利益、行为自由和意志构成了权利要素;权利是一个主客观统一的价值范畴和关系范畴,它依赖于社会经济关系,既具有阶级性,又有社会共同性.应有权利、法定权利和实有权利是权利的三种形态。法的本体是权利。权力与权利在本源上是一致的,即归根到底都根源于社会经济关系及其矛盾运动,无所谓谁先谁后。把权力看成是权利的渊源,只是形式上看问题.
马克思曾经指出:"无产阶级的第一批政党组织,以及它们的理论代表都是完全站在法学的权利基础之上的"。①权利,是法律机体的细胞,是法律大厦的基本构件,是真正的"法律上之力",法的领域都为它所穿透和吸引。因此,几乎可以这样说,认识了权利也就认识了法,揭示了权利的真谛也就揭示了法的真谛。要深刻地认识权利,不能仅限于法学的领域,还有必要就权利的相关问题进行更加深入的法哲学探讨。本文试图对权利与义务、权利与权力的关系提出新的看法,以期引起关注和讨论。
一、权利的组成
尽管人们对权利概念的理解多有歧义,但对它的组成成分作如下分解,就可以发现:
权利的基本要素首先是利益,利益既是权利的基础和根本内容,又是权利的目标指向,是人们享受权利要达到的目的(以及起始动机)之所在。所谓权利,实际上就是人们为满足一定的需要,追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。
而利益既(主要)指物质利益,又包括精神上的利益即"道义"。道义要求或道德上的要求也是权利的基础之一,并往往以所谓"应有权利"的形式存在和出现,其进一步发展就会成为"现有权利"或"法定权利"。当然这种要求归根到底仍然是由物质利益而决定的。所以任何权利要求都有一定的功利目的,任何权利终归联结着某种利益。
其次,行为自由是权利的又一基本要素,是权利的存在形式和载体。因为,权利实际上就是一定社会中所允许的人们行为自由的方式、程度、范围、界限、标准。所以权利法学和权利本位论认为,法不应该(或不仅仅)是限制人们行为自由的工具,而是(或主要应是,至少社会主义法应该同时是)人民群众行为自由的保障,是"人民自由的圣经"。
行为自由既包括作为,又包括不作为。法之为权利既包括对行为自由的质的规定(既允许什么样的行为自由),又包括对行为自由的量的规定的(即允许有多大的行为自由)。法规定人们的权利,既是对人们行为自由的资格、能力、可能性的认可,又是对这种行为自由的性状和限度的界定。所以法赋予人们以权利并不意味着承认人们行为的绝对自由。自由是对必然的认识,法所体现的社会必然性就是对自由的限定,即不得影响与危害他人和社会公众的行为自由和利益,否则行为自由就会走向反面而丧失自由。因此权利必然与义务紧紧相联,义务乃是行为自由的负值形态,是从相反的方面对行为自由的认定。履行义务,即遵循社会必然性而行为,它所维护的就不仅是行为人自身的利益,而且是他人、社会、公众的利益以及自身的长远利益。正因为这样,所以义务也可以理解为一种特殊的权利,权利也可以理解为尽相关义务的能力,二者都以利益为基础,以行为自由为存在形式和载体,只不过表现形态和价值倾向不同而已。
第三,意志也是权利的要素之一。权利并不纯粹是一个实体范畴,它具有人的主观意志性的特征,它必须符合一定社会的阶级、集团和人们的意志倾向性,即符合一定的价值标准。所以宁可说权利是一个价值范畴更为确切,法定权利乃是以符合一定意志倾向的社会规范之要求为存在前提。因此并不是任何利益要求或道义要求都能成为权利,权利是人的利益要求或道义要求与社会的规范性要求的统一,是人的个体意志得到了社会的整体意志的许可或承认。而权利的这种意志性正好是法的意志性的基础和前提,法的意志性是权利的意志性的升华和凝聚,它通过人们一系列的意志活动(立法、执法、守法等活动)使人的个体意志上升并实现为采取国家意志形式存在和起作用的统治阶级的意志行为和过程,所以法具有阶级性。
二、权利的性质和特征
从以上分析可见,权利是标示人们在社会生活中的行为自由的目标、方向及程度、范围的法学范畴,而这种行为自由是符合一定社会规范所要求的,质言之,权利就是一定社会中人的规范性行为的自由度(行为自由的质与量的统一),它体现着作为社会化了的人的自主性和主体地位。
从哲学上说,权利既不纯粹是一种实体范畴,也不单纯是一种观念范畴,而是一种价值范畴和关系范畴。它是主客观的统一,这种统一就表现为人的行为自由或自由行为。即人们自觉地意识到或认识到了自身的正当利益,就要采取或表现为被社会所允许的一种积极主动的行动去获取它。因此,从静态上说权利就相当于利益加意志(价值取向),从动态上说权利就是为一定社会权威所许可的行为。
马克思主义认为,权利和法一样都属于社会上层建筑并归根到底是受社会经济关系所制约和决定,"权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展"②。法定权利不过是社会经济关系的法律形式即法权关系,所以权利始终是在关系中存在,权利义务关系,也即法律关系。这种法律关系并不是游离于其他社会关系之上,而是其他社会关系特别是经济关系的一个侧面,是以法权形式存在着的一种思想、政治关系,它的实际内容仍然是经济关系和实际的社会关系,是以统治阶级意志为焦点,对这些实际社会关系的折光、影象和反映。统治阶级利用法律来确认人们的某种让利,并给予法律上的保护,就可以维护、巩固和发展有利于本阶级的社会关系和社会秩序,以实现其阶级利益。正因为如此,权利总是具有对经济关系的依存性,法定权利总是打上了统治阶级意志的烙印。
