制度体现了我国政治生活的全貌，而其他制度只能表现社会政治生活的某一方面。（三）由人民代表大会制度产生的各级人民代表大会行使一切国家权力。然而，现实的政治生活告诉我们，上述三点理由并不那么充分。

首先，我国的其他制度并非以人民代表大会制度为基础、由人民代表大会制度派生。我国的政党制度、军事制度历来就不受人民代表大会制度的影响。

其次，人民代表大会制度的有或无对社会政治生活的全貌没有什么决定性的影响。如深圳市建市已有十年，并未建立人民代表大会制度，市、区两级都从未开过人民代表大会，这一重要事实并未使深圳市的社会政治生活的全貌大大不同于其他地方。

再次，各级人民代表大会实际上没有摆脱“橡皮图章”的地位。没有各级人大影响不大，但各级党委却绝不能可有可无。深圳市没有人大并没有使深圳成为政治特区，但是，如果深圳市没有行使着国家权力的市、区两级党委，那么深圳市就不会仅仅是一个经济特区了。

列宁说：“我们共和国的任何国家机关未经党中央的指示，都不得解决任何重大政治问题或组织问题。”①毛泽东说：“一切主要和重要的问题，都要先由党委讨论决定，再由政府执行。”②新中国建国四十年来的历史完全实践了列宁和毛泽东的这些思想。我国的任何国家机关（包括人大）实际上都是党的执行机关，它们都由党产生，对党负责，受党监督。所以，我国现行的根本政治制度可以说是党主制而不是人民代表大会制。

现行的党主制正是建立党主立宪制的基础和前提。

三、党主立宪制的基本内容

党主立宪制既然是党主制和民主制的结合，就应当包括以下几个基本内容：

1、明确党权。党的组织究竟有哪些职权，应该通过法律明确地规定下来，不要像现在这样，党组织看起来没有多大法定的权力，而实际上权力无边。

2、党内民主法律化。党内民主的程序不仅要受党章的制约，同时也要受法律的制约。党章的制定和修改也应当受法律的制约。

3、明确各级人民代表大会的权限。现行的各级人民代表大会在名义上是“人民行使一切国家权力的国家机关”，而实际上并不完全如此。这种名不副实的地位应当改变。其要求是：在名义上退一步，法律不再规定一切权力归“苏维埃”，而只是规定部分权力归“苏维埃”；在实际上前进一步，从没有多大实际权力变成真正具有较大部分国家权力的国家机关。

4、完善在共产党领导下的多党合作制。在各级人大中，适当增加民主党派和无党派人士的名额。

5、分权制衡。国家权力由党组织和人大共同行使。它们二者的职权划分和相互制衡关系由法律规定。

四、实行党主立宪制的必然性

近几年来。思想理论界就如何进行政治体制改革提出了不少方案，这些方案虽然都有其合理因素，但是实际上却难以实行。

方案之一，实行多党制或一党多派制，不同党派自由竞争，轮流执政。

多党制在一些发达国家确实是行之有效的政体形式，最近，缅甸、阿尔及利亚、匈牙利也正朝这个方向努力。但在中国，却不宜实行。中国的特点在于：中国共产党对民族解放的贡献，它在政治、经济、文化、心理各方面对全社会的渗透是缅甸的社会主义纲领党、阿尔及利亚的民族解放阵线、匈牙利的工人党所无法比拟的。在中国搞多党制群众不会积极响应。如果勉强地搞多党制，有可能导致国家的动乱和分裂。同样道理，作为多党制的一种特殊形式的一党多派制也不是现实的可行方案。

方案之二：真正实行人民代表大会制度，一切权力归“苏维埃”。

这种方案也不是切实可行的。从理论上讲，真实的人民代表大会制度是一种比多党制这种典型的民主制度更高的民主制度。这一点，列宁在反击考茨基对苏维埃制度的攻击时早就作过论证。可惜的是，十月革命已经过去七十多年，一切权力归苏维埃的理想还未能实现。

人民代表大会制度是巴黎公社创造的政体形式，虽然它存在的时间不长，但它却是真实的。中国和苏联之所以未能实行真实的人民代表大会制度，在于其客观情况与巴黎公社相比有三点重要不同：第一，巴黎公社没有常备军和警察，而苏联和中国都有常备军和警察；第二，巴黎公社没有政党，而苏联和中国都有一个组织严

论法治国家与民主之间的内在联系

/ 哈贝马斯著　逢之译
在学术活动中，我们常常把法与政治相提并论，而同时我们又习
惯于认为，法，法治国家和民主是不同学科的研究对象：即
（Jurisprudenz）研究法，政治学研究民主，而且，前者（法理学）
从规范的角度，后者（政治学）从经验的角度，来研究法治国家。即
使法学家一边研究法和法治国家，一边又研究民主法治国家中的意志
构成，社会科学家（法律家）研究法和法治国家，政治学家研
究民主进程，科学分工也不会因此而停止。法治国家和民主在我们看
来属于完全不同的对象。这样认为是有根据的。由于任何一种政治统
治总是以法律的形式体现出来，所以，在政治权力尚未受到法治国家
规束的地方，也存在着法律秩序。而在统治尚未民主化的地方，也存
在着法治国家。简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序存在；
没有按照民主程序制定的，也可以有法治国家存在。为了从不同
学科对这两个对象进行研究，我们提出了一些经验依据，但这决不意
味着，从规范角度来看，法治国家可以离开民主而存在。

本文将从不同的角度对法治国家与民主之间的这种内在联系进行
探讨。这一内在联系既根源于现代法律概念自身（1），也根源于如
下事实：即实在法（positives Recht）不能从一种更高的法中获得
自身的合法性（2）。现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而
获得合法性的，并且在此过程中，私人自主（private Autonomie）
与公共自主（？ffentliche Autonomie）互为前提（3）。这种概念
上的相互关系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事实平等
（faktische Gleichheit）的辨证关系中体现了出来。正是这一辨证
法第一次引出了社会福利国家的法律范式，作为对自由主义法律观念
的一种回应。今天，这种辨证法又需要对民主法治国家做程序主义的
理解（4）。所以，在结语部分，我将用女权主义的平等政治为例，
来具体阐明这种程序主义的法律范式（5）。

