/ 进入21世纪的中国法学界,人们越来越重视对法学进行理论与实证的分析研究,换言之,分析法学思潮日益风行。在此过程中,学人们似乎遇到了从未有过的概念困惑,于是时常有问:什么是法?什么是法学?什么是法理学?如此等等。由于一些基本概念的内涵和外延的认识不够透彻或不统一,以至于这些概念在运用过程中显得十分混乱。本文抛砖引玉,试图从概念的辨析入手,结合有关史料,将分为律学、法学和法理学三大子系统,从而进一步明晰法理学的基本任务和真正范围,努力描绘一幅全新的法学理论知识框架图景,供商榷。
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考,“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia,是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成,故其原意应为“法的知识”,而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中,我们时而将之用得十分纯粹,一如凯尔森所描述的:“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学,法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛,几乎是包罗万象,律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”,究其原因,是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一(过于统一)所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义,即“法是由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为,这个所给出的恰恰是“律学”的定义(后面将要细述)。今天,西方法学各派的思想蜂涌而入,不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破,四海皆准”的传统法学理论和话语系统,使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此,当务之急必须理清各研究领域的范围,把律学(国法)留给律学,把法学还给法学,找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域,法学研究的才是应然法领域,法理(哲)学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题,三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度,各司其职,区别明显,当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法(国法)的知识系统,从纯粹语义学角度看,它有韵(音)律之学的含义,此系艺术语词。同时,它又有同“法”在同一层面上的内涵,我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分,管子说:“法者,天下之仪也。所以决疑而明是非也”; (《管子.明法解》),后来他又说,“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看,中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果,这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代:法理学家们在不断地探寻着实然法(律,国法)与应然法(法,道德)的关系问题,儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等,道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”,拓宽了对“法”的认识,而法家则崇法推律,“一断于法”。诸子百家各有贡献,推动了中国法学,尤其是律学空前发展,从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑,最终,由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后,法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑,但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是,从此法理学与法学几乎没有了声音,变得“万马齐喑”,即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中,其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华,却不免只是笼中丽鸟,孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是,仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰,但在鸦片战争期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开,西方法文化大肆入侵,“引进西法,修改旧律,会同中西”便成了那个时代的潮流,中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合,最后,传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上,最明显的就是融“法”入“律”,将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”,从某种意义上讲,“法律”从此变成一个偏正词,而且是一个前偏后正的偏正词,重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展,但不幸的是,在这次法与律的磨合与撞击过程中,国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度,即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”(即广义上的“法学”)相混淆,并时常将之归入到“科学”的种概念之中(这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病:“科学主义”后遗症),所以,当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到:法理学不过是一个杂货袋,有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实,“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”,它是对法学之思的批判和反思(后文详述)。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念,“法理学”一词来自日语,据考证,1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时,认为当时流行日本的“法哲学”(德文Rechtsphilosophie )名称之“主观性”的形
而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是,“法理学”经过这一趟日本之旅后,居然(起码是在中国)从此迷失了自己的“家”(法哲学),最终表现为“学界(包括法学刊物)片面强调法理学的实务化或实践职能,而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了,大家纷纷转向探讨法的问题、法的政治学问题、法的经济学问题,而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”,“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里,我们已经不难看出,“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究,也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究,而是一种批判与反思,是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”,就上文之分析,我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比:
律 学……‥实然法(规范、技术)……‥现实主义、分析实证
法 学……‥应然法(原则、理想)……‥自然法
法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思
通过上图,我们可以看出,律学是社会控制的工具之学,在中国古代被称为“刑名法术之学”,它是用分析、实证的方法对实然法(主要指规范、技术等)进行研究的知识总称,其往往只体现社会中一部分人的利益(主要是统治阶级的利益),所以在“律学”的视域中,“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下,法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系,主要是以道德的视角对律学的反思,正所谓“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也”。(《管子.七臣七主》)但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”(实然法)之存在寻找其存在之合理性的理论根据,因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”(Value-free)。也正是在法学的视野中,我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上,唯有法理(哲)学才是从对人的终极关怀出发,对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判,对法学的反思进行再反思,完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此,从这个意义上讲,法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能,作出这样的界定划分,有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事,它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白,法理(哲)学不是一门“技术活”,而是一门“智慧”之学,是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”,在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动,任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿,任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下,我们才能宽容多元文化的并存,才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值,才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。
三、 法理学的范围和功能
关于法理(哲)学的基本问题。恩格斯指出:“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样,法理(哲)学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题,表现在实际生活中是道德与法律的关系问题,而不是其中的任何一个。
最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时,“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题,但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底-柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手,将正义分为道德的正义与法律的正义,即以正义为纽带来处理应然法(道德正义)与实然法(法律正义)的关系问题,以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治(德治、贤人政治、哲学王)的两极思维中举棋不定,最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后,他走出两极思维,开始重视法律(法治)一极存在的价值,提出“法律是第二等好的选择”,从此奠定了“道德正义(应然法)――法律正义(实然法)二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径,打开了法理学研究的真正大门。
历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别:其一是二元对立派,它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从,故又可以分为德治派和法治派;其二是两极溶合派或辩证派,这当中又可分为“德主法(律)辅”和“法(律)主德辅”两种;其三便是虚无派或者怀疑论者,如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。