那么,权利有无社会性(确切地说即"共同性")呢?回答应当是肯定的。这是由于在一定社会中,相对于同样的社会历史背景和生存条件,不同的利益群体和权利主体之间必然也有着某些共同的需要、利益和要求。这不仅指保护环境、维护生态平衡等,就如发展经济和文化,维护社会稳定和安全方面等,也都关涉到人们若干需要普遍保护的利益和权利。正因为这样,所以权利主体不仅是指单个的自然人,社会组织、机构、团体,甚至一个国家,在某些情况下也都可以作为权利主体。在国际法和在外层空间法中,国家作为权利主体已是事实,在未来的星际交往中,整个人类作为权利主体亦将被引起重视。总之,随着法调整社会关系以及人与自然的关系之领域的扩大,权利的社会(共同)性问题将更加尖锐地摆在人们面前。
三、权利的形式和类型
权利有众多的形式和类型,法定权利是其中之一种,当然也是其中最值得注意和需要认真研究的权利。法定权利又可作多种划分,如:政治权利与民事权利,对世权与对人权,原权(或称第一权利,如所有权)与派生权(如损害赔偿请求权),主权利(如财产所有权)与从权利(如抵押权)…等等。
以上都属于对权利(主要是法定权利)的传统分类。它们是侧重于从横向上对法定权利的形式和类型作出的划分。从法哲学的观点看来,对权利的划分应当坚持历史与逻辑的统一,应当认清权利的三种最基本的存在形态及其相互间的联系。
首先,权利的最初形态就是"应有权利"或"习惯权利",即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求,或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当具有的一切权利。它是人们的利益和需要的自发反映,是"自在"的权利。马克思称之为"已有的权利"或"习惯权利",并认为法定权利即来源于这些"习惯权利"或"已有的权利"。所以他说:"各种最自由的立法在处理私权方面,只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西,而在没有这些权利的地方,它们也不会制定这些权利③。这同他在另一处所说的立法者不是在创造法律,而是在表述法律的思想是一致的。可见"应有权利"比起法定权利来说在内容和范围上要丰富、广泛得多。
"法定权利"作为权利的第二种存在形态,它是通过立法对"应有权利"的规定和确认,通过对"应有权利"的选择和整理来对"应有权利"进行认定和分配,是集中化和系统化了的"应有权利",是对人们利益和需要的自觉认识和概括,所以是"自为"的权利。
权利的第三种形态,即处于最后发展阶段的"实有权利"。它是通过法律的实施,法律效果的实现,特定的权利义务关系的建立,而促成人们对法定权利的真正享有,对相应义务的确实承担,它是人们权利和利益的实现和完成。
权利的以上三种存在形态或三个发展阶段,在本质上都是人们利益和需要的自觉或不自觉的表现,它们之间乃是尚未被认定的权利和已经被认定的权利之间的关系,尚未实现的权利和已经实现了的权利之间的关系。三者在一定的条件下互相转化,通过法的创制使"应有权利"转化为"法定权利",通过法律的贯彻实施又进一步转化为"实有权利";"实有权利"的获得又将激发人们新的权利要求或对原有权利要求的可行性和合理性的重新估价,从而展开"应有权利"上升为"法定权利"并实现为"实有权利"的新的发展过程,这也就推动着法的不断立、改、废。社会主义民主和法制建设的重要任务就在于:一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种"应有权利",以扩大"法定权利"的基础和来源;另一方面又应加强立法工作以科学地确认这些"应有权利"使之上升为"法定权利",以有利于促进社会的经济政治和文化发展同时还应大力加强法律的有效实施和贯彻,使"法定权利"不至成为一纸空文,而真正能成为人民群众所享有的"实有权利"。
四、权利与义务的关系
在对权利的各种形态的研究和划分中,还有一种最特殊的权利形态--义务,需要予以专门论述和说明。义务,在一些人的眼中总是把它看作是权利的对立概念,但也有学者把权利和义务视为相互"关联"的概念④,强调权利与义务的联系和同一性。
从辩证法的观点看来,权利与义务这对矛盾的双方是既有区别又有联系,既有对立的一面,又有同一的一面,偏废其中任一层关系都是不科学不全面的。一般说来,人们比较注意权利与义务的区别、对立以及相辅相成的关系,而较少注意它们之间更深一层的同一性关系,即在本原上的一致性。事实上义务并不是独立于权利之外的一种异在物,而是发韧于权利大树上的一簇分支,是权利的一种特殊形态,是对象化了的权利,是主体和内容发生了转化的权利,每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。由此可见义务的实在内容和设定义务的目标指向仍然是一定的权利和利益,义务本身不过是为实现某种利益,享受某种权利而同时应尽的责任。从民法的角度看,权利是利益分配的法律技术手段,义务则是使这种利益分配能正常进行(只允许获取正当利益)而设立的另一技术概念,所以义务是为权利设定的。权利界定利益,义务界定权利,义务设定的动机、目的、着眼点和落实点都是围绕权利界定和利益分配这根中轴旋转。法律上的各种禁止性规范、义务性规范都不是为义务而义务、为限制而限制。其目的是为了防止人们获取非正当权利和人们的正当权利被侵犯。就是奴隶主以及许多封建统治者的立法,几乎把一切义务推给被剥削阶级,其目的也是为了维护剥削阶级的权利和利益。这些都说明,相对于义务而言,权利更根本,义务是其派生,权利是目的,义务是手段。权利和义务并不是二元并列的,而是一元相生的。整个社会的权和义务体系构建成的大厦中,它的实体结构都是以权利相贯穿的。