1　现代法律的形式属性

自从洛克，卢梭和康德以来，一种法的概念不但在哲学中，而且
在西方社会的宪法实践中也逐渐形成。这一概念被认为同时说明了强
制性法律所具有的实在性和保障自由的特征。以国家制裁作为后盾的
规范，可以追溯到政治立法者的灵活决定那里，这一事实是与合法化
要求密切联系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律应该保障所
有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序应当能够满足这
一要求。这样，实在法的强制性和变易性，与提供合法性的立法模式
之间的内在关系便建立了起来。因此，从规范的角度看，法律理论与
民主理论之间存在着的是一种概念上的内在联系，而非单单是一种历
史的偶然联系。

初看起来，这好像是在玩哲学游戏。事实上，这种内在联系深深
地扎根于我们日常法律实践的前提之中。因为，在法律的有效性模式
中，国家法律实施的事实性与立法程序论证力量的正当性相互交织在
了一起，这种立法程序按照要求来说是合理的，因为它为自由提供了
基础。这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出
现在其接受者面前的，并希望他们服从。这就是说，法律让接受者自
己去确定，是把规范仅仅当作对其行为活动的实际限制，并认真对待
犯法可能会导致的各种结果；还是积极遵守法律，并且是出于对具有
合法性的公共意志形成结果的尊重。康德早就用他的“正当性”
（Legalit？t）概念强调了这两个环节之间的联系，因为没有这种联
系，便不能指望人们遵守法律：法律规范必须具备这样的形式，即在
不同的场合能同时被看做是强制的法律和自由的法律。这种两重性就
是我们对现代法律的理解：我们认为，法律规范的有效性等同于这样
一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当
性，因此，一方面是一般服从规范意义上的合法性（Legitimit？t），
在必要时可以通过惩罚来强制服从；另一方面则是规则本身的合法性，
它使得人们在任何时候都会出于对法律的尊重而遵守规则。

当然，这样立刻就产生了一个问题：即当规则随时都可能被政治
立法者改变的时候，应当如何来论证规则的合法性呢。宪法规范也是
可以改变的；甚至连宪法自身宣布为不可更改的基本规范（以及所有
的实在法），同样也会遭受到被废除的命运，比如在政体发生更替的
时候。只要人们能退而固守基于宗教或形而上学的自然法，那么，实
在法令人目不暇

接的变化便可以用道德来加以控制。实在法是有时间
限制的，它在法律等级体系中一直都从属于永恒有效的道德法，并接
受道德法的引导。但是，在多元社会中，各种同一的世界观和具有集
体约束力的伦理早已分崩离析，撇开这一事实不论，现代法律只是由
于它的形式属性便拒斥后传统道德的直接控制，而这种道德可以说是
我们所仅有的东西了。

2　实在法与自主道德的互补关系

现代法律体系是依据主体权利而建立起来的。这些权利具有一种
用妥善的方式使法人摆脱道德义务的特征。主体权利使得行为者可以
依据自己的偏好去行事，通过引入这些主体权利，现代法律从整体上
贯彻了“法无明文规定不为罪”这一原则。在道德领域，权利与义务
之间一直都存在着一种平衡关系，而法律义务是资格的产物，来自于
对主体自由的法律约束。“法人”（Rechtsperson）和“法团”
（Rechtsgemeinschaft）这些现代概念说明，权利作为基本概念相对
于义务具有优先性。

道德世界在社会空间和历史时间方面是没有限制的，它涵盖了所
有的自然人，尽管他们的生活背景十分复杂；道德本身也把保护范围
扩展到了充分个体化的个人的同一性。相比之下，法团在空间和时间
方面通常都是比较具体的，只有在其成员获得主体权利的时候，它才
保护他们的同一性。因此，法律和道德之间更多地是一种互补关系，
而不是从属关系。

如果从外部来考察，结论同样也是如此。需要法律调节的事情与
具有道德意义的事情相比较，显得或是较为狭隘，或是较为广博：说
它较为狭隘，是因为法律调节涉及到的是外在行为，即强制性行为。
说它较为广博，是由于法律——作为政治统治的组织形式——不但要
处置人与人之间的行为冲突，而且要达到一定的政治目标和履行一定
的政治使命。所以，法律不但涉及到狭义上的道德问题，而且还涉及
到实际的问题和伦理的问题，并让相互冲突的利益达成妥协。与道德
规则明确界定的规范要求不同，法律规范的合法性要求（Legitimit？
tsanspruch）依靠的是不同类型的理由。

正当的立法实践依赖的是由话语和协商构成的网络，而不仅仅是
道德话语。

自然法认为，法律体系是由不同层次组成的，自然法的这一观念
是错误的。我们最好还是把法律理解为道德的功能补充。因为，法律
确实有效，又是合法制定的，并且可以反复诉讼，它能使那些具有道
德判断和行为能力的人摆脱纯粹基于个人良心的道德要求，主要有认
知要求，动机要求以及组织要求等。法律能够弥补高标准道德要求的
不足，因为从经验效果来看，这种高标准的道德要求最终在认识上是
模糊的，在动机上是不可靠的。自然，这并不能使立法者和执法者不
再关心法律与道德的和谐问题。但法律的调节过于具体，以致只能通
过与道德原则的相容性而为自身获得合法性。可是，如果实在法不是
从一种较高的道德法那里获得自身的合法性，那它又该到哪里去寻找
其合法性呢？