此后对法理(哲)学的基本问题探求不断,其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类,即永恒法、自然法、人法和神法,试图重新构建法的知识大厦的框架图景,他以充满宗教色彩的上帝法(神法)来统摄人法(律、实然示)和自然法(法、应然法)的关系问题,成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动(文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受)的兴起,哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”,“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台,理性主义大旗被高高扬起,西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立,如哲理法学、历史法学、实 证分析法学、社会法学、现实主义法学等等,其中大多学派是在从事着律学和法学的研究,而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学,代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义,他说:“法律是任何人有意识的行为,按照普遍自由原则,确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰,完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦,使后人望尘莫及。
最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克,他以最极端的方式振聋发聩地说:“法律是不确定的、模糊的、多样的,这种不确定性并非不幸的偶然事件,相反,不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义,甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然,因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的,从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来,而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到,那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”,而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢?如果我们没有理解错的话,弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”,它是一个“应然法(法)――实然法(律)”的关系问题的集中和转化形式,弗兰克所称的“不确定性”正是指二者(法与律)在互动中所形成的那种“张力”,或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程,这个过程本身确实是“不确定的”,而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”,因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”,但它是一种“智慧”(爱智)的维度,是对人的终极的关怀,是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。
如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”,那么法理(哲)学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们,研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究,任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判,通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思,推动这个世界最大可能地去实现自由和正义,朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过,社会发展的进程本身是没有计划的,或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的,由于进程没有目标,所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的,有方向性的,就法律这一现象而言,能够直接胜任此“导航员”职责的,唯有法理学。
关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个,那么就把那些本属于实然法(律学)的领域(如法律的特征、法律的要素、法律的运行等)交给律学,把那些本属于应然法(法学)的领域(如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等)还给法学。至此,法理学似乎已“无家可归”了,恰恰相反,此时的法理学恰恰是“四海为家”,只有这样,法理(哲)学才找到属于她自己的任务和范围,在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中,全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的:“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况,以及法律如何想象人,采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用,它不告诉你如何决定的具体答案,并提供解决的办法,但它能够帮助人去深刻领悟法的精神,反省法律职业本身存在的问题,强化我们的怀疑意识和认识能力,追寻法律的终极意义,培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后,我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论:“我认为,尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多,但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况,维护其自身的自主性和批判性。
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注释:
①参见目前多数教科书;
②张国华 著,《中国法律思想史新编》,p405;
③刘金国 刘双舟,《中国法理体系的演进及其启示》,《政法论坛》2000年第5期;
④J.
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律学、法学与法理学概念辨析━━试论法理学的范围演讲范文
进入21世纪的中国法学界,法理学人们越来越重视对法学进行理论与实证的分析研究,换言之,分析法学思潮日益风行。在此过程中,学人们似乎遇到了从未有过的概念困惑,于是时常有问:什么是法?什么是法学?什么是法理学?如此等等。由于一些基本概念的内涵和外延的认识不够透彻或不统一,以至于这些概念在运用过程中显得十分混乱。本文抛砖引玉,试图从概念的辨析入手,结合有关史料,将法学理论分为律学、法学和法理学三大子系统,从而进一步明晰法理学的基本任务和真正范围,努力描绘一幅全新的法学理论知识框架图景,供商榷。
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考,“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia,是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成,故其原意应为“法的知识”,而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中,我们时而将之用得十分纯粹,一如凯尔森所描述的:“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学,法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛,几乎是包罗万象,律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”,究其原因,是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一(过于统一)所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义,即“法是由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为,这个所给出的恰恰是“律学”的定义(后面将要细述)。今天,西方法学各派的思想蜂涌而入,不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破,四海皆准”的传统法学理论和话语系统,使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此,当务之急必须理清各研究领域的范围,把律学(国法)留给律学,把法学还给法学,找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域,法学研究的才是应然法领域,法理(哲)学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题,三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度,各司其职,区别明显,当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法(国法)的知识系统,从纯粹语义学角度看,它有韵(音)律之学的含义,此系艺术语词。同时,它又有同“法”在同一层面上的内涵,我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分,管子说:“法者,天下之仪也。所以决疑而明是非也”; (《管子.明法解》),后来他又说,“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看,中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果,这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代:法理学家们在不断地探寻着实然法(律,国法)与应然法(法,道德)的关系问题,儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等,道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”,拓宽了对“法”的认识,而法家则崇法推律,“一断于法”。诸子百家各有贡献,推动了中国法学,尤其是律学空前发展,从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑,最终,由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后,法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑,但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是,从此法理学与法学几乎没有了声音,变得“万马齐喑”,即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中,其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华,却不免只是笼中丽鸟,孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是,仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰,但在鸦片战争期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开,西方法文化大肆入侵,“引进西法,修改旧律,会同中西”便成了那个时代的潮流,中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合,最后,传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上,最明显的就是融“法”入“律”,将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”,从某种意义上讲,“法律”从此变成一个偏正词,而且是一个前偏后正的偏正词,重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展,但不幸的是,在这次法与律的磨合与撞击过程中,国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度,即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”(即广义上的“法学”)相混淆,并时常将之归入到“科学”的种概念之中(这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病:“科学主义”后遗症),所以,当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到:法理学不过是一个杂货袋,有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实,“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”,它是对法学之思的批判和反思(后文详述)。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念,“法理学”一词来自日语,据考证,1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时,认为当时流行日本的“法哲学”(德文Rechtsphilosophie )名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是,“法理学”经过这一趟日本之旅后,居然(起码是在中国)从此迷失了自己的“家”(法哲学),最终表现为“学界(包括法学刊物)片面强调法理学的实务化或实践职能,而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了,大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题,而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”,“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里,我们已经不难看出,“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究,也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究,而是一种批判与反思,是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”,就上文之分析,我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比:
律 学……‥实然法(规范、技术)……‥现实主义、分析实证
法 学……‥应然法(原则、理想)……‥自然法
法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思
通过上图,我们可以看出,律学是社会控制的工具之学,在中国古代被称为“刑名法术之学”,它是用分析、实证的方法对实然法(主要指规范、技术等)进行研究的知识总称,其往往只体现社会中一部分人的利益(主要是统治阶级的利益),所以在“律学”的视域中,“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下,法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系,主要是以道德的视角对律学的反思,正所谓“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也”。(《管子.七臣七主》)但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”(实然法)之存在寻找其存在之合理性的理论根据,因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”(Value-free)。也正是在法学的视野中,我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上,唯有法理(哲)学才是从对人的终极关怀出发,对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判,对法学的反思进行再反思,完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此,从这个意义上讲,法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能,作出这样的界定划分,有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事,它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白,法理(哲)学不是一门“技术活”,而是一门“智慧”之学,是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”,在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动,任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿,任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下,我们才能宽容多元文化的并存,才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值,才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。
三、 法理学的范围和功能
关于法理(哲)学的基本问题。恩格斯指出:“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样,法理(哲)学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题,表现在实际生活中是道德与法律的关系问题,而不是其中的任何一个。
最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时,“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题,但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底-柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手,将正义分为道德的正义与法律的正义,即以正义为纽带来处理应然法(道德正义)与实然法(法律正义)的关系问题,以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治(德治、贤人政治、哲学王)的两极思维中举棋不定,最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后,他走出两极思维,开始重视法律(法治)一极存在的价值,提出“法律是第二等好的选择”,从此奠定了“道德正义(应然法)――法律正义(实然法)二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径,打开了法理学研究的真正大门。
历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别:其一是二元对立派,它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从,故又可以分为德治派和法治派;其二是两极溶合派或辩证派,这当中又可分为“德主法(律)辅”和“法(律)主德辅”两种;其三便是虚无派或者怀疑论者,如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。
此后对法理(哲)学的基本问题探求不断,其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类,即永恒法、自然法、人法和神法,试图重新构建法的知识大厦的框架图景,他以充满宗教色彩的上帝法(神法)来统摄人法(律、实然示)和自然法(法、应然法)的关系问题,成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动(文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受)的兴起,哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”,“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台,理性主义大旗被高高扬起,西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立,如哲理法学、历史法学、实证分析法学、社会法学、现实主义法学等等,其中大多学派是在从事着律学和法学的研究,而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学,代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义,他说:“法律是任何人有意识的行为,按照普遍自由原则,确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰,完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦,使后人望尘莫及。
最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克,他以最极端的方式振聋发聩地说:“法律是不确定的、模糊的、多样的,这种不确定性并非不幸的偶然事件,相反,不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义,甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然,因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的,从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来,而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到,那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”,而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢?如果我们没有理解错的话,弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”,它是一个“应然法(法)――实然法(律)”的关系问题的集中和转化形式,弗兰克所称的“不确定性”正是指二者(法与律)在互动中所形成的那种“张力”,或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程,这个过程本身确实是“不确定的”,而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”,因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”,但它是一种“智慧”(爱智)的维度,是对人的终极的关怀,是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。
如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”,那么法理(哲)学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们,研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究,任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判,通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思,推动这个世界最大可能地去实现自由和正义,朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过,社会发展的进程本身是没有计划的,或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的,由于进程没有目标,所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的,有方向性的,就法律这一现象而言,能够直接胜任此“导航员”职责的,唯有法理学。
关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个,那么就把那些本属于实然法(律学)的领域(如法律的特征、法律的要素、法律的运行等)交给律学,把那些本属于应然法(法学)的领域(如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等)还给法学。至此,法理学似乎已“无家可归”了,恰恰相反,此时的法理学恰恰是“四海为家”,只有这样,法理(哲)学才找到属于她自己的任务和范围,在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中,全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的:“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况,以及法律如何想象人,采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用,它不告诉你如何决定的具体答案,并提供解决的办法,但它能够帮助人去深刻领悟法的精神,反省法律职业本身存在的问题,强化我们的怀疑意识和认识能力,追寻法律的终极意义,培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后,我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论:“我认为,尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多,但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况,维护其自身的自主性和批判性。
(未经许可 谢绝)
注释:
①参见目前多数教科书;
②张国华 著,《中国法律思想史新编》,p405;
③刘金国 刘双舟,《中国法理体系的演进及其启示》,《政法论坛》2000年第5期;
④J.