由此可见,权利与义务作为一对矛盾,它们的对立统一关系不仅既互相区别和联系(互相依存、不可分离、相辅相成),而且还有谁决定谁,谁派生谁,谁根源于谁的问题。正如物质与意识、存在与思维、实践与理论、生产力与生产关系等矛盾关系一样,矛盾双方的地位和作用并不是平列、均衡的,还有一个第一性与第二性、决定与被决定的关系。当然,我们认识到权利派生义务、义务是对象化了的权利,这并不意味着在法的历史发展和实际运行过程中权利就一定在任何情况下都比义务更重要,而应看到在不同的历史阶段和具体条件下二者的主次地位可以发生易位。例如奴隶制法和封建制法就采取以义务为本位,资本主义法和社会主义法才提出了权利本位。又如在不同的部门法中(刑法和民法规范在权利和义务侧重点上的显著区别),二者的主次地位和作用也可能不同。但尽管如此,这些都不能改变权利决定和派生义务这一事实,正如生产力和生产关系矛盾双方在一定条件下的主次易位,不能改变生产力决定生产关系的事实一样。
权利和义务的这种深层次的复杂关系说明:法的本体是权利。法不过是经济关系和其他社会关系的意志化形态,即按照社会主体的意愿对一定利益及其获取方式的认可和规定。法的基础终归是利益(经济关系),法的本体始终是权利(被许可的对利益的获取)。所以在一些西方国家的词源上权利即法、法即权利。苏联法理学界则认为,权利是主观的法,法是客观法(法律规范)与这种主观法(主体权利)的统一。我国法学界所出现的"权利法学"大潮中,有识者也正是深刻地看到了权利之为法的本体的意义。可以预见,这一理论基点的确立,将引起社会主义理论法学的一场变革。
五、权利与权力的关系
权利和权力,既是法学和政治学中的两个最基本的概念,也是社会法律和政治运转所围绕的两个轴心。如,深入探索民主和法制的关系必将涉及权力和权利的关系问题。因此,正确认识和处理它们的相互关系,是社会主义民主和法制建设急需解决的重要课题。
权力之于政治犹如权利之于法一样同等重要。政治在相当程度上实际就是不同的阶级、集团和人们基于自身利益获取、运用、改变和消灭权力的过程。马克思主义认为,政治是经济的集中表现,政治斗争的中心问题是国家政权问题。而政治运行的杠杆就是政府权力,权力的阶级归属就是国体,权力的组合方式就是政体,权力结构的不同形式和特点就形成了不同的政治体制。
权力并非是完全独立于权利之外的东西,无论从每一社会的运行机制或是从人类社会发展的历史长河来看,二者都是相互联系并互相转化的。正因为如此,有学者在权利义务关系式中把"权利"(狭义)同"权力"以及"特权"、"豁免"列为同层次的概念,而与"无权利"、"无能力"、"义务"、"责任"相对立;并且认为广义的权利概念就包括了权力、特权、豁免这类相似概念。权利与权力的关系就象权利与义务的关系一样,也有更深一层的同一性关系,即在本原上的一致性。这就涉及到权利与权力的渊源问题,同时也要解答权利与权力究竟谁源于谁、谁派生谁这一复杂问题。
根据马克思主义理论,权利和权力都属于社会上层建筑,它们归根到底都根源于社会经济关系及其矛盾运动。马克思既反对"把权利归结为纯粹意志的法律幻想"⑤ ,也反对把权力作为国家和法的基础。他认为"生产方式和交往方式,是国家的现实基础……这些现实的关系决不是国家政权创造出来的,相反地,它们本身就是创造国家政权的力量。"⑥恩格斯也在《反杜林论》中批判了杜林关于国家和法起源于暴力的谬论。
在人类社会的历史长河上,权利和权力是同时产生和存在的,法定权利和政治权力则是随着私有制、阶级国家和法律的出现而同时出现的,无所谓谁先谁后,正象国家和法律的产生无所谓谁先谁后一样。然而由于人类社会形态的更替一般是由革命的阶级破坏了旧法统、打碎了旧的国家机器、用暴力夺取了政权之后,再制定新的法律来重新确认和分配人们的权利,这就容易形成一种错觉,似乎夺取国家权力在先,获得权利在后。因而权力是权利的渊源。
但这只是从形式上看问题,从实质上看问题就不难发现:权力乃是权利的一种衍生形态,国家权力的存在是以维护一定阶级、集团和人们的权利为前提的。国家是一定区域内人们的一种共同体,马克思曾把剥削阶级的国家形式称作"虚行的共同体",国家如果离开了它的实体--人们的社会存在、社会活动和社会关系,那是不可想象的。国家权力决不会凭空产生,它是以公民的权利为中介对社会经济关系的集中反映,经济关系的人格化就是人们的利益和需要,利益和需要的意志化就是权利(首先是应有权利),权利要得到确认和保障就要靠权威和强制力,这种权威和强制力的最高形态就是国家权力。因此,权利之上升为法,实际上就把人们分散的权利集中化成为了国家权力,从而使权利具有了普遍性。所以权力的权威性和强制性不过是权利的集中化表现而已,即权力者具有支配和强迫他人的行为服从于自己的能力。这种能力也可视为一种权利,即在特定地位上的权利。
