法制与安全演讲稿(1):
最近学校出现了一些违纪现象,如到校门口的小店买零食吃、动手打人,损坏公物……如此种种,令人担扰,同时也催人深思。因此,我今天讲话的主题是“做遵纪守法的小学生。”
先听这样一个例子,前不久,某小学高年级的几位学生,趁老师不备,翻围墙去了一家游戏厅,因琐事和厅内的闲散人员发生了争执,并用刀捅死了一名人员。从这宗惨剧我们可以得到什么教训?守法可以使惨剧避免!趋利不可忘法!那么,什么叫遵纪守法?人们在社会生活中遵守有关纪律,依法办事,严格恪守法律规范就叫遵纪守法。有的同学认为,讲纪律就没有自由,讲自由就不能受纪律的约束。这种看法是错误的俗语说:没有规矩,不成方圆。自由是相对的,是有条件的。鸟在空中飞翔,它们是自由的;鱼在水中嬉游,它们是自由的。但如果把鸟放入水中,让鱼离开了水,那么它们不仅得不到自由,而且很快就会死掉。人走在马路上是自由的,但如果不遵守交通规则,乱闯马路,被车辆撞倒,那就失去了行走的自由。因此,世上没有不受约束的自由。如当你走进阅览室,里面静悄悄的,只能听到偶尔翻书的沙沙声。对于想看书的人来说,这一片宁静多么宝贵!
因为人人都遵守阅览室规则,大家可以享受这静心阅读不受干扰的自由。若有人守纪律,高声谈笑,这自由就消失了。学校里,同学间总会有些矛盾和摩擦,同学们要互相关心和尊重,友爱相处,团结合作。如遇意见相左,出现矛盾的情况,一定要冷静处事,决不可意气用事,更不可挥拳相向,伤及自身或他人。我奉劝同学们遇事要冷静,要有法纪观念,不能做害人害己的事。小学生正担负着努力学习,将来建设祖国的重任,祖国、社会都要求我们知法懂法、遵法、守法。我校有着严肃的校纪和优良的校风,我们作为福新小学的学生,更应该与同学和睦相处,理智冷静地对待和处理问题,让我们严格要求自己,让我们无愧于祖国,无愧于社会!
我的讲话完了,谢谢大家!
法制与安全演讲稿(2):
各位老师、同学们:
大家好!
今天我为大家上一堂法制安全教育课。我认为举办这个法制教育讲座很及时是当务之急,也是很有必要的,目的就是要通过这课,让同学们多了解一些法律知识,增强法制观念,杜绝违法犯罪行为,做个遵纪守法的好学生、好少年。今天,我要讲的是:未成年人为什么要学习法律知识?
近年来,未成年人犯罪日益突出,未成年人犯罪不仅在案件数量上急剧增加,而且犯罪成员在案犯总数中所占比例也大幅度上升,犯罪年龄相对提前,给我们敲响了警钟。未成年人违法犯罪的原因是多方面的,受教育程度低、法制观念淡薄就是其中重要的一个方面。相当一部份未成年人根本不了解自己的行为性质及严重程度。在一些未成年人盗窃案、抢劫等案件中,大部分行为人均表示,根本不知道其行为是犯罪行为。
我给同学们讲一个案例,被告人刘某年仅13周岁,是中学缀学的学生,刘某缀学后,一直沉迷于游戏机,但父母不给钱,于是他就想到向同学下手敲钱,一天,他在学校操场玩时,看见原同学方某,刘某就走上前要方某给他钱,并威胁方某说,你以前跟别人打过架,被打的人叫我来拿医药费,自已认识许多社会上的人,不给钱就叫人来打你,方某很怕,将自已身上仅有的五元钱给了刘某,以后刘某陆续向方某要了三次,共计六十余元,其中有一次,刘某逼方某带他到方某父亲那骗借了三十元,最后一次,被告人刘某逼方某拿五十元,方某不给,刘某便将方某带到一偏僻地方,用玻璃刮方某手掌,用烟头烫方某,并要求方某第二天中午把钱交到刘某手中,在这种情况下,方某才将这件事告诉其父亲,方某父亲马上到公安机关报案,并配合公安人员将被告人刘某抓获归案,刘某后被判处有期徒刑二年六个月。
从这起案件的发生和发展看,一方面,施害者对违法和犯罪认识不清,另一方面,被害人也不懂得合法与违法犯罪的界限,不会保护自己的合法权益,以至于三番五次的被抢劫。从这案件可以看出未成年人懂得什么是违法和犯罪,对规范自已的行为和保护自己的合法权利是相当重要的。
因此,未成年人必须加强自身法律知识的学习,通过学习法律知识使自己了解什么是违法和犯罪,哪些行为构成违法与犯罪(也就是要使自己明白什么是可以做的,什么是不可以做的),同时,知道拿起法律武器去维护自己的合法权益。
序
自党的十一届三中全会后的10年,变革传统法学的呼声越来越强烈。50年代从苏联学来的理论框架已难以继续延用了。究竟有哪些观点与体系要变革?怎么变革?诸如此类的问题,尚不十分明确。西南政法学院的几位中青年法学研究工作者写作了《法学变革论》一书,提出了自己的新看法,这确实是很必要的,值得推荐。
我觉得,就整体而言,我国法学的现状是不能令人满意的。从中华人民共和国成立后,法学界面临的任务是要建立一个与我国传统根本不同的法学,而当时的国内、国际条件,决定了只学习苏联;1957年后,左倾思潮笼罩的20年时间里,法律虚无主义又窒息着法学的发展。所以,要真正建立具有中国特色的社会主义法学新体系,实际上是近10年来的事情。复杂的研究对象和人为的干扰,我国法学研究还处在变革的起步阶段。现在所要变革的,仅仅是50年代初期从苏联照搬过来的那一套明显过时的内容及其衍生物。所以,从这个意义上讲,可以把这本《法学变革论》看作是建立我们自己的法学的一种有益尝试。
至于本书的内容、观点等等,我想还是留给读者评说。我认为,在摸索如何建立适合当代情况的法学理论体系问题上,应当认真贯彻"百花齐放,百家争鸣"的方针,尤其应当积极鼓励中青年研究工作者的努力和创造。事实上,中国法学的未来是属于他们的。有鉴于此,我高兴地在本书出版时,聊缀数言,以表欢欣之意。
是为序。
陈守一
1988年11月于北大燕东园
导 言
我们正处于一个改革的时代。法学的变革,也已是我国法学发展行程中不可避免的大趋势。
法学幼稚!法学落后!这已不单是有识之士的大声疾呼。越来越多的人愈益深切地感受到了幼稚,赢弱的法学对中国"第二次革命"的心余力拙,更加强烈地意识到了落后、陈旧的法学同有计划商品经济、民主政治及现代法治的深沉冲突。