象道德一样，法律也应当保障所有人都享有同等的自主性。法律
也必须在维护自由的条件下证明自身的合法性。但值得注意的是，法
律的实在性迫使自主性发生了分裂，而且比较奇特，这种情况在道德
领域并不存在。康德意义上的道德自决，在下述条件下是一个统一的
概念：即它要求每个人都遵守那些根据自身的公正判断或大家共同得
出的判断而形成的规则。然而，法律规范的约束性，并不只是在于意
见和判断的形成过程，而且也在于立法当局和执法当局具有集体约束
力的决定。这样就有必要在概念上区分不同的角色，即法律的制定者
（和解释者）与一切有效法律的接受者。自主性在道德领域可以说是
人为铸造出来的，而在法律领域则只能以二元形式出现：即私人自主
与公共自主。

但是，这两个环节必须协调起来，最终做到一种形式的自主不能
损害另一种形式的自主。私法主体的行为自由与公民的公共自主是互
为前提的。这一互动关系体现了这样一种观念：即只有当法人在行使
其公民权的过程中能够领悟到自身便是那些他们作为受众而必须遵从
的法律的创造者，他们才可能是自主的。

3　人民主权与人权的协调问题

现代自然法理论一方面捍卫人民主权（Volkssouvernit？t）的
原则，另一方面又坚持由人权保障的法治（Herrschaft der Gesetze）
，以此来回答合法性问题。这点并不奇怪。人民主权的原则所体现的
是确保公民公共自主的沟通权利和参与权利。法治则表现了维护社会
成员私人自主的传统基本权利。因此，法律是作为同等保护私人自主
和公共自主的工具而获得合法性的。当然，政治哲学未能在人民主权
与人权之间，“古代人的自由”与“现代人的自由”之间达成平衡。
公民的政治自主被认为是体现在共同体的自发组织之中，而共同体是
通过人民的主权意志为自己立法的。另一方面，公民的私人自主被认
为是采取了确保公正法治的基本权利的形式。一旦出现这样的妥协，
那么，主张一种观念就得以牺牲另一种观念为代价。这两种观念我们
一看就知道具有共同的来源，但这点一直都被忽视了。

共和主义（Repulikanismus）可以追溯到亚里士多德和文艺复兴
时期的政治人文主义那里，它一直强调公民的公共自主优先于私人的
前政治自由。自由主义（Liberalismus）则源于洛克，它坚持认为多
数专制是很危险的事情，因而主张人权具有优先地位。按照共和主义
的观点，人权之所以具有合法性，是由于政治共同体中道德自我理解
和主权自决取得了预期的效果。而自由主义则认为，人权从一开始就
构成了合法性的障碍，阻止了人民的主权意志进入神圣不可侵犯的个
人自由领域。就法人的自主概念而言，卢梭和康德的目标是一致的，
即把主权意志和实践理性联系起来一同考察，从而使人民主权和人权
可以相互解释。但是，他们两位都无法恰当地处理这两种观念具有共
同来源这一层关系；卢梭偏重于共和主义观点，康德则倾向于自由主
义立场。他们都没有抓住他们想要澄清的直觉问题：即人权观念追求
的是主体在法律中享有的同等自由，它既不能作为外在的约束而强加
于最高立法者，也不能作为立法者所追求的目标的功能而沦为工具。

要想准确地表达出这种直觉问题，就必须从话语理论的立场来看
待民主程序；民主程序只有在社会和意识形态多元化条件下才会为立
法过程提供合法化的力量。我在这里依据的是一个无须深入探讨的基
本命题，即只有当一项规则让所有的参与者通过理性话语都表示同意，
它才可以声称自己具有合法性。如果话语以及协商过程
（Verhandlung）——其公正性又依赖于话语程序——提供了能够供
合理的政治意志活动的场所，那么，被认为是民主程序基础的合理假
定，最终就必定依赖于充满艺术性的交往程序：关键在于正当立法所
必需的交往形式自身通过法律加以制度化所需要的前提条件。因此，
人权与人民主权之间的内在联系在于：公民的公共交往实践必须在法
律上得以制度化，而这种必然性正是人权自身所能提供的。人权使得
人民主权的合法行使成为可能，但它不能作为外在的约束而强加给这
一实践。

自然，这一分析只是阐明了公民的政治权利，即交往和参与的权
利，这些公民权利保证了政治自主性得以落实。但未能澄清保障公民
私人自主的古典人权。在此，我首先想到的是尽最大可能保障主体行
为平等和自由的基本权利，以及保障国家公民地位和为个人提供广泛
法律保护的基本权利。

这些基本权利必须确保每个人都能有追求他个人社会目标的平等
机会，它们具有一种内在的本质价值，至少不能被化约为民主意志形
成的工具价值。我们在下文将进一步阐明我们的观点，即人权使得公
民的自决实践成为可能，因为只有这样，我们才能真正凭直觉认识到，
古典的自由权利与公民的政治权利具有相同的来源。

4　私人自主与公共自主的关系

人权当然还可以从道德的角度得到很好的证明。但人权不可以把
它们专断地放到主权之上。确实，公民的法律自主观念要求法律的接
受者同时能意识到他们自身又是法律的制定者。如果民主制度下的立
法者把人权当作是类似于道德事实的东西，而目的只要想把人权实证
化，那么，这种想法就会与上述观念发生矛盾。同时，也不应该忽视，
公民承担共同立法者的角色，他们没有选择媒介的自由，而只有通过
运用这种媒介，他们才能实现其自主性。他们只是作为法律主体参与
立法；应该使用哪一种语言，已不再是他们自己可以决定的事情。自
我立法的民主观念必须在法律自身的媒介中获得其有效性。