卢梭从社会契约论的观点出发,认为国家权力是公民让渡其全部"自然权利"而获得的。虽然他这种设想带有虚构的成分,但作为启蒙思想家,他的确也看到了在民主制度下政府权力应当是公民赋予的(哪怕是形式上的赋予),这同他的"主权在民"的思想是一致的。在社会主义国家中,如我国是由人民选举自己的代表,组成权力机关--人民代表大会,由人民代表大会授予政府以权力,这就展现出了权利(人民的选举权以及其他各项应予保障的权利)产生出权力的真实过程。所以说"中华人民共和国的一切权力属于人民"。连资产阶级学者也得承认"人民是权力的唯一泉源"和"原始权威"。⑦
由此可见,在社会形态和国家政权更替的时候,出现新的国家政权制定法律规定人们的权利,并不能得出权力产生权利的结论。正象在这种情况下国家政权制定新的经济政策,建立新的生产关系,而不能由此得出上层建筑决定经济基础的结论一样。因为革命之所以暴发,新的国家政权之所以出现,归根到底仍然是社会经济关系的矛盾运动而决定。何况人民夺取政权,建立新的国家和政府,也可以说是人民行使革命权、反抗压迫权的结果。资产阶级革命胜利时就曾把人民的这种革命的权利写在了宪法上。
由于国家强制力是法得以存在和发生社会作用的必备条件,国家强制性是法的一个重要特征。这一事实也容易产生一种错觉,似乎离开了国家强制力的创制和保护,便没有权利的产生和存在,因而权利是国家权力创造出来的。这实际上是混淆了"应有权利"和"法定权利"的区别和界限。"法定权利"确实要由国家机关制定、认可并以强制力保障其实现,然而这并不等于国家权力创造"法定权利"。正如马克思所说的,立法者不是去创造法律,而是表述法律(通过法定的形式和程序表述"应有权利"或"已有的权利",即记载现实的经济关系和社会关系罢了。"法定权利不过是已认识并用规范化的条文记载下来的"应有权利"而已。所以立法过程只是对"应有权利"进行再加工(成为"法定权利")的过程,而不是创造权利的过程。如果认识不到这一点就会重蹈分析法学派错误思想方法的覆辙,乃至得出国家权力创造权利,国家权力也可以取消和消灭权利的结论。现代西方分析法学和社会连带主义法学由此以至于发出了否认权利的喧嚣,从而导出国家至上和政治非民主化的倾向,并很快得到了德国纳粹主义者的青睐。这是很值得认真总结和吸取的理论教训。
马克思和恩格斯还曾经谈到,国家政权一经产生和形成,就具有了某种独立性,"而且它愈是成为某个阶级的机关,愈是直接地实现这个阶级的统治,它就愈加独立"⑧,并成为一种异己的力量"而与现实世界相对立"⑨,使其与原有经济关系的联系"日益模糊起来"⑩。这种情况也容易使人产生一种错觉,似乎权力这种使一些人敬畏,使另一些人狂热的东西不是来自权利,使人看不清它与权利的渊源关系。凡此种种都说明,深入剖析和揭示权利和权力的真实关系,乃是社会科学研究中不应当迥避的一项任务。当然,以上这些论述并不意味着可以否定权力在社会生活中的重要作用。马克思主义并不一般地反对权力,正象并不一般地反对权威一样;相反地反对否认国家权力的无政府主义,并竭力坚持和实现无产阶级专政。马克思主义所反对的是压迫人民的专制主义的权力,以及滥用人民所赋予的权力。法离开了国家权力也将是不可思议的,人民的权利离开了国家强制力的保障更难以实现.然而权力毕竟不能完全独立于和超越于权利,特别是政府权力更应纳入法制的轨道,要由权利来制衡。否则就会出现权力的滥用和权力者的腐败,以权力侵犯权利。在我国,还应反对官僚主义、命令主义、家长制、一言堂、专权、擅权以及官贵民贱、臣民思想等等。为此,就必须要弘扬人们的权利意识,摆正权利与权力的正确关系。这是社会主义民主和法制建设中应当引起广泛注意的一个问题。
[作者单位:西南政法学院]
(责任编辑:方 人)
"有关权利问题的法哲学思考",《中国法学》1991年第2期发表,获西南政法学院1992年颁优秀科研成果三等奖,其全文收入《法理学论丛》第1卷,法律出版社1999年6月版。
①《马克思恩格斯全集》第21卷第546一第547页。
②法马克思,《哥达纲领批判》单行本第14页。
③《马克思恩格斯全集》第1卷第144页。
④参见沈宗灵《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,《中国社会科学》 1990年第1期。
⑤《马克思恩格斯全集》第3卷第72页。
⑥《马克思恩格斯全集》策3卷第277-278页。
⑦汉密尔顿等著《联邦党人文集》,转引国《西方法律思想史资料选编》第373页,北京大学出版社1983年二版。
⑧《马克思恩格斯全集》策4卷第249页。
⑨《马克思恩格斯全集》策3卷第78页。
⑩《马克思恩格斯全集》策4卷第249页。
有关权利问题的法哲学思考
先发制人是指公诉人将辩护方的可能提出的和避而不谈的问题,在发表公诉意见的时候进行全面论证,从而产生争取主动的先入为主的效果。运用此技法,则 要求公诉人在法庭辩论之前通过分析证据材料,找出指控犯罪事实的证据之间的细微矛盾并予以解决,通过法庭调查等环节,预测辩护方可能就案件事实的认定、证 据的运用、案件性质、适用法律以及量刑情节等主要方面的辩护观点。例如:某被告人故意杀人一案,案件事实清楚,证据确实充分,但被告人一直辩称自己只是想 把被害人杀伤,没有要把被害人杀死的想法。庭审中,辩护人也想借此机会提出被告人无主观杀害被害人的故意,而将被告人的行为认定为故意伤害致人死亡的辩护 观点。