如果以我们所处的这个跨世纪的时代作参照,传统法学就更显得落伍了。且不说世界科技革命的挑战,国际经济、技术发展形势的迫促,国内外自然科学和其它人文、社会科学发展态势的比较,仅就传统法学的理论力量而言,便已明显地表现出它的衰竭。面对社会关系的新格局、社会秩序的新构建、社会利益层面的新调控、社会矛盾的新动向,传统法学显得左支右绌、捉襟见肘,实践反馈的信息已经表明,要以传统法学来说明新情况、解决新问题,实在无异于南辕北辙、缘木求鱼……
无须讳言,我国传统的法学已经陷入危机。但是,危机并不就是坏事,而是变革之兆。鲁迅先生曾说道:文化的改革如长江大河的流行,无法遏止,假使能够遏止,那就成为死水,纵不干涸,也必腐败的。中国法学只有通过变革,才能给自己注入新的血液。法学变革之势已是不可逆转、不可阻挡的潮流。
近些年来,我国法学界对法学变革进行了或正在进行着各种探索和尝试;或从法的概念及"本质"上寻求突破,或引进系统科学"范式"以求创新,或创新学科以改造传统法学格局等等。对于法学变革本身,也有一些富有启迪的断想。但是,尽管新思潮的闸门已经开启,法学变革的序曲也已奏响,并且已取得某些局部性成果,然而,在一些重大问题上仍未得到尽如人意的解答。诸如,为什么要变革?中国法学变革什么?怎样进行变革?变革的突破口在哪里?如何进行变革的总体设计和战略布局?法学变革之路通向何方?等等。
对于法学变革,我们认为不能再作为一种感觉、情绪来表达、吁请,而应致力于理性思考和实证分析;不能囿于局部改良,而须全面更新和变革;不能再新瓶装旧酒,只作一些形式上的改换,而须触及实质性问题;不能再自律于传统法学圈内修修补补,左冲右突,而须把法学变革置于由过去、现在、未来组成的时间纵轴和现代科技革命、当代世界法学及中国"第二次革命"等组成的空间横轴的座标系上,进行多维的、立体的扫描和透视,实行全方位的研究;不能再仅满足于法学变革对象的剖析研究,还必须对法学变革本身及其规律性进行探析。只有这样,我们才能开创"跨世纪的现代法学",并使它具有联系左右、沟通上下、拓展前后的新姿,同整个中国一起走向世界、走向未来,为世人所瞩目。
基于上述想法,在本书中我们首先界定了法学变革的含义,回顾了法学变革的历史演进及近10年法学的变化、发展历程,剖析了法学变革的动因,描述了当代中国法学变革的对象,勾勒了变革的目标;在这一基础之上,我们侧重研究和阐述了当代中国法学变革的基本格局,即:以点--法的本质、价值、功能带面--法学的理论模式、趋势、方法、观念、学科体系等点面结合的总体模式,对当前中国法学的新走向--权利之学也阐述了我们的新见解,最后探寻了中国法学变革的途径和条件。
我们试图以本书来表达自己对法学变革的新思维:总结以往的法学变革的经验与教训,揭示法学变革的客观规律,力求系统地回答前面的法学变革的一系列重大问题。但是,本书只是对这些问题的一种回答,而不是也不希望是的回答;本书只是我们设计的"跨世纪的现代法学"的一种模式,不是也不企求是的模式。法学变革是法学家们的共同责任和集体事业,本书只不过是尽抛砖之力,求引玉之功。
需要说明的是:第一,我们认为,法学变革首先应该是深层次的--即对基本观念、基本理论、基本体系和基本方法的变革,基于此,我们的思维投向集中在理论法学方面,对部门法学只是略为涉及。第二,基于对变革时的选向着眼点的不同,我们侧重剖析了传统法学的弊端及近10年法学的不足,而对其成就的叙述显得不够充分;并且,我们的剖析本身或许就值得剖析。当本书开始撰述时,甚至还在构思阶段,我们就深切地意识到自己是在做一件艰难的、甚或带有一定风险的事情。但是,科学研究需要勇气和探险精神,科学的魅力和长青的生命力也正在于应实践的渴求而不懈地开拓、创新。马克思说过:"在科学的入口处,正像在地狱的入口处一样,必须提出这样的要求:'这里必须根绝一切犹豫;这里任何怯懦都无济于事。'"[1]正是先导们这种对真理勇敢追求的精神以及我们自己对法学变革的责任心和紧迫感,支撑着、鼓舞着、激励着我们,使我们摒弃了犹豫和怯懦。
有一句格言:"'论证'是可以的,但'论断'却过份了。"本书也只是对法学变革的一种"论证",而非"论断"。限于能力和条件,实在难免疏误失谬,若能得到法学界前辈和同仁们的严肃批评和热情教正,则不胜感激,也正是我们所恳切盼望和热切期待的。
注:[1]《马克思恩格斯全集》第13卷,第11页。
《法学变革论》
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传统法律思想与当代法制——反思与前瞻
在距今近九十年的清末民初,当中国人与外国人之间发生民刑事纠纷时,法院是如何处理的?其依据的原则是什么?当时的中国人包括在华的外国人对这种诉讼活动是一种什么态度?等等。《华洋诉讼判决录》一书对此作了很好的回答。它用一份份真实的判决书,向我们显示了一幅当时中国人与外国人打官司的生动图景,为我们了解近代中国在华洋诉讼活动中法律运行乃至整个司法制度运行提供了珍贵的第一手资料。
ⅰ
《华洋诉讼判决录》为我们了解领事裁判权的运作以及存废提供了非常重要的实际证据,并补充了文献资料的不足。
据史籍记载,领事裁判权首次出现于1843年10月英国政府强迫中国政府签订的《中英五口通商章程》之中。该章程第13款规定:“凡英人控诉华人时,应先赴领事处陈述。领事于调查所诉事实后,当尽力调解使不成讼。如华人控诉英人时,领事均应一体设法解劝,若不幸其争端为领事不能劝解者,领事应移请华官共同审讯明白,秉公定断,免滋诉端。至英人如何科罪,由英人议定章程法律发给领事照办。华民如何科罪,应以中国法论之。”[1]紧随英国之后,美国、法国、瑞典、
挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、日本、秘鲁、巴西、墨西哥等15个国家也在中国取得了领事裁判权。
按照英、美、法以及瑞典、挪威与中国订立的不平等条约,当时领事裁判权的主要内容为:一、华洋混合之民事案件,由中外官员各自调处;如调处不成,则由中外官员会同讯断。二、华洋混合之刑事案件,中国人由中国地方官按中国法律审断,外国人由各本国领事按其本国法律审断。三、纯粹外人案件,或外人混合案件,中国官员均不得过问。
由于在领事裁判权之下,中国的主权受到了严重侵害,因此,自领事裁判权产生之日起,就遭到了中国人民的强烈反对。19XX年由沈家本(1840~1913)主持的清末的法律改革运动、19XX年爆发的辛亥革命、19XX年中华民国的建立,以及中国人民持续不断的反抗帝国主义的斗争,对领事裁判权制度都给予了沉重的打击。在此前后,迫于人民的压力,当时的中国政府也开始了废除领事裁判权的种种努力。
19XX年《中英马凯条约》第12款提出了一俟中国法制完备,英国即撤消在中国的治外法权(即领事裁判权)的主张。19XX年的《中美商约》、《中日商约》、19XX年的《中葡条约》、19XX年的《中国瑞典条约》,也都有此规定。而19XX年《中墨条约》到期后,并未续订,故事实上墨西哥已从19XX年起放弃了在中国的领事裁判权。1917年,中国又废除了德国、奥匈帝国在中国的领事裁判权。随后,在20年代,又相继有俄国、葡萄牙、丹麦等一批国家撤消了在华的领事裁判权。因此,虽然在形式上,各列强在华的领事裁判权是在1943年撤消的,
但在实际生活中,领事裁判权在清末民初已开始动摇。而为此提供第一手资料的,就是《华洋诉讼判决录》。
从《华洋诉讼判决录》提供的材料来看,该书收录的案件,起自民国3年(19XX年),终止民国8年(1919年)。从时间上看,刚好是中国政府和人民为废除领事裁判权交涉斗争的时期。但从里面的案件来看,当时的领事裁判权与19世纪下半叶的已有诸多不同。
在19世纪60、70年代发生的一些案件,如《通商条约章程成案汇编》登载的“华商欠洋债以入官屋契作抵,查参疏忽地方官”(同治XX年,即1872年)、“英人枪毙华民拟绞决”(同治8年,即1869年)等案件来看,外国领事均直接参与审理。而在《华洋诉讼判决录》中,无论是民事,还是刑事案件,凡是洋人告华人的案件(也有一些是华人告洋人以及洋人告洋人),领事都已不参与直接的审理,
而是由当事人请求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政府地方审判厅讯追审理,或者干脆由当事人直接向地方审判厅起诉。在《华洋诉讼判决录》中,由领事参与或指导诉讼的案件一个也没有,都是由中国法院的法官独立自主地审理案件、作出判决的。这说明,领事裁判权虽然在文献记录中迟至40年代才被废除,然而事实上在清末民初已经受到抵制。至少因涉及案件的种类以及性质的不同,其贯彻的程度已大为减轻、适用的范围已大为缩小。
ⅱ
《华洋诉讼判决录》为我们了解清末民初司法制度的实际运作提供了第一手的素材。
根据史籍的记载,清代的司法制度,是由三司,即刑部、大理寺和都察院管理诉讼。到清末,这种体制得以改变。19XX年,清政府将刑部改为法部,为司法行政机关;将大理寺改为大理院,并在地方设立了审判衙门,专司审判事务。
19XX年和19XX年,清政府分别颁布了《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》两个法律。根据这两个法律的规定,凡审判案件,分刑事和民事两项。前者指因诉讼而审定有否犯罪的案件;后者则是通过诉讼来审定其理之曲直的案件。同时,这两个法律又规定,在审级制度上实行四级三审制,即凡民事、刑事案件,向初级审判厅起诉者,经该厅判决后,如有不服,准赴地方审判厅控诉。判决后,如再不服,准赴高等审判厅上告。高等审判厅判决,即为终审。凡民事、刑事案件,向地方审判厅起诉者,经该厅判决后,如有不服,准赴高等审判厅控诉。判决后,如再不服,准赴大理院上告。大理院判决,即为终审。但高等审判厅有权审判“不属大理院之宗室觉罗第一审案件,”大理院有依法审理特别权限之案件。此外,该两个法律还规定,在审判制度上采用资产阶级的辩护制度、陪审制度、回避制度、公开审判原则以及第二、第三审判决的合议制度,并建立了由大理院执行的“复判”制度等。[10]
中华民国建立以后,南京临时政府和北洋政府都曾发布命令,明确宣布保留和沿用清末的现行法律(此点后面将作进一步论述)。那么,南京临时政府和北洋政府的这种命令是否得到了贯彻?即清末民初中国的司法制度究竟是一种什么形态?《华洋诉讼判决录》为此提供了第一手的资料。
从该判决录中,我们可以看到,当时法院的运作实际,与上述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定基本上是一致的。同时,北洋政府在清末《法院编制法》的基础上,于19XX年9
月公布《修正各级审判厅试行章程》,19XX年4
月公布《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》,19XX年4月5日公布《县知事兼理司法事务暂行条例》等,[11]而这些法律规定的诉讼制度和程序也完全得以贯彻。如由于华洋诉讼的特殊性,故这些案件的第一审法院,都是地方(如天津县、万全县等)审判厅。当事人如不服其判决,就上诉至第二审法院即直隶高等审判厅。当事人如再不服,就可以上告大理院。大理院或亲自作出判决,或驳回上告让直隶高等审判厅重新审理。大理院的判决是终审。
除审判机关外,还于各该级审判厅官署内设置总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅,由检察长、检察官组成,独立执行检察职权。在每个刑事案件的审理中,