公民依据话语原则来判定所制定的法律是否正当，他们这样做的
前提是交往。但是，如果这些前提本身想象政治公民权那样获得制度
化，就必须具有可以使用的法律符码（Rechtscode）。而要确立这种
法律符码，就必须明确法人的身份，法人作为主体权利的承担者，属
于自愿联合起来的法律团体，在必要时会有效地声张其权利。一般而
言，没有法人的私人自主，便不存在法律。作为一种结果，如果缺少
保障公民私人自主的基本法，便没有媒介能够使公民运用公共自主的
条件制度化。

因此，私人自主与公共自主互为前提，无论是人权，还是人民主
权，都不能宣称自己具有优先性。

这就表达了如下直觉观念：一方面，公民在私人自主受到平等保
护的基础上充分独立，这样他才能恰当地利用其公共自主；另一方面，
公民只有在恰当地运用其政治自主时，才能有效地控制其私人自主，
并相互达成一致。

法治国家与民主之间的这一内在联系，一直被迄今为止仍占据主
导地位的法律范式相互之间的冲突所掩盖。自由主义的法律范式认为，
经济社会应当用私法（主要是所有权和契约自由）来加以制度化，允
许市场机制自主运行。这一“私法社会”
（privatrechtsgesellschaft）立足于法律主体的自主之上；作为市
场的参与者，这些法律主体或多或少合理地追逐其人生目标。与这种
社会模式相对应的是下述规范期望，即社会公正能够通过保障公民的
消极法律地位，也就是说，只能通过确定个体的自由空间而得以实现。
对这一立场的充分批判，产生了社会福利国家制度。反对意见是很明
确的：如果拥有和获得自由的能力要为社会公正提供保障，那么，就
>必须存在法律能力的平等。然而事实上，在经济权利，资产和社会生
活条件方面日益增长的不平等，正在不断地摧毁着那些提供平等机会
以使人们有效地利用平等分配的法律权利的前提条件。如果法律平等
的规范内涵不至于彻底转化为其对立面，那么，一方面，现有的司法
规范在内容上就必须很明确；另一方面，必须引入社会基本权利，以
确保公正地分配社会财富，有效地防范社会危机。

当然，法律的这种具体化（Materialisierung），同时又产生了
意想不到的社会福利国家温情主义（sozialstaatlicher
paternalismus）的副作用。很明显，补救实际生活条件和权利地位
差别的努力，不应该导致这样的“标准化”干预，即假定的受益者在
他的自主生活空间里反过来又受到了限制。法律自由和事实自由之间
的辨证关系不断发展，这就说明，这两种法律范式同等地诉诸于工业
资本主义经济社会的生产主义（produktivismus）世界观。资本主义
经济社会必须这样来运作，即社会公正的期望能够通过保证每个人自
主追求自己的好生活观念而获得满足。两种法律范式之间的唯一冲突
在于：私人自主能否直接由自由权利来加以保障；或相反，私人自主
的形成是否必须通过提供劳动来加以保障。而在这两种情况下，私人
自主与公共自主的内在联系都没有得到应有的重视。

5　实例：女权主义的平等政治

在结语部分，我想以女权主义的平等政治为例来说明：只要我们
的目光还仅仅局限于维护私人自主，并漠视私人的主体权利与参与立
法的公民的公共自主之间的内在联系，那么，法律政策就会在贯常的
范式之间无望地摇摆。因为，归根到底，假如私人法律主体不共同运
用其公民的自主性，来搞清楚正当的利益和标准，并且在关键问题上
达成一致，那么，他们根本就无法享有平等的主体自由。只有在关键
问题上取得一致，才能分清楚平等与不平等。

自由主义政治的目的原本在于破除根据性别认同而获得的身份，
确保妇女在求职，社会承认，教育和政治权利等方面的竞争中享受到
平等的机会，至于结果如何，则另当别论。但是，只是部分获得成功
的形式平等使得妇女事实上遭受的不公平待遇这一事实更为显著。社
会福利政策采取了特殊的措施，主要是用社会保障法，劳动法以及婚
姻法等，来解决这一事实上的不平等，比如，对怀孕妇女和母亲以及
离婚妇女加以保护，减轻她们的社会负担。与此同时，女权主义的批
判不但对准尚未兑现的要求，而且也针对那些成功推行的社会福利计
划所取得的含混结果，比如，由于补偿，妇女失业的风险反而大大提
高了；在低工资阶层中妇女的比例过大：“儿童福利”问题；以及妇
女的处境越来越贫困这一普遍趋势等。从法律角度来看，这种由于反
思而导致的歧视，原因之一在于判定何人处于困境以及划分贫困人群
时所使用的标准过于粗梗。因为，这些“错误”的分类导致了对生活
方式的“标准化”干预；这些干预把旨在补偿损失的措施变成了新的
歧视，把保障自由变成了剥夺自由。在涉及到女权主义的法律领域，
社会福利国家的温情主义（paternalismus）就会是一纸空文，只要
立法和司法还因循传统的解释模式，并致力于加强现存性别认同的成
规。

性别角色和性别差异的划分，触及到一个社会的文化自我理解的
基本层面。只是现在，激进的女权主义才使我们意识到这种自我理解
是会出错的，需要加以修正，甚至值得质疑。女权主义坚持认为（她
们这样认为是正确的），在某些方面，（一定集团的）妇女和男人之
间在经验和生活处境上的差异，对于均等使用主体行为自由是十分重
要的，这些方面的差异在政治公共领域（politische？
ffentlichkeit），特别是在围绕着需求和标准的解释而进行的公共
讨论中必须得到澄清。因此，妇女争取平等地位的斗争是一个极好的
例子，它充分说明法律理解的范式必须改变。

人们一直都在争论，法人的自主是通过私人竞争的主体自由来加
以保护，还是换一种方式更好一些，即通过社会福利国家官僚制度当
事人的客观劳动要求。经过争论，最终形成了一种程序主义
（prozeduralistisch）的法律观念，认为民主过程必须同时确保私
人自主和公共自主：主体权利应当确保妇女的生活方式具有私人自主
性，但除非在公共讨论中当事人把那些涉及到平等与不平等问题的重
要内容都搞清楚，否则，主体权利是无法得到恰当表达的。平等公民
的私人自主只有在公民积极行使其公民自主时才能得到保障。
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论法治国家与民主之间的内在联系演讲范文