为此公诉人在发表公诉意见中首先发表如下意见:
1、被告人使用的凶器是带倒钩的长约17厘米的锋利的双刃匕首,对人的生命构成极大的威胁;
2、任何 人都知道心脏是人体最为重要的致命的器官,但是被害人全身有三处受伤,第一、第二处伤均在胸部,第三处伤在右腹部;
3、在案发之前,被告人和被害人有较深 的矛盾,被告人曾对证人说过:“总有一天,我要杀死他(指被害人)”,其杀害被害人的主观故意是很明显的;
4、前两处伤均直接深致心脏动脉和心脏瓣膜,第 三处伤深及肝脏,致肝破裂,三处伤均是致命伤,因而,被告人辩称只是想伤害被害人的理由与事实和证据不符。
在此案中,虽然辩护人对被告人的行为做了杀人的 主观故意不存在,其行为是故意伤害致人死亡的辩护,但因公诉人对此辩护观点在其发表辩护意见以前已做了客观全面的分析和论证,显然辩护方的辩护观点不能得 到认可,故公诉人的公诉意见起到了“先发制人”的作用,合议庭最终确认公诉机关指控的罪名成立,认定被告人的行为构成故意杀人罪。
洪艳蓉
[内容提要]
弱者保护是现代文明以人为本的体现。作为"特定社会关系中处于劣势的一方"的弱者,其身份不同于等级身份,具有身份的多重性、法定性 、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护法律实践的意义体现在对传统民法三原则的时代"冲击"、对刑法理性的情理"补充"和对行政法国家本位的"挑战"三方面。随着新世纪的到来,在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。
[关键词] 弱者 身份 保护 时代意义
现代社会摒弃出身、地位等身份差别,倡导基本人权,使国家权力借助法律上之抽象人格制度,对人施以平等保护,法律面前人人平等的观念深入人心,成为一国民主法治和人权保障的标杆,极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化,催生了平等表象下处于劣势的弱者,并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮,日愈呼唤着法律保护天平的倾斜!"进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动"①,弱者身份这一具体人格的出现,是动摇了近代以来法律维护平等的基础,还是法律适应现实生活需要的因应之举?对此我们应有理性的认识。
一、弱者身份的含义与特点
强弱的分化是社会发展的结果,而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护,应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象,强者与弱者相对称,因此针对现实生活中情形各异的弱者,笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方",其含义有二:(一)弱者身份并非与生俱来,它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的,但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护,只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义;(二)劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准:1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量,也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的,并最终导致零收益甚至负收益;2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的,也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。
弱者这一具体人格,是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活,旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现,决不是重蹈等级身份的覆辙,它源于现代社会的物质生活条件,具有自身的特点:
1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在;而等级身份则具有单一性,个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定;而等级身份的取得具有原生性,一个人的出身往往决定了其一生的身份。
3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有,因要件的缺失而丧失,具有阶段性,往往不为某一特定人所终身享有;而等级身份则具有固定性,从一出生个人的身份往往就确定下来,并可因继承转移给后代人。