都由检察官莅庭执行检察官职务。[12]
当然,从《华洋诉讼判决录》中,我们还得知,直隶高等法院在受理案件时,在程度上,除适用上述清政府和北洋政府的各种诉讼法律、法规之外,还适用民国3年至8年这一段时间内大理院、司法部发布的一些司法解释、命令和判例。[13]
ⅲ
《华洋诉讼判决录》对了解清末民初法院适用的法律渊源提供了重要线索。
从该判决录来看,当时在处理中国人与外国人之间的民刑事纠纷时,适用的原则是很丰富的。当时适用的法律渊源大体有如下几种:
法律
在清末的立法改革中,沈家本等曾制定了《公司律》(19XX年12月)、《破产律》(19XX年4月)、《清现行刑律》(19XX年5月)、《清新刑律》(19XX年12月),以及前述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》等。
19XX年1月1日成立的中华民国南京临时政府,仍继续援用清末的法律。4月3日,参议院经二读会决定(省去三读会)同意援用清末的法院编制法、刑事民事诉讼律、商律、违警律和新刑律。“惟民律草案,前清时并未宣布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理。”[14]关于清政府颁布的禁烟条例、国籍条例,亦准暂时适用。
中华民国的实际权力,不久就落入19XX年4
月组成的以袁世凯为头子的北洋政府手中。该政府在继续援用清末法律的同时,一方面,对一部分法律(如《清新刑律》等)进行修改;另一方面,又颁布了一批特别法,如《戒严法》(19XX年)、《治安警察条例》(19XX年)、《官吏违令惩罚令》(19XX年)、《妨害内债信用惩罚令》(19XX年)、《私盐治罪法》(19XX年)等。但在民商法领域,由于立法的速度十分缓慢,[15]故北洋政府不得不明确规定:“民国民法典尚未颁布,前清之现行律除制裁部分及与团体抵触者外,当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律,而除刑事部分外,关于民事之规定,仍属不少,自不能以名称为刑律之故,即误会其已废。”[16]
就清现行刑律中的民商事部分而言,当时这部分的法律主要涉及服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债,以及户部则例中的户口、田赋等。
从《华洋诉讼判决录》来看,由于其收录的案件是自19XX年至1919年,故里面有不少案件,确是按照清末现行刑律中的民商事部分审理判决的。[17]
判例
判例也是当时法院审理案件的重要依据。就北洋政府而言,它在援用清末的法律、颁布大量法规的同时,还公布了数量众多的判例和解释例。据统计,从19XX年到1927年,大理院汇编的判例就有三千九百多件,公布的解释例有二千多件。[18]从《华洋诉讼判决录》来看,当时适用判例的情况并不少见。比如,在“周筱舫与德商北清商务公司因批货纠葛一案”(本书第138页,以下引本书只注页码),
“崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案”(第178页), “德商威尔第与比商义品公司因债务纠葛一案”(第237页)等,
都或者是全部适用大理院的判例以及其他地方的成案,或部分地适用大理院以及高等审判厅的判例。
习惯
由于清末民初中国社会处在急剧变革时期,新的法律关系的大量出现,立法未能跟上形势发展的需要,因此,虽然北洋政府规定仍适用清末现行法律,但在许多领域,法院在实际操作时,仍然没有法律可依,从而不得不求助于习惯。
从《华洋诉讼判决录》一书来看,当时适用的习惯主要有商事活动中通行的惯例(第132页)、民间的借贷习惯、
契约出现纠纷时的责任分担习惯(第9页、第222页),民事诉讼适用当事人主义,凡当事人已有协议须遵守协议的习惯(第55页、第159页),
审案中法官劝争息讼的习惯(第159页)等。
情理
人情事理,在中国古代曾是司法实际部门审理案件的重要依据。至近现代,这一传统仍然得以保留。从《华洋诉讼判决录》来看,有适用“法理”的(第33页、第158页等),有适用“条理”的(第
48页、第178页、第180页、第230页等), 也有适用“法的精神”的(第212页等)。此外,还有一些案件在处理中,
也适用了外国民商事法律如法国、德国民法典中一些通行的原则。[19]
ⅳ
《华洋诉讼判决录》还帮助我们纠正了一些以前一直流行的片面的观念。
比如,在许多教科书以及我们的观念中,清末民初我国已经沦为半殖民地,是西方列强骑在我们头上作威作福的时代。在中国人与外国人之间发生刑民事纠纷时,法院也都站在洋人一边,偏袒洋人,欺压国人。然而,从《华洋诉讼判决录》一书来看,情况并非全部如此。
当时的法院,虽然从整体上来说,是维护北洋政府、保障西方列强在华利益的工具,但由于相当一部分法官的努力,大多数案件的审理基本上是以事实、以证据为本,以法律、以判例、乃至以社会公理为据的,比较公允、合理,并没有偏袒洋人。试举一例加以说明。
在“比商天津电车公司与孙恩元因赔偿损害一案判决书”中,当比商公司代理人宣称:“孙二庆(孙恩元之子)自己赶抓电车,以致坠落被轧身死,是其致死之原因。由于自己之过失,公司已出葬埋费三十元。原判更令负担抚恤费一百元,虽为数不多,然以后遇有此等事件颇难办理”时,法院予以严正反驳:“孙二庆之被轧身死,虽由于自己之过失,然该车中之司机卖票等人,亦未免太不注意。……孙二庆虽属幼童,尚无十分能力,然以后之希望甚大,岂仅一棺木费三十元即足为抚恤之资耶?至谓抚恤费太重以后遇有此等事件颇难办理,查人命至重,岂能任其常有!即令以后遇有此事,亦应从优议恤,以重生命而保公安”(第24页)。