哈贝马斯著　逢之译
在学术活动中，我们常常把法与政治相提并论，而同时我们又习
惯于认为，法，法治国家和民主是不同学科的研究对象：即法理学
（Jurisprudenz）研究法，政治学研究民主，而且，前者（法理学）
从规范的角度，后者（政治学）从经验的角度，来研究法治国家。即
使法学家一边研究法和法治国家，一边又研究民主法治国家中的意志
构成，社会科学家（法律社会学家）研究法和法治国家，政治学家研
究民主进程，科学分工也不会因此而停止。法治国家和民主在我们看
来属于完全不同的对象。这样认为是有根据的。由于任何一种政治统
治总是以法律的形式体现出来，所以，在政治权力尚未受到法治国家
规束的地方，也存在着法律秩序。而在统治尚未民主化的地方，也存
在着法治国家。简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序存在；
没有按照民主程序制定的宪法，也可以有法治国家存在。为了从不同
学科对这两个对象进行研究，我们提出了一些经验依据，但这决不意
味着，从规范角度来看，法治国家可以离开民主而存在。

本文将从不同的角度对法治国家与民主之间的这种内在联系进行
探讨。这一内在联系既根源于现代法律概念自身（1），也根源于如
下事实：即实在法（positives Recht）不能从一种更高的法中获得
自身的合法性（2）。现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而
获得合法性的，并且在此过程中，私人自主（private Autonomie）
与公共自主（？ffentliche Autonomie）互为前提（3）。这种概念
上的相互关系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事实平等
（faktische Gleichheit）的辨证关系中体现了出来。正是这一辨证
法第一次引出了社会福利国家的法律范式，作为对自由主义法律观念
的一种回应。今天，这种辨证法又需要对民主法治国家做程序主义的
理解（4）。所以，在结语部分，我将用女权主义的平等政治为例，
来具体阐明这种程序主义的法律范式（5）。

1　现代法律的形式属性

自从洛克，卢梭和康德以来，一种法的概念不但在哲学中，而且
在西方社会的宪法实践中也逐渐形成。这一概念被认为同时说明了强
制性法律所具有的实在性和保障自由的特征。以国家制裁作为后盾的
规范，可以追溯到政治立法者的灵活决定那里，这一事实是与合法化
要求密切联系在一起的。按照合法化要求，所制定的法律应该保障所
有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序应当能够满足这
一要求。这样，实在法的强制性和变易性，与提供合法性的立法模式
之间的内在关系便建立了起来。因此，从规范的角度看，法律理论与
民主理论之间存在着的是一种概念上的内在联系，而非单单是一种历
史的偶然联系。

初看起来，这好像是在玩哲学游戏。事实上，这种内在联系深深
地扎根于我们日常法律实践的前提之中。因为，在法律的有效性模式
中，国家法律实施的事实性与立法程序论证力量的正当性相互交织在
了一起，这种立法程序按照要求来说是合理的，因为它为自由提供了
基础。这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出
现在其接受者面前的，并希望他们服从。这就是说，法律让接受者自
己去确定，是把规范仅仅当作对其行为活动的实际限制，并认真对待
犯法可能会导致的各种结果；还是积极遵守法律，并且是出于对具有
合法性的公共意志形成结果的尊重。康德早就用他的“正当性”
（Legalit？t）概念强调了这两个环节之间的联系，因为没有这种联
系，便不能指望人们遵守法律：法律规范必须具备这样的形式，即在
不同的场合能同时被看做是强制的法律和自由的法律。这种两重性就
是我们对现代法律的理解：我们认为，法律规范的有效性等同于这样
一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当
性，因此，一方面是一般服从规范意义上的合法性（Legitimit？t），
在必要时可以通过惩罚来强制服从；另一方面则是规则本身的合法性，
它使得人们在任何时候都会出于对法律的尊重而遵守规则。

当然，这样立刻就产生了一个问题：即当规则随时都可能被政治
立法者改变的时候，应当如何来论证规则的合法性呢。宪法规范也是
可以改变的；甚至连宪法自身宣布为不可更改的基本规范（以及所有
的实在法），同样也会遭受到被废除的命运，比如在政体发生更替的
时候。只要人们能退而固守基于宗教或形而上学的自然法，那么，实
在法令人目不暇接的变化便可以用道德来加以控制。实在法是有时间
限制的，它在法律等级体系中一直都从属于永恒有效的道德法，并接
受道德法的引导。但是，在多元社会中，各种同一的世界观和具有集
体约束力的伦理早已分崩离析，撇开这一事实不论，现代法律只是由
于它的形式属性便拒斥后传统道德的直接控制，而这种道德可以说是
我们所仅有的东西了。

2　实在法与自主道德的互补关系

现代法律体系是依据主体权利而建立起来的。这些权利具有一种
用妥善的方式使法人摆脱道德义务的特征。主体权利使得行为者可以
依据自己的偏好去行事，通过引入这些主体权利，现代法律从整体上
贯彻了“法无明文规定不为罪”这一原则。在道德领域，权利与义务
之间一直都存在着一种平衡关系，而法律义务是资格的产物，来自于
对主体自由的法律约束。“法人”（Rechtsperson）和“法团”
（Rechtsgemeinschaft）这些现代概念说明，权利作为基本概念相对
于义务具有优先性。

道德世界在社会空间和历史时间方面是没有限制的，它涵盖了所
有的自然人，尽管他们的生活背景十分复杂；道德本身也把保护范围
扩展到了充分个体化的个人的同一性。相比之下，法团在空间和时间
方面通常都是比较具体的，只有在其成员获得主体权利的时候，它才
保护他们的同一性。因此，法律和道德之间更多地是一种互补关系，
而不是从属关系。