律学、法学与法理学概念辨析━━试论法理学的范围律学、法学与法理学概念辨析
/ 进入21世纪的中国法学界,人们越来越重视对法学进行理论与实证的分析研究,换言之,分析法学思潮日益风行。在此过程中,学人们似乎遇到了从未有过的概念困惑,于是时常有问:什么是法?什么是法学?什么是法理学?如此等等。由于一些基本概念的内涵和外延的认识不够透彻或不统一,以至于这些概念在运用过程中显得十分混乱。本文抛砖引玉,试图从概念的辨析入手,结合有关史料,将分为律学、法学和法理学三大子系统,从而进一步明晰法理学的基本任务和真正范围,努力描绘一幅全新的法学理论知识框架图景,供商榷。
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考,“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia,是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成,故其原意应为“法的知识”,而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中,我们时而将之用得十分纯粹,一如凯尔森所描述的:“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学,法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛,几乎是包罗万象,律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”,究其原因,是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一(过于统一)所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义,即“法是由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为,这个所给出的恰恰是“律学”的定义(后面将要细述)。今天,西方法学各派的思想蜂涌而入,不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破,四海皆准”的传统法学理论和话语系统,使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此,当务之急必须理清各研究领域的范围,把律学(国法)留给律学,把法学还给法学,找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域,法学研究的才是应然法领域,法理(哲)学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题,三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度,各司其职,区别明显,当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法(国法)的知识系统,从纯粹语义学角度看,它有韵(音)律之学的含义,此系艺术语词。同时,它又有同“法”在同一层面上的内涵,我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分,管子说:“法者,天下之仪也。所以决疑而明是非也”; (《管子.明法解》),后来他又说,“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看,中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果,这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代:法理学家们在不断地探寻着实然法(律,国法)与应然法(法,道德)的关系问题,儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等,道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”,拓宽了对“法”的认识,而法家则崇法推律,“一断于法”。诸子百家各有贡献,推动了中国法学,尤其是律学空前发展,从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑,最终,由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后,法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑,但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是,从此法理学与法学几乎没有了声音,变得“万马齐喑”,即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中,其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华,却不免只是笼中丽鸟,孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是,仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰,但在鸦片战争期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开,西方法文化大肆入侵,“引进西法,修改旧律,会同中西”便成了那个时代的潮流,中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合,最后,传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上,最明显的就是融“法”入“律”,将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”,从某种意义上讲,“法律”从此变成一个偏正词,而且是一个前偏后正的偏正词,重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展,但不幸的是,在这次法与律的磨合与撞击过程中,国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度,即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”(即广义上的“法学”)相混淆,并时常将之归入到“科学”的种概念之中(这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病:“科学主义”后遗症),所以,当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到:法理学不过是一个杂货袋,有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实,“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”,它是对法学之思的批判和反思(后文详述)。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念,“法理学”一词来自日语,据考证,1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时,认为当时流行日本的“法哲学”(德文Rechtsphilosophie )名称之“主观性”的形 而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是,“法理学”经过这一趟日本之旅后,居然(起码是在中国)从此迷失了自己的“家”(法哲学),最终表现为“学界(包括法学刊物)片面强调法理学的实务化或实践职能,而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了,大家纷纷转向探讨法的问题、法的政治学问题、法的经济学问题,而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”,“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里,我们已经不难看出,“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究,也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究,而是一种批判与反思,是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”,就上文之分析,我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比:
律 学……‥实然法(规范、技术)……‥现实主义、分析实证
法 学……‥应然法(原则、理想)……‥自然法
法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思
通过上图,我们可以看出,律学是社会控制的工具之学,在中国古代被称为“刑名法术之学”,它是用分析、实证的方法对实然法(主要指规范、技术等)进行研究的知识总称,其往往只体现社会中一部分人的利益(主要是统治阶级的利益),所以在“律学”的视域中,“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下,法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系,主要是以道德的视角对律学的反思,正所谓“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也”。(《管子.七臣七主》)但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”(实然法)之存在寻找其存在之合理性的理论根据,因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”(Value-free)。也正是在法学的视野中,我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上,唯有法理(哲)学才是从对人的终极关怀出发,对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判,对法学的反思进行再反思,完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此,从这个意义上讲,法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能,作出这样的界定划分,有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事,它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白,法理(哲)学不是一门“技术活”,而是一门“智慧”之学,是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”,在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动,任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿,任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下,我们才能宽容多元文化的并存,才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值,才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。
三、 法理学的范围和功能
关于法理(哲)学的基本问题。恩格斯指出:“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样,法理(哲)学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题,表现在实际生活中是道德与法律的关系问题,而不是其中的任何一个。
最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时,“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题,但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底-柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手,将正义分为道德的正义与法律的正义,即以正义为纽带来处理应然法(道德正义)与实然法(法律正义)的关系问题,以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治(德治、贤人政治、哲学王)的两极思维中举棋不定,最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后,他走出两极思维,开始重视法律(法治)一极存在的价值,提出“法律是第二等好的选择”,从此奠定了“道德正义(应然法)――法律正义(实然法)二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径,打开了法理学研究的真正大门。
历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别:其一是二元对立派,它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从,故又可以分为德治派和法治派;其二是两极溶合派或辩证派,这当中又可分为“德主法(律)辅”和“法(律)主德辅”两种;其三便是虚无派或者怀疑论者,如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。
此后对法理(哲)学的基本问题探求不断,其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类,即永恒法、自然法、人法和神法,试图重新构建法的知识大厦的框架图景,他以充满宗教色彩的上帝法(神法)来统摄人法(律、实然示)和自然法(法、应然法)的关系问题,成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动(文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受)的兴起,哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”,“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台,理性主义大旗被高高扬起,西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立,如哲理法学、历史法学、实 证分析法学、社会法学、现实主义法学等等,其中大多学派是在从事着律学和法学的研究,而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学,代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义,他说:“法律是任何人有意识的行为,按照普遍自由原则,确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰,完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦,使后人望尘莫及。
最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克,他以最极端的方式振聋发聩地说:“法律是不确定的、模糊的、多样的,这种不确定性并非不幸的偶然事件,相反,不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义,甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然,因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的,从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来,而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到,那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”,而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢?如果我们没有理解错的话,弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”,它是一个“应然法(法)――实然法(律)”的关系问题的集中和转化形式,弗兰克所称的“不确定性”正是指二者(法与律)在互动中所形成的那种“张力”,或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程,这个过程本身确实是“不确定的”,而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”,因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”,但它是一种“智慧”(爱智)的维度,是对人的终极的关怀,是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。
如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”,那么法理(哲)学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们,研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究,任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判,通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思,推动这个世界最大可能地去实现自由和正义,朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过,社会发展的进程本身是没有计划的,或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的,由于进程没有目标,所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的,有方向性的,就法律这一现象而言,能够直接胜任此“导航员”职责的,唯有法理学。
关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个,那么就把那些本属于实然法(律学)的领域(如法律的特征、法律的要素、法律的运行等)交给律学,把那些本属于应然法(法学)的领域(如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等)还给法学。至此,法理学似乎已“无家可归”了,恰恰相反,此时的法理学恰恰是“四海为家”,只有这样,法理(哲)学才找到属于她自己的任务和范围,在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中,全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的:“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况,以及法律如何想象人,采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用,它不告诉你如何决定的具体答案,并提供解决的办法,但它能够帮助人去深刻领悟法的精神,反省法律职业本身存在的问题,强化我们的怀疑意识和认识能力,追寻法律的终极意义,培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后,我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论:“我认为,尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多,但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况,维护其自身的自主性和批判性。
(未经许可 谢绝转载)
注释:
①参见目前多数教科书;
②张国华 著,《中国法律思想史新编》,p405;
③刘金国 刘双舟,《中国法理体系的演进及其启示》,《政法论坛》2000年第5期;
④J.
