一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么,何为“宪法司法化”?这种表述是否科学?我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指,宪法像其它法律一样具有司法适用性,即同样能够进入司法程序,作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看,“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为,科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先,人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题,但是醉翁之意不在酒,它同时确认与宪法相抵触的法律无效,排除了违宪法律在司法适用中的可能,它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中,所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次,有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家,但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查,也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查,宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充,共同成为宪法监督的重要内容,维护宪法的权威。再次,宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢?在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后,通过其它救济模式,如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,仍无法得到保护时,而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家,宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。
二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复,批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题,因此,“在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级人民法院的批复中规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以在法律文书中引用,国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以引用。一般认为,中国宪法不能进入法院的具体诉讼主要是基于以上两个司法解释。笔者认为,1955年的批复并不能排除在判决中引用宪法的可能,在刑事判决中不引用宪法定罪量刑是正确的,但不能扩大为在民事、行政案件的判决中一概不引用宪法。1986年的批复对法院是否可以引用宪法规定判案既没有肯定也没有否定,采取了回避的态度,法院因此剥夺了宪法的司法适用性是没有道理的。最高院的司法解释根本无权中止宪法的执行力。法院作为司法机关不能决定“司”哪些法,不“司”哪些法。[1]2、现代宪法观念的作用。其一、宪法的章程化的观念。人们在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。章程是指政党、社会团体规定本组织内部事务的一种共同遵守的文件,而宪法作为一种法,有普遍约束力和国家强制力。把宪法看成章程就是把宪法划入了思想意识和纪律的范畴,在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其二、宪法的纲领化的观念。纲领是现在不存在,需要进一步努力奋斗,将来才能实现的目标、完成的任务及其行动的步骤。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利,而只是一种应然权利。焦洪昌教授说过:“平等最初只是一个法律观念,后来随着社会进步,被人们看成法律原则,再进而成为一种独立的法律权利。平等只有作为一种法律权利时,才能得到司法救济。”笔者认为像平等权这样的宪法权利还处在法律观念和法律原则阶段上,不能被司法保护也是意料中的事。其三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性,似乎凡是宪法问题都是政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。除了一个徒有虚名的“根本大法”的概念外,宪法几乎丧失了作为法应有的其它特征。因此,解决宪法问题只能通过政治斗争,而不是司法过程。总之,中国公民的宪法权利意识不强。新中国的成立,虽然理论上说为建立高度发达的社会主义民主和法制奠定了基础,但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法,不具有法律强制力的观念,认为违反民法、刑法是违法犯罪,而违反宪法则无所谓,以至违法现象屡见不鲜,人们也无动于衷。