如果从外部来考察，结论同样也是如此。需要法律调节的事情与
具有道德意义的事情相比较，显得或是较为狭隘，或是较为广博：说
它较为狭隘，是因为法律调节涉及到的是外在行为，即强制性行为。
说它较为广博，是由于法律——作为政治统治的组织形式——不但要
处置人与人之间的行为冲突，而且要达到一定的政治目标和履行一定
的政治使命。所以，法律不但涉及到狭义上的道德问题，而且还涉及
到实际的问题和伦理的问题，并让相互冲突的利益达成妥协。与道德
规则明确界定的规范要求不同，法律规范的合法性要求（Legitimit？
tsanspruch）依靠的是不同类型的理由。

正当的立法实践依赖的是由话语和协商构成的网络，而不仅仅是
道德话语。

自然法认为，法律体系是由不同层次组成的，自然法的这一观念
是错误的。我们最好还是把法律理解为道德的功能补充。因为，法律
确实有效，又是合法制定的，并且可以反复诉讼，它能使那些具有道
德判断和行为能力的人摆脱纯粹基于个人良心的道德要求，主要有认
知要求，动机要求以及组织要求等。法律能够弥补高标准道德要求的
不足，因为从经验效果来看，这种高标准的道德要求最终在认识上是
模糊的，在动机上是不可靠的。自然，这并不能使立法者和执法者不
再关心法律与道德的和谐问题。但法律的调节过于具体，以致只能通
过与道德原则的相容性而为自身获得合法性。可是，如果实在法不是
从一种较高的道德法那里获得自身的合法性，那它又该到哪里去寻找
其合法性呢？

象道德一样，法律也应当保障所有人都享有同等的自主性。法律
也必须在维护自由的条件下证明自身的合法性。但值得注意的是，法
律的实在性迫使自主性发生了分裂，而且比较奇特，这种情况在道德
领域并不存在。康德意义上的道德自决，在下述条件下是一个统一的
概念：即它要求每个人都遵守那些根据自身的公正判断或大家共同得
出的判断而形成的规则。然而，法律规范的约束性，并不只是在于意
见和判断的形成过程，而且也在于立法当局和执法当局具有集体约束
力的决定。这样就有必要在概念上区分不同的角色，即法律的制定者
（和解释者）与一切有效法律的接受者。自主性在道德领域可以说是
人为铸造出来的，而在法律领域则只能以二元形式出现：即私人自主
与公共自主。

但是，这两个环节必须协调起来，最终做到一种形式的自主不能
损害另一种形式的自主。私法主体的行为自由与公民的公共自主是互
为前提的。这一互动关系体现了这样一种观念：即只有当法人在行使
其公民权的过程中能够领悟到自身便是那些他们作为受众而必须遵从
的法律的创造者，他们才可能是自主的。

3　人民主权与人权的协调问题

现代自然法理论一方面捍卫人民主权（Volkssouvernit？t）的
原则，另一方面又坚持由人权保障的法治（Herrschaft der Gesetze）
，以此来回答合法性问题。这点并不奇怪。人民主权的原则所体现的
是确保公民公共自主的沟通权利和参与权利。法治则表现了维护社会
成员私人自主的传统基本权利。因此，法律是作为同等保护私人自主
和公共自主的工具而获得合法性的。当然，政治哲学未能在人民主权
与人权之间，“古代人的自由”与“现代人的自由”之间达成平衡。
公民的政治自主被认为是体现在共同体的自发组织之中，而共同体是
通过人民的主权意志为自己立法的。另一方面，公民的私人自主被认
为是采取了确保公正法治的基本权利的形式。一旦出现这样的妥协，
那么，主张一种观念就得以牺牲另一种观念为代价。这两种观念我们
一看就知道具有共同的来源，但这点一直都被忽视了。

共和主义（Repulikanismus）可以追溯到亚里士多德和文艺复兴
时期的政治人文主义那里，它一直强调公民的公共自主优先于私人的
前政治自由。自由主义（Liberalismus）则源于洛克，它坚持认为多
数专制是很危险的事情，因而主张人权具有优先地位。按照共和主义
的观点，人权之所以具有合法性，是由于政治共同体中道德自我理解
和主权自决取得了预期的效果。而自由主义则认为，人权从一开始就
构成了合法性的障碍，阻止了人民的主权意志进入神圣不可侵犯的个
人自由领域。就法人的自主概念而言，卢梭和康德的目标是一致的，
即把主权意志和实践理性联系起来一同考察，从而使人民主权和人权
可以相互解释。但是，他们两位都无法恰当地处理这两种观念具有共
同来源这一层关系；卢梭偏重于共和主义观点，康德则倾向于自由主
义立场。他们都没有抓住他们想要澄清的直觉问题：即人权观念追求
的是主体在法律中享有的同等自由，它既不能作为外在的约束而强加
于最高立法者，也不能作为立法者所追求的目标的功能而沦为工具。

要想准确地表达出这种直觉问题，就必须从话语理论的立场来看
待民主程序；民主程序只有在社会和意识形态多元化条件下才会为立
法过程提供合法化的力量。我在这里依据的是一个无须深入探讨的基
本命题，即只有当一项规则让所有的参与者通过理性话语都表示同意，
它才可以声称自己具有合法性。如果话语以及协商过程
（Verhandlung）——其公正性又依赖于话语程序——提供了能够供
合理的政治意志活动的场所，那么，被认为是民主程序基础的合理假
定，最终就必定依赖于充满艺术性的交往程序：关键在于正当立法所
必需的交往形式自身通过法律加以制度化所需要的前提条件。因此，
人权与人民主权之间的内在联系在于：公民的公共交往实践必须在法
律上得以制度化，而这种必然性正是人权自身所能提供的。人权使得
人民主权的合法行使成为可能，但它不能作为外在的约束而强加给这
一实践。