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律学、法学与法理学概念辨析演讲范文
进入21世纪的中国法学界,法理学人们越来越重视对法学进行理论与实证的分析研究,换言之,分析法学思潮日益风行。在此过程中,学人们似乎遇到了从未有过的概念困惑,于是时常有问:什么是法?什么是法学?什么是法理学?如此等等。由于一些基本概念的内涵和外延的认识不够透彻或不统一,以至于这些概念在运用过程中显得十分混乱。本文抛砖引玉,试图从概念的辨析入手,结合有关史料,将法学理论分为律学、法学和法理学三大子系统,从而进一步明晰法理学的基本任务和真正范围,努力描绘一幅全新的法学理论知识框架图景,供商榷。
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考,“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia,是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成,故其原意应为“法的知识”,而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中,我们时而将之用得十分纯粹,一如凯尔森所描述的:“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学,法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛,几乎是包罗万象,律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”,究其原因,是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一(过于统一)所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义,即“法是由国家制定和认可,并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为,这个所给出的恰恰是“律学”的定义(后面将要细述)。今天,西方法学各派的思想蜂涌而入,不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破,四海皆准”的传统法学理论和话语系统,使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此,当务之急必须理清各研究领域的范围,把律学(国法)留给律学,把法学还给法学,找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域,法学研究的才是应然法领域,法理(哲)学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题,三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度,各司其职,区别明显,当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法(国法)的知识系统,从纯粹语义学角度看,它有韵(音)律之学的含义,此系艺术语词。同时,它又有同“法”在同一层面上的内涵,我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分,管子说:“法者,天下之仪也。所以决疑而明是非也”; (《管子.明法解》),后来他又说,“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看,中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果,这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代:法理学家们在不断地探寻着实然法(律,国法)与应然法(法,道德)的关系问题,儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等,道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”,拓宽了对“法”的认识,而法家则崇法推律,“一断于法”。诸子百家各有贡献,推动了中国法学,尤其是律学空前发展,从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑,最终,由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后,法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑,但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是,从此法理学与法学几乎没有了声音,变得“万马齐喑”,即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中,其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华,却不免只是笼中丽鸟,孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是,仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰,但在鸦片战争期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开,西方法文化大肆入侵,“引进西法,修改旧律,会同中西”便成了那个时代的潮流,中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合,最后,传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上,最明显的就是融“法”入“律”,将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”,从某种意义上讲,“法律”从此变成一个偏正词,而且是一个前偏后正的偏正词,重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展,但不幸的是,在这次法与律的磨合与撞击过程中,国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度,即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”(即广义上的“法学”)相混淆,并时常将之归入到“科学”的种概念之中(这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病:“科学主义”后遗症),所以,当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到:法理学不过是一个杂货袋,有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实,“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”,它是对法学之思的批判和反思(后文详述)。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念,“法理学”一词来自日语,据考证,1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时,认为当时流行日本的“法哲学”(德文Rechtsphilosophie )名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是,“法理学”经过这一趟日本之旅后,居然(起码是在中国)从此迷失了自己的“家”(法哲学),最终表现为“学界(包括法学刊物)片面强调法理学的实务化或实践职能,而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了,大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题,而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”,“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里,我们已经不难看出,“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究,也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究,而是一种批判与反思,是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”,就上文之分析,我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比:
律 学……‥实然法(规范、技术)……‥现实主义、分析实证
法 学……‥应然法(原则、理想)……‥自然法
法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思