4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般,弱者身份的提出,是这种一般的例外,其适用有着严格的法定条件;而等级身份则是身份社会的普遍现象,全体社会成员都具有某种身份,并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。
5、身份的独立性。现代社会强调个人独立,弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益;而等级身份则具有依附性,个人始终被视为特定团体的成员,"他所应遵守的规则,首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。
6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平;而等级身份的界定则源于家族伦理关系,是为了维护等级差别和上层等级的特权。
二、弱者保护法律实践的时代意义
(一)对传统民法三原则的时代"冲击"
民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚,把人抽象化为平等的存在,从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的,因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要,逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出,冲击了三大原则建立的基础,使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进:
1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多,冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现;
2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利,限制财产权的行使,冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留,公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度,保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度,消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定;
3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活,合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定,个人劳动合同标准不低于集体合同标准,格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时,选择有利于弱者的一种的规定;
4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充,冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立,特殊侵权中举证责任的倒置。
(二)对刑法理性的情理"补充"
长期以来,刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑,成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入, 使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情,在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造,也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性,从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础,这可体现于:
1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助,在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益;
2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准,有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性
3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定,弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷,无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理,维护了当事人的合法权益;
4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额,使法官的自由裁量权在守法的范围 内有了情的韵味,契合了犯罪人的主观恶性程度,有利于对他们的惩罚改造;
5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时,民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。
(三)对行政法国家本位的"挑战"
国家权力来自人民的授权,自从国家成立以来,探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力,一直是行政法的核心内容。权力不受到制约,必将产生腐败,但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下,国家以行政指令支配全社会的人、财、物,个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下,还国家权力"来自于民,服务于民"的本来面目,协调国家利益与个人利益,在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义,体现在行政法的变迁上,可归为:
1、国家赔偿法的出现,承认国家作为侵权赔偿的主体,使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复;
2、赋予行政管理相对人行政复议权,复议的范围不仅包括具体的行政行为,也包括抽象的行政行为,更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益;
3、设立行政诉讼程序,强制行政机关承担举证责任,使民众不仅有了民告官的途径,也有了打赢官司的保障;
4、强调政务公开,提高行政权运行的透明度,聘请社会监督员,加大行政监督力度,极大避免了行政权的黑箱操作和滥用,有效保障了处于弱者地位的民众利益。
三、弱者保护的时代要求
弱者的出现根源于现代物质生活条件,包含着因社会生活团体化,经济实力雄厚的垄断组织大量涌现;因科技迅猛发展,社会化大生产和全球统一市场的形成、深化;因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。弱者的劣势可表现为(一)经济劣势,如普通消费者与财力雄厚的大企业集团;(二 )专业技术劣势,如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解,储户与银行对假币的辨认技术;(三)信息劣势,如普通股民与证券交易专业人员,小股东与担任公司董事的大股东;(四)权力配置、行使劣势,如公民与政府职能部门;(五)组织关系劣势,如受雇佣者与用人单位;(六)智力、体能劣势,如未成年人与成年人,老年人与年轻人,女性与男性;(七)地区劣势,如经济不发达地区公民与经济发达地区公民,不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。随着新世纪的到来,知识经济日益占据主导地位,社会生活不断深化,除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外,必然会出现许多新类型的弱者,如在网络领域,在公害领域。因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代,那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径,而且也意味着通过法律救济途径,弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。"法的关系根源于物质的生活关系"①,对于立法者而言, 要洞察现实生活中强弱对比的变化,及时界定弱者群体的范围,形成有效的保护措施,付诸立法实践;对于执法者,要全面地执行法律,使弱者保护的法律规定得以实现;对于司法者,要正确把握弱者的含义,未有规定的法律漏洞,应运用公平原则依法行使自由裁量权,尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中,弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。
(作者单位:厦门大学法学院)
① (英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第97页;
②梁治平:《身份社会与伦理法律》,载《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第19页;
① (英)梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版,第176页;
② 《马克思恩格斯选集》,第4卷,第248页。
① 《马克思恩格斯全集》,第3卷,第8页。
现 代 法 制 中 的 弱 者 保 护
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