自然，这一分析只是阐明了公民的政治权利，即交往和参与的权
利，这些公民权利保证了政治自主性得以落实。但未能澄清保障公民
私人自主的古典人权。在此，我首先想到的是尽最大可能保障主体行
为平等和自由的基本权利，以及保障国家公民地位和为个人提供广泛
法律保护的基本权利。

这些基本权利必须确保每个人都能有追求他个人社会目标的平等
机会，它们具有一种内在的本质价值，至少不能被化约为民主意志形
成的工具价值。我们在下文将进一步阐明我们的观点，即人权使得公
民的自决实践成为可能，因为只有这样，我们才能真正凭直觉认识到，
古典的自由权利与公民的政治权利具有相同的来源。

4　私人自主与公共自主的关系

人权当然还可以从道德的角度得到很好的证明。但人权不可以把
它们专断地放到主权之上。确实，公民的法律自主观念要求法律的接
受者同时能意识到他们自身又是法律的制定者。如果民主制度下的立
法者把人权当作是类似于道德事实的东西，而目的只要想把人权实证
化，那么，这种想法就会与上述观念发生矛盾。同时，也不应该忽视，
公民承担共同立法者的角色，他们没有选择媒介的自由，而只有通过
运用这种媒介，他们才能实现其自主性。他们只是作为法律主体参与
立法；应该使用哪一种语言，已不再是他们自己可以决定的事情。自
我立法的民主观念必须在法律自身的媒介中获得其有效性。

公民依据话语原则来判定所制定的法律是否正当，他们这样做的
前提是交往。但是，如果这些前提本身想象政治公民权那样获得制度
化，就必须具有可以使用的法律符码（Rechtscode）。而要确立这种
法律符码，就必须明确法人的身份，法人作为主体权利的承担者，属
于自愿联合起来的法律团体，在必要时会有效地声张其权利。一般而
言，没有法人的私人自主，便不存在法律。作为一种结果，如果缺少
保障公民私人自主的基本法，便没有媒介能够使公民运用公共自主的
条件制度化。

因此，私人自主与公共自主互为前提，无论是人权，还是人民主
权，都不能宣称自己具有优先性。

这就表达了如下直觉观念：一方面，公民在私人自主受到平等保
护的基础上充分独立，这样他才能恰当地利用其公共自主；另一方面，
公民只有在恰当地运用其政治自主时，才能有效地控制其私人自主，
并相互达成一致。

法治国家与民主之间的这一内在联系，一直被迄今为止仍占据主
导地位的法律范式相互之间的冲突所掩盖。自由主义的法律范式认为，
经济社会应当用私法（主要是所有权和契约自由）来加以制度化，允
许市场机制自主运行。这一“私法社会”
（privatrechtsgesellschaft）立足于法律主体的自主之上；作为市
场的参与者，这些法律主体或多或少合理地追逐其人生目标。与这种
社会模式相对应的是下述规范期望，即社会公正能够通过保障公民的
消极法律地位，也就是说，只能通过确定个体的自由空间而得以实现。
对这一立场的充分批判，产生了社会福利国家制度。反对意见是很明
确的：如果拥有和获得自由的能力要为社会公正提供保障，那么，就
必须存在法律能力的平等。然而事实上，在经济权利，资产和社会生
活条件方面日益增长的不平等，正在不断地摧毁着那些提供平等机会
以使人们有效地利用平等分配的法律权利的前提条件。如果法律平等
的规范内涵不至于彻底转化为其对立面，那么，一方面，现有的司法
规范在内容上就必须很明确；另一方面，必须引入社会基本权利，以
确保公正地分配社会财富，有效地防范社会危机。

当然，法律的这种具体化（Materialisierung），同时又产生了
意想不到的社会福利国家温情主义（sozialstaatlicher
paternalismus）的副作用。很明显，补救实际生活条件和权利地位
差别的努力，不应该导致这样的“标准化”干预，即假定的受益者在
他的自主生活空间里反过来又受到了限制。法律自由和事实自由之间
的辨证关系不断发展，这就说明，这两种法律范式同等地诉诸于工业
资本主义经济社会的生产主义（produktivismus）世界观。资本主义
经济社会必须这样来运作，即社会公正的期望能够通过保证每个人自
主追求自己的好生活观念而获得满足。两种法律范式之间的唯一冲突
在于：私人自主能否直接由自由权利来加以保障；或相反，私人自主
的形成是否必须通过提供劳动来加以保障。而在这两种情况下，私人
自主与公共自主的内在联系都没有得到应有的重视。

5　实例：女权主义的平等政治

在结语部分，我想以女权主义的平等政治为例来说明：只要我们
的目光还仅仅局限于维护私人自主，并漠视私人的主体权利与参与立
法的公民的公共自主之间的内在联系，那么，法律政策就会在贯常的
范式之间无望地摇摆。因为，归根到底，假如私人法律主体不共同运
用其公民的自主性，来搞清楚正当的利益和标准，并且在关键问题上
达成一致，那么，他们根本就无法享有平等的主体自由。只有在关键
问题上取得一致，才能分清楚平等与不平等。