通过上图,我们可以看出,律学是社会控制的工具之学,在中国古代被称为“刑名法术之学”,它是用分析、实证的方法对实然法(主要指规范、技术等)进行研究的知识总称,其往往只体现社会中一部分人的利益(主要是统治阶级的利益),所以在“律学”的视域中,“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下,法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系,主要是以道德的视角对律学的反思,正所谓“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也”。(《管子.七臣七主》)但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”(实然法)之存在寻找其存在之合理性的理论根据,因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”(Value-free)。也正是在法学的视野中,我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上,唯有法理(哲)学才是从对人的终极关怀出发,对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判,对法学的反思进行再反思,完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此,从这个意义上讲,法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能,作出这样的界定划分,有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事,它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白,法理(哲)学不是一门“技术活”,而是一门“智慧”之学,是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”,在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动,任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿,任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下,我们才能宽容多元文化的并存,才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值,才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。
三、 法理学的范围和功能
关于法理(哲)学的基本问题。恩格斯指出:“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样,法理(哲)学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题,表现在实际生活中是道德与法律的关系问题,而不是其中的任何一个。
最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时,“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题,但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底-柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手,将正义分为道德的正义与法律的正义,即以正义为纽带来处理应然法(道德正义)与实然法(法律正义)的关系问题,以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治(德治、贤人政治、哲学王)的两极思维中举棋不定,最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后,他走出两极思维,开始重视法律(法治)一极存在的价值,提出“法律是第二等好的选择”,从此奠定了“道德正义(应然法)――法律正义(实然法)二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径,打开了法理学研究的真正大门。
历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别:其一是二元对立派,它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从,故又可以分为德治派和法治派;其二是两极溶合派或辩证派,这当中又可分为“德主法(律)辅”和“法(律)主德辅”两种;其三便是虚无派或者怀疑论者,如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。
此后对法理(哲)学的基本问题探求不断,其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类,即永恒法、自然法、人法和神法,试图重新构建法的知识大厦的框架图景,他以充满宗教色彩的上帝法(神法)来统摄人法(律、实然示)和自然法(法、应然法)的关系问题,成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动(文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受)的兴起,哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”,“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台,理性主义大旗被高高扬起,西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立,如哲理法学、历史法学、实证分析法学、社会法学、现实主义法学等等,其中大多学派是在从事着律学和法学的研究,而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学,代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义,他说:“法律是任何人有意识的行为,按照普遍自由原则,确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰,完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦,使后人望尘莫及。
最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克,他以最极端的方式振聋发聩地说:“法律是不确定的、模糊的、多样的,这种不确定性并非不幸的偶然事件,相反,不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义,甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然,因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的,从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来,而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到,那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”,而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢?如果我们没有理解错的话,弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”,它是一个“应然法(法)――实然法(律)”的关系问题的集中和转化形式,弗兰克所称的“不确定性”正是指二者(法与律)在互动中所形成的那种“张力”,或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程,这个过程本身确实是“不确定的”,而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”,因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”,但它是一种“智慧”(爱智)的维度,是对人的终极的关怀,是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。
如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”,那么法理(哲)学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们,研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究,任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判,通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思,推动这个世界最大可能地去实现自由和正义,朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过,社会发展的进程本身是没有计划的,或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的,由于进程没有目标,所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的,有方向性的,就法律这一现象而言,能够直接胜任此“导航员”职责的,唯有法理学。
关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个,那么就把那些本属于实然法(律学)的领域(如法律的特征、法律的要素、法律的运行等)交给律学,把那些本属于应然法(法学)的领域(如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等)还给法学。至此,法理学似乎已“无家可归”了,恰恰相反,此时的法理学恰恰是“四海为家”,只有这样,法理(哲)学才找到属于她自己的任务和范围,在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中,全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的:“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况,以及法律如何想象人,采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用,它不告诉你如何决定的具体答案,并提供解决的办法,但它能够帮助人去深刻领悟法的精神,反省法律职业本身存在的问题,强化我们的怀疑意识和认识能力,追寻法律的终极意义,培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后,我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论:“我认为,尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多,但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况,维护其自身的自主性和批判性。
(未经许可 谢绝)
注释:
①参见目前多数教科书;
②张国华 著,《中国法律思想史新编》,p405;