在《华洋诉讼判决录》中,类似这样以同情有道理之弱者的判决词为数并不少。从该判决录所收集的判决书、决定书来看,除极个别外,[20]其处理结果都可以说是比较公正合理的。
ⅴ
《华洋诉讼判决录》共收五十份民事判决书、十九份民事决定书,以及九份刑事判决书。在五十份民事判书中,除七份系因当事人上告大理院,由大理院发回重审的之外,其他四十三份,都是各县(主要是天津)地方审判厅为一审、直隶高等审判厅为二审的案件。在九份刑事判决书中,除一份系当事人上告大理院,由大理院发回重审的之外,其余八份也是直隶高等审判厅审结的案件。而十九份民事决定书,则都是由直隶高等裁判厅作出的。
认真阅读、仔细分析一下这些判决书或决定书,我们可以得到如下几个印象:
第一,当时的华洋诉讼,似乎主要涉及借贷、买卖、地产、商标、损害赔偿、侵占公司货款、伪造货币、伪造印章和文件、诈欺等财产方面,关于婚姻、家庭和继承等有关身份方面的诉讼判例在该判决录中一点也没有得到反映。如果不是《华洋诉讼判决录》不收这些领域的判例的话,那就表明当时华洋诉讼中关于婚姻、家庭、继承方面的案件很少,或几乎没有发生。[21]
第二,当时社会上人们的诉讼意识还是比较强的,这从本书中许多中方当事人积极主动地应答“官司”中可以看到。尤其是在许多案件中,中方当事人均是一审不服告到二审,二审不服告到三审,三审不服又上告,表明了当事人希望自己的纠纷能够得到公正解决的强烈意识。这在一定程度上纠正了我们时常认为当时的中国人诉讼意识不强的传统观念。
第三,清末民初的审判衙门从总体上维护的是公民的私有财产权,包括对讼费也非常强调,确有“衙门八字开,有理无钱莫进来”的色彩,但当时也有不收讼费的情况(第266页)。
只是这种“讼费援助申请”占的比例很小而已。
第四,当时的判决书是非常讲究逻辑推理,以及文章风格的。对控诉人的控诉理由,法院都是严格依据证据、法律、法理,层层分析,详细辩明,有话则长,无话则短。最长的判决书(“日商加藤确治与索松瑞等因违约涉讼一案”)竟长达28页,共2XX多字,
而最短的才十几行字。这种依照案件的内容来制作判决书的精神,对我们目前的司法审判工作,仍具有参考的价值。
第五,尊重当事人,注重调解,努力促使人们息讼,强调社会的安宁。这在该判决录中也有很多的反映(第159页、第222页等)。
第六,民事诉讼和刑事诉讼虽然已经分开,但这种分开是不彻底的。比如,民事审判厅的许多推事就兼刑事审判厅的推事。尤其是在审理刑事案件“架利的姆等诈财及伪造货币未遂由大理院发回更审一案”时,由于难度较大,合议庭的全部人马(审判长推事吴荣@①、推事李兆泰、高梦熊,书记官郭振铨)都是民庭的人。这从一个侧面反映了中国传统法律文化对司法审判事务的影响。
第七,从《华洋诉讼判决录》中,我们还可以看到其他一些法律原则的实际运行状况,如一事不再理原则、上告审书面审理原则、诉讼费严格由败诉者承担原则,等等,这些,对我们了解中国法律制度发展史,也是不无帮助的。
在不平等条约,即以领事裁判权为前提之下的华洋诉讼的历史,已经一去不复返了。但是,作为和平友好国际交往的保障,在以彼此尊重、平等互利为前提条件下的华洋诉讼将会持续下去。
注:
[1] 引自孙晓楼、赵颐年编著:《领事裁判权问题》(下), 商务印书馆1936年版,第166页。
吴昆吾著:《不平等条约概论》,商务印书馆1933 年版,第9~13、10—11、17—23页。
[10][14][18] 见张国福著:《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版,第51~53、87、150页。当然,
整体的事实上的废除,则是1949年中华人民共和国成立以后的事了。
见《通商条约章程成案汇编》卷二十六页六、二十六页九。
前者有本书第45 份民事判决书:“范树仁诉德商禅臣洋行”。按照文献上记载,中国废除对德国的领事裁判权是在1917
年(民国6年),但从此案看,当时才19XX年。后者有第41份民事判决书:“奥人阿克第与法人麦兰等诉。”
[11][16] 张晋藩主编《中国法律史》,法律出版社1995年版,第550、544页。
[12] 参阅本书第三部分,即刑事判决书部分。
[13]
如在《李陶孙与美商经理崔炳臣等因货款纠葛一案判决书》中,直隶高等审判厅民三庭就宣称:“本案系查照司法部音电,本年五月三十一日以前未结之案,以单独制行之,合并声明。”
[15]
19XX年由法律编查会在《现行刑律》民事及历年大理院判例的基础上编成第四编亲属、第五编继承。1921年,北洋政府的修订法律馆全面编纂民法典,至1926年各编陆续完成。但该法典始终未能正式颁行。见前引张晋藩主编《中国法律史》,第545页。
[17] 参阅本书第17页,第159页,第222页,第238页等各案。
[19] 见“德商捷成洋行与何云轩等因批货纠葛一案判决书。”
[20]
如对“崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案”的二审(包括一审)判决,应当说是明显偏袒日商一方的。它将两种一般人都可分辨出不同的商标定为相类似,因而判中方(崔雅泉)仿冒日商的商标,并责令崔雅泉自己出钱收回已批发出去的商品,让日商销毁(第179
页)。当然,最后大理院驳回了二审的不合理判决。
[21] 从比它更早出版的《通商章程成案汇编》(光绪12 年,
即1886年印行)和《华洋诉讼例案汇编》(姚之鹤编,商务印书馆19XX年版)来看,笔者的上述看法是正确的。因为前者在卷二十四至二十七中,共收成案32个,涉及的都是违反中外条约规定的旅游、走私军火以及其他违禁物品、租税、采矿纠纷、杀人、抢劫、窃盗、伪造货币等;而后者在第二、第三、第四编中收集成案近100多个,
主要也是关于钱债刑杀方面的,涉及婚姻、家庭和继承方面的一个也没有。
字库未存字注释:
@①原字为钅右加丙
一、刑法制度的基础
考察中国古代文明,我们可以发现一个难解的现象,唐代是中国人一直以来引以自豪的时期,唐诗成为当时世界最为灿烂的文化,唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力,是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化,唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守,唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现,是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢?与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪,但宗教改革后,欧洲法律日趋发达,刑法文化也渗透入文明与进步,以致于在清末变法中成为我们学习的榜样,这又是什么因素促成了他们的进步?
谢望原先生认为,刑法与哲学总是有着不可割舍的关系,刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点,刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期,从郑国子产铸刑鼎,邓析解律到商鞅的刑法改革,儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演,成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期,这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸,如何统一天下,如何吞并他国与反吞并,成为各诸候国日日操心的事情,这就给当时各种哲学的产生提供了基础,这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革,如郑国子产公布刑律后,即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步,到秦朝时刑法已趋完善,有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较,认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较,秦律都超过了《十二铜表法》。
西汉王朝建立后,中国取得了一段较长的和平时期,到汉武帝时,法制思想有了重大改变,确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论,认为刑者,德之辅也,礼之所去,刑之所加,开始引经入律,靠儒家来维护皇权,靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定,以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目,分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为,礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络,生活于其中的人都角色化了,礼既是道德,又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢?这一方面在于至汉武帝时,汉朝取得了少有的繁荣,但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁,汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统,当时情形与春秋战国不同,在春秋战国时,尊礼则意味着对没落周室的尊从,这与各诸候国的愿望截然相反,所以秦汉的统一,梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则,但汉朝实现统一天下后仍实行分封制,又陷入了氏族组织的旧壳,把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式,而这又与儒家思想所合拍,儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦,一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代,而儒家哲学思想从汉武帝时,就成为统治阶级的专政思想,礼成为刑法中重要原则,礼的准则成为刑法的重要组成部分,从西汉的上请制度到北齐的重罪十条,隋朝的十恶重罪,唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为,自汉代开始,中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化,将法律制度儒家化,使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一,从而使中国古代法律制度独树一帜,自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容,这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后,走向了固定与僵化。进入二十世纪后,刑法有了一次大的变革,那么这次变革又是什么原因推动的呢?