自由主义政治的目的原本在于破除根据性别认同而获得的身份，
确保妇女在求职，社会承认，教育和政治权利等方面的竞争中享受到
平等的机会，至于结果如何，则另当别论。但是，只是部分获得成功
的形式平等使得妇女事实上遭受的不公平待遇这一事实更为显著。社
会福利政策采取了特殊的措施，主要是用社会保障法，劳动法以及婚
姻法等，来解决这一事实上的不平等，比如，对怀孕妇女和母亲以及
离婚妇女加以保护，减轻她们的社会负担。与此同时，女权主义的批
判不但对准尚未兑现的要求，而且也针对那些成功推行的社会福利计
划所取得的含混结果，比如，由于补偿，妇女失业的风险反而大大提
高了；在低工资阶层中妇女的比例过大：“儿童福利”问题；以及妇
女的处境越来越贫困这一普遍趋势等。从法律角度来看，这种由于反
思而导致的歧视，原因之一在于判定何人处于困境以及划分贫困人群
时所使用的标准过于粗梗。因为，这些“错误”的分类导致了对生活
方式的“标准化”干预；这些干预把旨在补偿损失的措施变成了新的
歧视，把保障自由变成了剥夺自由。在涉及到女权主义的法律领域，
社会福利国家的温情主义（paternalismus）就会是一纸空文，只要
立法和司法还因循传统的解释模式，并致力于加强现存性别认同的成
规。

性别角色和性别差异的划分，触及到一个社会的文化自我理解的
基本层面。只是现在，激进的女权主义才使我们意识到这种自我理解
是会出错的，需要加以修正，甚至值得质疑。女权主义坚持认为（她
们这样认为是正确的），在某些方面，（一定集团的）妇女和男人之
间在经验和生活处境上的差异，对于均等使用主体行为自由是十分重
要的，这些方面的差异在政治公共领域（politische？
ffentlichkeit），特别是在围绕着需求和标准的解释而进行的公共
讨论中必须得到澄清。因此，妇女争取平等地位的斗争是一个极好的
例子，它充分说明法律理解的范式必须改变。

人们一直都在争论，法人的自主是通过私人竞争的主体自由来加
以保护，还是换一种方式更好一些，即通过社会福利国家官僚制度当
事人的客观劳动要求。经过争论，最终形成了一种程序主义
（prozeduralistisch）的法律观念，认为民主过程必须同时确保私
人自主和公共自主：主体权利应当确保妇女的生活方式具有私人自主
性，但除非在公共讨论中当事人把那些涉及到平等与不平等问题的重
要内容都搞清楚，否则，主体权利是无法得到恰当表达的。平等公民
的私人自主只有在公民积极行使其公民自主时才能得到保障。
论法治国家与民主之间的内在联系

试析中国法治化困难与对策

/ 内容提要：法治是一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。伴随着改革开放，中国开始
了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能
力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法
律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的
困难的必要选择。
关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识
一. 对法治的理解
法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包
含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好
的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否
则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定
义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状
态。
为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。
１. 法制与法治
法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部
分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的
理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的
法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。
在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体
系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。
在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。
２. 人治与法治
人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年
，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治
，把“圣法之治”概括为法治。
人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤
民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。
不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分
尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。
综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落
实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上
、法律主治的社会状态。
二. 法治的作用
法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济
、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要
，也是社会主义全面现代化的必然要求。
１. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安
苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结
果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用
，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩
固。
２. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展
人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重
要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够
同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权
利与自由的错误扩展。
３. 法治是发展经济，富强国家的内在需要
市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序
。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往
出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生
与发展，从而促进富强国家的产生与长存。
三. 中国法治化的困难
１. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全
国的法治化进程
西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。
另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用
。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在
特定的范围内阻碍着法治的建设。
２. 公律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程
在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚
至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治

文化的润泽，且
法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意
识在中国公众的思想中无法完整的找到。
这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律
而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，
执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对认识不清，长期缺少主体意识、
平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。
３. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制
A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长
期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是
加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难
当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执
行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全
隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。
４. 法治理论研究与实践相隔距离
一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可
作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；
一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真
正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。
此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带
来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义
思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。
四. 解决中国法治化困难的对策
中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中
国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中
国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：
１. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法
治化的政治领导层
中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约
”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的
法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法
行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”
２. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识
西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，
这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。
二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个
家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中
的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。
在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个
人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律
意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，
树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观
念”。
３. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础
此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以
宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不
健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社
会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在
，违宪可诉。
４. 界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界
学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和
缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工
作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过
如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范
；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的
讨

论。
５. 加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才
清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论
、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分
析问题的能力、批判能力以及结构严密的法律思维。

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试析中国法治化困难与对策演讲范文

内容提要：法治是一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。伴随着改革开放，中国开始
了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能
力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法
律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的
困难的必要选择。
关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识

一. 对法治的理解
法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包
含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好
的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否
则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定
义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状
态。
为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。
１. 法制与法治
法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部
分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的
理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的
法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。
在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体
系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。
在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。
２. 人治与法治
人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年
，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治
，把“圣法之治”概括为法治。
人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤
民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。
不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分
尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。
综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落
实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上
、法律主治的社会状态。
二. 法治的作用
法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济
、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要
，也是社会主义全面现代化的必然要求。
１. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安
苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结
果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用
，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩
固。
２. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展
人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重
要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够
同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权
利与自由的错误扩展。
３. 法治是发展经济，富强国家的内在需要
市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序
。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往
出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生
与发展，从而促进富强国家的产生与长存。
三. 中国法治化的困难
１. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全
国的法治化进程
西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。
另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用
。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在
特定的范围内阻碍着法治的建设。
２. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程
在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚
至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且
法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意
识在中国公众的思想中无法完整的找到。
这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律
而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，
执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、
平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。
３. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制
A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长
期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是
加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难
当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执
行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全
隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。
４. 法治理论研究与实践相隔距离
一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可
作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；
一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真
正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。
此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带
来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义
思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。
四. 解决中国法治化困难的对策
中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中
国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中
国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：
１. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法
治化的政治领导层
中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约
”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的
法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法
行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”
２. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识
西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，
这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。
二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个
家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中
的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。
在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个
人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律
意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，
树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观
念”。
３. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础
此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以
宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不
健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社
会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在
，违宪可诉。
４. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界
行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和
缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工
作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过
如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范
；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的
讨论。
５. 加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才
清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论
、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分
析问题的能力、批判能力以及结构严密的法律思维。

试析中国法治化困难与对策

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