③刘金国 刘双舟,《中国法理体系的演进及其启示》,《政法论坛》2000年第5期;
④J.
律学、法学与法理学概念辨析新世纪法学丛书——《当代法哲学研究与探索》演讲范文
XX年10月30日 09:41 文正邦总 序
法制建设的成功,不仅取决于政府与社会的鼎力推动,而且有赖于法学研究的兴旺繁荣。作为一项宏伟的法治工程,需要法学研究的蓝图规划、方案设计、操作模式论证与选择,从这种意义上说,中国法制离不开中国法学的推动。
众所周知,我国曾有漫长的成文法传统,却因"德主刑辅"思想的确立,法治精神未能大力张扬,加之一直贯彻"法无二解"、"以吏为师"的信条,法解释的技术和法律学说因而不得昌明。……。中国法学的真正解放是在党的十一届三中全会以后,重建民主法制,恢复法学教育,展开法学研究,为中国法学的发展创造了前所未有的良好环境。短短二十年来,中国法制建设取得了举世瞩目的成就,法学研究水平也有较大幅度的提高。
但是,相对其他学术产业而言,一向偏重于注释功能发挥的中国法学在智识上还缺乏大胆开拓和系统的理论创新,一些新的探索和好的苗头,仍然带有过渡性的特征。欲使中国法制和法学健康发展,必须开展深层次的理论探索;必须弘扬优秀文化遗产;必须输入科学的外来思想学说并完成与现存知识创新的有机结合。就中国法学家而言,关注现实,解放思想,放眼世界,展现与特定时代精神相融合的法的精神与学术风格,为现代法制建设设计论证,对中国乃至全球重大的法律问题作出科学合理的解释和预测,则是世纪之交面临的时代课题与神圣使命。
本丛书由"红岩新世纪法学丛书"更名为"新世纪法学丛书",正是为了突出时代特色,直面新世纪的法律课题。本丛书主要出版西南政法大学教师的法学和与法学相关联的交叉学科的学术力作,反映法学研究的新成果,推出一批具有较高学术造诣,独特学术风格和较高文化品味的精品,作为献给新世纪的贺礼。
"庙廊之才,非一木之枝",本丛书若没有法律出版社的鼎力相助,是难于面世的。在此,真诚感谢出版家们做的这件大好事。
西南政法大学校长、教授
田平安
1998年4月
内容简介
法哲学是理论法学中的最高层次,而又以其法学世界观和方法论的普遍指导作用深深植根于法律实践中。它既历史悠久、源远流长,在我国社会主义法制建设和法学理论发展中又是一门急待发掘和创建的新兴、综合、边缘学科,许多关系和问题都存在争论,尚待辩明:很多概念、范畴、原理、原则都需要进一步探究和明确。法哲学科学领域实在是一遍隐藏幽深的宝地,急待中国法学家们去深入采掘和大胆开拓。特别是如何立足于中国的社会主义法制实践,探索建构和发展中国当代的马克思主义法哲学理论及其科学体系,乃是最为艰难、复杂而光荣的任务。本书是西南政法大学文正邦教授多年来从事法哲学研究的成果,全书40余万字,集中地反映了作者为探索建构和发展中国当代马克思主义法哲学而艰苦努力的学术思想轨迹以及勇于创新、大胆开拓的精神和科学态度。所推出的这本法哲学专着可以期望将会引起读者的浓烈兴趣和法学界的热情关注。
前 言
本书是笔者自20世纪80年代初倡导开展马克思主义法哲学研究以来,经过近20年的愚钝努力和上下求索,在自己以往有关法哲学着述的基础上形成的一本个人专着。其中既有对已发表内容的改写、深化和扩充,又有积自己长期从事法哲学研究和教学的心得而首次提出的若干新观点、新见解、新内容,基本上反映了笔者这些年来意欲探索建构中国当代法哲学艰辛历程中的学术思想轨迹,或者是在向这个宏远目标持续努力跋涉过程中的一个阶段性重要成果。
然而,由于法哲学理论宝库异乎寻常地博大精深,而笔者又自不量力地选定了攻坚中国当代法哲学这一十分艰难的任务(这既是笔者对自己"扬长避短"所作出的选择,又正是笔者迟迟推出自己的法哲学专着的重要缘由),自清醒地意识到实远非笔者个人的能力和水平所胜任,加之还有许多思想、理论、观点、见解因尚未思考得很成熟而不便成文,所以本书对中国当代法哲学的勉力研究和探索,很可能会有不到位、不成熟、不成功甚至失谬之处,乃至"中国当代法哲学"这一概念和目标之定位是否准确还尚可进一步讨论,这也就不能不关碍到笔者的全部努力有可能是风险甚多。
但是不论怎样,本书作为一种探索性成果推出,以祈得学界同仁们的悉心教正,并盼能引起人们对法哲学这门重要的理论法学学科的浓烈兴趣和深切关注,从而以创造性的精神来协力推动我国的法哲学研究事业取得突破性的重大进展,为繁荣中国法学而在构建更深厚的基础理论上潜心劳作,这便是笔者不揣冒昧之作的苦心孤诣之处。
所以,我还是得用马克思的那句名言来自励:"在科学的入口处,正像在地狱的入口处一样,必须提出这样的要求:'这里必须根绝一切犹豫;这里任何怯懦都无济于事。'"①
下面,仅对本书的基本内容和结构作一简要勾勒,以便于阅读时有一概括了解。
本书分为四编共十四章。
第一编:法哲学总论研究与探索。法哲学总论顾名思义是对法哲学这门学科进行总体上的研究和阐明,它基本上包括了笔者所主张的法哲学内容体系8论中第1论即法哲学导论的内容,而又不完全等同。本书作为对法哲学进行探索性研究的成果,总论部分主要论述法哲学的源流,法哲学的对象和性质,法哲学的内容和体系,同时也谈谈有关法哲学的方法及方法论等问题,以便于对法哲学这门学科形成一个,总体性的系统认识。
第二编:法哲学范畴论研究与探索。研究法哲学范畴论的目的是要构建法哲学的范畴逻辑体系,但这显然远非一日之功,它的最终确立,要有待于整个法哲学理论体系的成功构建和完成。这里仅从分析法的起源与法哲学的逻辑起点入手,再通过分析法哲学的基本问题与法的基本矛盾关系,然后,来尝试描述和探索法哲学的范畴逻辑体系的框架和范围。而这些问题,本来可以归于法哲学导论和本体论的内容,但为了在此探索法哲学的范畴逻辑体系之便,故集中在本书设定的范畴论中专门论述。
第三编:法哲学本体论研究与探索'。该编所着力论及的是法哲学本体论的核心内容,即主要研究法的本质、本原、本体等重要问题,围绕这些基本范畴来逐层进行探索和讨论,尤其是着重探讨法的本质及法的本体。因此,一方面,关于法的本质,它与一般法理学研究法的本质问题虽然在内容上有所交叉乃至重叠,然而其理论视角和触及的深度和广度却显然有异;另一方面,关于法的本体,笔者在确认法与其他社会上层建筑的一般本体(即社会生产方式,或质言之经济基础;因此,法的一般本体与法的本原具有相同的理论含义)的前提下,提出和论述了权利(尤其是"习惯权利"或"直接的社会权利")是法的特定本体,是把法同其他社会现象区别开来,是法之所以为法的东西。同时,该编还阐述了法的发展规律与法的相对独立性问题。
第四编:法哲学实践论研究与探索。法哲学实践论是法哲学理论体系中极富特征且包容量又极大的一个理论领域。它包括了对整个法的创制和实施过程的法哲学分析和概括。而且,为便于集中论述和研究,本书中的法哲学实践论取其广义,即包括了法哲学认识论的一些内容。因为从哲学上看,实践和认识本来就是分不开的,认识世界的目的是为了改造世界,而只有在改造世界中才能够能动地认识世界(所以,毛泽东的名着《实践论》就是论述辩证唯物主义的认识论的)。因此,该编的内容既包括对法律实践的哲学分析和法哲学审视,又涉及到对诉讼活动的认识论分析以及对社会治安综合治理的法哲学分析等。由于本体论部分实际上涉及到对法的创制的法哲学分析,所以本编着重于对法的实施过程的法哲学分析。
文正邦
1999年8月10日子重庆歌乐山麓
①《马克思恩格斯全集》第13卷,第11页。
新世纪法学丛书——《当代法哲学研究与探索》
法理学的基本使命和作用演讲范文
2000年9月28日 13:30 刘星
--一个疑问和重述 一般认为,法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题(比如法律的性质、基本特征、法律的起源),以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题(比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系),并在此基础上建构一个理论范式的框架,提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。
从学术历史谱系上看,这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始,近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉,法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象,可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。
这种看法的一个预设前提是:法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上,客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"(normative)的价值观念(比如主张社会应该建构何种法律秩序),但是,它显然认为,"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"(descriptive)的观察观念相脱离③。换言之,观察判断可以和价值判断分为不同的阶段,而且,观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。
我认为,法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义",可能是有问题的,甚至误导了法理学的基本使命和作用。
阐释学的研究④已经大体表明,法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时,研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之,这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容,总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者,正在于他(她)已具有了一定的习得而来的"法理学知识",以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然,研究者可以反省自己的"前见"。但是,不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为,研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明,自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征,自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此,遑论作为社会科学的法理学?这意味着,应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"(这里不含贬义)。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为,"前见"也是历史形成的,是社会语境化的(这是说,它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响)。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的,而不可能超越时空从而放之四海而皆准。