二、清末刑法变革的基础
清朝是中国封建社会的最后一个王朝,其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族,但在取得统治后,仍是迅速继承了明以前的儒家思想,立法也是参照明朝立法,所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别,且由于个别君主的开明,取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后,形势发生了巨大的变化,儒家传统思想受到了极大的挑战,受其影响,在清末出现了一次大的变法修律,这次的变革绝非偶然,我们可以从下面因素中看出它的端倪。
(一)、内外交因,被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始,西方列强以船坚炮利打开了中国的大门,清朝因盲目自大而屡受打击,在国内又经历了太平天国和义和团运动,终于意识到制度的落后。有趣的是,清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。
当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律,如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》,就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后,变法图强,学习欧洲,逐渐成为强国,甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者,加强了其变法的决心。
这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘,并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想,但这场变革却没有按他们的想法进行,因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。
(二)、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉,是军事装备和工业技术的落后,有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较,得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪,更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革,也就是后来所称的“洋务运动”,其目的在于提高与西方对抗的能力,其主导思想是师夷长技以制夷,中学为体西学为用,幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的,对于社会制度与思想基础的不同并无认识,但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述:洋务运动的现代化意义在于,虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识,他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机,以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样,不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于,现代工业文明是一个有机统一的社会整体。
李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容:“外须和戎,内须变法”,当然他所说的变法更多地停留在技术层面,但洋务运动却是真正开始了向西方学习,李鸿章等人兴办了各种学校,学习西方文明,至1892年,仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张,郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道:“嵩涛窃谓西洋立国有本有末,其本在朝廷政教,其末在商贾,造船、制器,相辅以益其强,又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基,所谓其本未遑而姑务其末者。”
在清末思想启蒙运动中,有一批人值得注意,那就是在中国的西方传教士,这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多,1870年有250人,到1900年就有886人,袁伟时先生认为,这些传教士对19世纪中国最大贡献,是在中西文化交流国起着重要作用,他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂,这是中国近代教育的开端,第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础,出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》,以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献,它介绍了主权在民的基础理论,宪法和三权分立理论,明确现代国家为经济服务的职能,主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时,传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露,直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造,尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范,传教士却认为尧舜之道实不可考,启发人们以理性态度去思考,以摆脱儒家思想的束缚,据袁伟时先生考证,国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。
(三)、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本,没有这位学贯中西的法学家,清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年,清归安人,光绪九年进士,一生除任天津知府外均在刑部任职,他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革,成为谙悉中国古代法律的著名法学家,他虽然通晓古代法律,但并不泥于古,对于西方法律中先进思想注意吸收,曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作,并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝太郎作为变法顾问,他的努力不仅使西方法律思想传入中国,而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣,与伍廷芳一起主持修律馆,有趣的是,在以后的变法中,与沈家本争论最激烈的也是张之洞。
三、清末刑法变革的主要内容
(一)、清朝刑法的渊源。从万历四十四年(1616年)清太祖努尔哈赤建立后金政权,至崇桢十七年(1644年)顺治皇帝入关,是清朝的开国时期,这时立法的指导思想是“参汉酌金”,“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国,在详译明律的基础上,经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结,于乾隆五年(1740年)完成《大清律例》,《大清律例》在形式上与《大明律》相同,共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇,四十卷,三十门,律文四百三十六条,附例一千零四十九条。
清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外,还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚,对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩,对于异端思想也用刑罚来加以遏制。
清朝刑律在实践中还有一个特点,就是私家注律的出现,民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中,在律例无明文规定时,地方官也多引律注作为定案的依据,如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。
(二)、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中,沈家本认为,“各法之中,尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行,于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有:
(1)《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式,以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容,因而成为一部纯粹的专门刑法典。
(2)在体例上抛弃了以往旧律的结构形式,采用近代西方刑法典的体例,将整部法典分为总则与分则两部分。
(3)确立了新的刑罚制度,规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括:死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。
(4)采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为,这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方,正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括:
反对比附援引,主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定:“法律无正条者,不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为,这条原则的确立实质是增加个人的自由度,保护人身权利,废除了以思想治罪的专制主义传统,还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上,张之洞提出了激烈的反对意见,他认为,如律例无可引用,援引别条比附者,在审案时加以说明,并无不可,若因律无规定,不论何项行为均置之不理,就会给刁徒有空可钻,这样法政就会废驰。沈家本则认为,法者与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为。若刑律之外,参以官吏之意见,则民将无所适从。以律无明文之事,忽授类似之罚,是何异以机杀人。他又认为,如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚,则其立法、司法兼而有之,就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似,所以袁伟时先生认为,我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。
反对酷刑,废除肉刑,提倡慎刑,主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除,,将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流,从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。
参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。
四、清末刑法改革的影响
沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体,以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成,中国刑法现代化的进程由此展开。
辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝,但《大清新律例》并没有随之消亡,临时政府一成立,司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告,建议除内乱罪不适用外,《大清新律例》继续有效。孙中山同意后,参议院批准了这个建议,在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效,于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定,在1997年新刑法颁布时,罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。
附注:
1、陈兴良:《法治国的刑法文化》,《人民检察》1999年第11期。
2、谢望原:《世纪之交的中国刑法学研究》,《中国刑事法》1999年第6期。
3、张晋藩主编《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年1月第1版。
4、梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年第1版。
5、同4。
6、赵明:《儒家法文化的困境》,《读书》1992年第10期。
7、同3。
8、茅海建:《天朝的崩溃》,生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。
9、萧功秦:《危机中的变革》,上海三联书店1999年1月第1版。
10、袁伟时:《晚清大变局中的思潮与人物》,海天出版社1992年5月第2版。
11、同10。
12、同10。
13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。
14、袁伟时:《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》,《自由交谈》第1期。
15、同14。
16、转引自梁根林:《二十世纪的中国刑法学(上)》,《中外法学》1999年第2期。
17、袁伟时:《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》,《自由交谈》第1期。
作者:李秉勇 广东珠海市香洲区人民检察院 519000
E-mail:[email protected]
简议清末刑法变革
法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义,我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》(商务印书馆1995年版)对“近代”一词的释义为:“1.过去距离现代较近的时代,在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧,⑴所以,本文取其第二种释义。⑵换言之,本文所说的“法学近代化”,主要是指法学的(自由)资本主义化,即法学作为一门学术,具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。
那么,世界各国法学近代化的过程是怎样的呢?限于篇幅,我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。
在英国,由于其社会发展的特殊性,其经济、政治和法律的近代化(资本主义化)不是在短时间内、通过激烈的方式,而是在一个漫长的时间内,通过和缓的、改良的方式实现的,与此相适应,英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上,通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。
早在中世纪后期,英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔(R.Granville,1130-1190)的《中世纪英格兰的法和习惯》(1187年)、布雷克顿(D.Bracton,约1216-1268)的《关于英国的法和习惯》(1250年)等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展,资产阶级革命的酝酿和爆发,16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释,加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律,英国的法学开始走上近代化道路。
1628至1644年,科克(E.Coke,1552-1634)的《英国法总论》(全四卷)面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中,科克开始站在资产阶级的立场上,以16世纪的观念,对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年,洛克(J.Locke,1632-1704)的《市民政府论两篇》(中文译为《政府论》)发表。在这部划时代的著作中,洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判,对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述,从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础,也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶,英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德(Lord
Mansfield,1705-1793)运用近代资产阶级的观念,在其所作出的一系列判决中,初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通(Sir
mentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有:On the
constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of
laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。
⑺日本没有和英国的法律学院(Inns of
Court)相类似的法律教育机构,近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外,主要是在大学法学部接受的教育。
⑻该书原书名为Elements of Intemational
law,作者系美国著名国际法学家惠顿(H.Wheaton,1785-1848),1835年在美国出版。
⑼关于中国法学的近代化问题,笔者已有专论述及,故这里不予展开(参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》,载《法学研究》1998年第2期)。
⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”(modernization form
within),后者为“外源或外诱的现代化”(modernization form
without),我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗:《略论法制现代化的概念、模式和类型》,载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》(一),南京师范大学出版社1995年版,第13-14页。
⑾在派生型法学近代化的国家中,还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本,因为它已完全沦为英国的殖民地,但它又与美国不同,因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系,而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系,因此,印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少,尚无法对其作出一个比较完整的描述。
⑿洛克著《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第132页。
⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》(法律出版社1995年版,第120-135页)一书的记载,从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后,至1909年,中国先后兴办了47所法政学堂,涉及省份达20多个,1909年一年法政学堂在校学生达12282名。
⒁[美]伯尔曼(J.Berman)著,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第195-198页。
⒂如1868年设立商法司,规定允许股的买卖自由,1869年,颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒,打通了国内市场,并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业;1871年,废除了对利息的限制;同年,改革封建等级制度,宣布贵族与平民地位平等,并通过赎买政策,使封建贵族投资工矿企业;1872年,废除了封建领主土地所有制,允许一切人自由买卖土地;同年,建立了国家银行,1874年,颁布股份交易条例;1876年,颁布公司条例,1880年,又颁布了一系列的保险条例。所有这一切,都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。
⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区(当时为法国领土)生效,1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后,这种扩展虽然受到遏制,但一直到1900年《德国民法典》施行,《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引(德)K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》,第190-191页。
⒄西方学者一般认为,在西欧各个国家之中,德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。
⒅这些词汇中,有些是中世纪时留下的,因为当时英国上层社会使用的是法语,但有些是近代以后传入英国的,如droit
international(国际法)、droit administratif(行政法)、benefce
dcdiscussion(要求先向主债务人追索债务的权利)等。
⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情,除了其行为本身可能造成的后果外,不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条,舍此就不会有一个合理的社会”(贝卡利亚著,黄风译《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第69页)。
⒇1972年,英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中,否定了法院创制罪名的权力,从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅(英)鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著,赵秉志等译《英国刑法导论》,中国人民大学出版社1991年版,第11页。
(作者单位:华东政法学院)
法学近代化论考
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