法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略:汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象,对之进行概括和分析,从而得出一个研究法律现象的客观出发点,并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然,对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言,这个出发点是十分必要的,失其便不能开辟法理学的学科进路,建构法理学的理论大厦。然而,这种策略忽视了一个重要现象,即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中(这是次要的),而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中(这是更为重要的)。因为社会资源的相对稀缺,也因为人们政治道德价值观念的差异,"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中,不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如,在具体案件中,有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图",而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上,实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法,实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。
法律争议的存在,对"科学主义"的学术策略,意味着两方面的潜层颠覆。其一,争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法,使其处于变动不居之中。其二,变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化,即一个时期一个地方会有一种用法,另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来,这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之,这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化,即受当下社会存在(人们使用法律一词的方式)的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论,是历史的,社会语境化的,而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。
就价值观念意义上是否可能客观中立而言,法理学研究者可以宣称,自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是,研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容,没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。
实践中的社会争议角色提出的"法律意见",可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的,另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容,比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念,比如认为法律的一般概念是什么。实际上,主张具体法律内容是什么以及在哪里,已经意味主张了一个一般法律观念。例如,认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据,便是认为《合同法》一类的文字规定是法律(这是一般法律观念)。与此不同,认为不仅应该在《合同法》的文字中,而且应该依据民间的商业惯例中,来确定合同是否具有法律效力,便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例,都是法律。这两种一般法律观念是不同的,所以不同,恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看,坚持《合同法》文字的法律效力意义,是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视,认为它可以带来规则的明确性和可预测性,从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义,是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合,认为商业惯例有益于市场经济的运作,而市场经济会带来更多的效率和效益。
能够发现(这是十分关键的),社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内,正是法律理论。他(她)们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念",其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来,一个表达出来而已。因此,认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容,也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出,法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的系统化和学理化。
因此,无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容,其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。
由此观之,法理学的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上,其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态(这些价值是会发生变化的)的法律理论模式。它具有实践性,而且是法律实践的话语推动器,其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。
从反向来说,如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论,而且这种理论具有自然科学那样的科学性,那么,无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语",并通过法学渗入实践的方式,在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义,破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制,破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。
①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然,它们的具体表述有时是有区别的。另外,正如国内许多学者介绍和引用的那样,20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edbridge University press, 1995. p. 184.
④这里指一般性的哲学阐释学,尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为:对文本(文本不仅指文字文本,而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象)的解释,必然会受阐释者的"前见"影响,这不仅是不可避免的,而且是合理的。参见伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,页678。
⑤最明显的例子是在英美国家语境中,"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一,而在中国语境中没有成为。
⑥参见美国学者N·R·汉森:《发现的模式》,邢新力译,中国国际广播出版社1988年版,页22;另见英国学者卡尔·波普尔:《科学知识进化论》,纪树立译,三联书店1987年版,页254。
⑦中国学者一般没有这样的明确表述,但是他(她)们都赞同了实证方法的必要性,从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为,研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon press, 1961. preface;汉斯·凯尔森:《法律与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,页4。
⑧参见美国学者Ronald Dworkin: Law's Empire, Cambridge: Harvard University press, 1986. pp. 4-44.
⑨因为实证的法理学研究者总是观察现实中人们如何运用"法律"词语来进行理论抽象的。
法理学的基本使命和作用
演讲稿是人们在工作和社会生活中经常使用的一种文体。它可以用来交流思想、感情,表达 主张、见解;也可以用来介绍自己的学习、工作情况和经验等等。希望《论法学三形态——法哲学、法理学与法社会学演讲范文》一文能帮助您解决关于2024“小班社会学雷锋教案”相关的问题,再次感谢您的阅读!
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