三、宪法进入司法适用领域的必要性。1、宪法的司法适用是宪法至上观念的需要。宪法是国家的根本大法,是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法也是法,那就应该有法律效力。如果没有司法效力,所谓的法律效力就是空话。如果不能在司法机关得到执行,不能在实际中运用,就是一纸空文。但是有的学者认为在下位法中找不到审判案件的法律依据时,法院可以直接拿宪法作为判案依据,岂不是把宪法的作用定位为替其它法律拾遗补缺?这有违于宪法的根本大法的地位,不利于宪法至上观念的形成。笔者认为不然。这正体现了宪法的最高法律效力。宪法是保障公民基本权利的最终防线,其它法律无能为力时,宪法可以挺身而出。可谓“一夫当关,万夫莫开”。2、宪法的司法适用是保护公民基本权利的需要。首先,根据专家统计,宪法中规定的十余项公民的基本权利通过法律、法规具体落实保护措施的只有一半,例如受教育权、言论自由权、结社权等,法律都未作出具体规定。如果没有宪法诉讼制度,何以保护公民的基本权利?其次,在我国社会转型时期必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。由于普通法律规范的内容比较具体,往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。如果宪法可以进入司法适用领域可以弥补普通法律的缺陷。再次,有些典型的宪法诉讼案件被强行纳入民事诉讼和行政诉讼,破坏了法律的权威性、严肃性。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的案子,法院将其列为行政诉讼案件,这超出法院受理行政案件的范围。行政诉讼法规定公民只能对行政主体侵犯自己人身权和财产权的案件提起行政诉讼。而本案中的学校作为准行政主体侵犯的是原告的受教育权。因此适用宪法中对公民受教育权的保护的条款作出判决才是恰当的。
四、宪法的司法适用的规则。我们在解放思想,确认宪法也可以进入司法适用领域的同时,也应当肯定宪法并不是在任何案件中都可以作为判案依据的。宪法的司法适用必须遵循一定的规则。1、法院在审判刑事案件时,宪法不能作为定罪量刑的法律依据。世界各国普遍通行“罪刑法定”的原则。这里的“法”只能解释为刑法,不能作任何扩大解释。因为刑罚是最严厉的惩罚,它可以限制人身自由,甚至剥夺人的生命。如果宪法也能定罪量刑,那么欲加之罪,何患无辞。公民的基本人权何以保障?2、法院在面临宪法、法律都对涉讼行为作出了相同的规定时,应当优先适用低位阶的法律规范,而不能直接适用高位阶的宪法规范。因为这些法律在制定时是以宪法为依据的,适用这些法律就等于间接地适用了宪法,所以不必在任何时候都使用宪法这个“尚方宝剑”。3、法院在认为宪法、法律对涉讼行为作出了不同规定时,不能直接适用宪法。因为在我国,司法机关不能对法律进行违宪审查,法律是否违宪只能由权力机关来判断。所以法院应中止审理,逐级上报,最后由最高权力机关决定法律违宪与否。如果法律违宪,则直接适用宪法。4、法院面临法律没有对涉讼行为作出规定,而宪法作了规定时,应当适用宪法。现实生活中这类案件往往不被受理,如王立春等诉民族饭店选举权纠纷案。因为我国长期存在“法不授权则不受理”的立案制度。其实“法不授权不可为”一般针对具有主动性、扩张性的行政机关,而审判权则是被动的,“不告不理”是法院审判权的前提。司法救济是公民权利保障的最后一条防线,因此通过限制法院的受案范围来防止滥用权力是没有意义的,也是不符合法治原则的。5、法院在审理因侵犯公民的基本权利而提起的民事、行政诉讼的案件时,部分适用宪法。在齐玉苓案中,最高院指出:“陈某以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐某依据宪法所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具体损害,应当承担相应的民事责任。”可见最高院把此案仅是看成特殊的民事案件。笔者认为这类案件应是宪法附带民事诉讼,而且宪法诉讼是核心。虽然宪法没有一般意义上的制裁性,但确认和宣告某个行为违宪,在某些时候还可以撤销违宪行为也可以看成是一种制裁。它体现了司法者对违宪行为的否定态度和对受害人的支持,但为了更有利地保护受害人的利益,往往还支持他们的民事、行政诉讼请求,在本案中就表现为民事赔偿。这类案件应该首先通过宪法的司法适用确认行为违宪,在此基础上追究行为人的其它法律责任。
注释:
[1]王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期第29页。
南香红、曾民:《成都“身高歧视案”引发宪法平等权讨论》,《南方周末》2002年1月31日第7版。
廖中洪:《中国宪法非讼化原因探析》,《学习与探索》2000年第5期第86页。
周叶中、刘鸿章:《加强宪法监督,建设法治国家》,《武汉大学学报》1999年第6期第29页。
]蒋德海:《宪法司法化对我国立案制度和判决模式的影响》,《上海法学研究》2001年第6期第6 页。
论中国宪法在司法中的适用
[内容提要] 本文以中国人对自身权利的维护作为出发点,对在不同历史时期出现在中国社会的不同的诉讼观念进行分析:在传统的中国社会由于出现的种种压抑个人权利的因素、导致了中国社会几千年以来“无讼”现象的产生;而近几十年来,中国人的权利意识不断增强,但中国社会却又出现了法律信仰的危机。希望通过对上述两个方面的分析,能使传统的诉讼观认识有一个新的发展,能对当前我国法制建设过程中出现的诸多问题的澄清起到一点作用。
[关键词] 权利意识 无讼观念 信仰危机
权利是一种观念,也是一种制度。当我们说某个人享有权力时,是说他拥有某种资格、利益、力量或主张(1)。
------夏勇
1,为什么我国古代会产生“无讼”现象
经历了漫长的五千年的发展,中华传统法律文化与其他文化一起构筑了源远流长的东方文明。同时作为世界法律文化的重要的组成部分,在世界法律也留下了自己独特的印象,而其中,最明显的莫过于“无讼”的法律传统了。历来,诸多学者对中国人诉讼观这一独特的现象进行了探讨,提出不少看法、观点。这里,我将从权利的角度对其进行简要的分析,谈谈自己肤浅的认识。
从初民社会到当代社会,权利的观念体系和保护机制经历了一个渐进的、漫长的演变过程(2)。可以断言,在传统的中国社会中,个人并非像一些人认为的那样没有任何权利意识、权益观念、而是收到了诸多因素的压抑而显得淡薄、不那么突出罢了。当治者滥用权利、践踏民众权利到极端程度时、民众敢于揭竿而起诛灭暴君;当民众对社会的分配强烈不满时,他们会喊出“均贫富”的口号;当王权极度膨胀、社会极端不平衡时,他们会有“等贵贱”、“王侯将相宁有种乎”思想的出现。可见,在我国古代社会,个人的权利意识是被层层压迫的,当忍无可忍时,它将似火山一样爆发。
归根结蒂,中国人权利意识的淡薄是由中国传统文化中的种种因素造成的。内涵不同的文化作用于不同的个人将对这个人的行为产生深刻的影响;而传统文化对权利意识的压抑可以说直接导致了中国人诉讼观念特殊性的形成。下面,我将通过对我国传统社会中权力受压抑的原因进行分析,论证其对中国人诉讼观念的影响。
(一) 社会结构
根据现今西方的一般学说,导致文明社会产生的原因有四:
最常提到的是生产工具、生产手段的变化所引起的质变。这主要指金属器的出现、金属与生产手段的结合……
第二种因素是地缘的团体取代亲缘的团体。即在人与人的关系中,亲属关系愈加不重要,最后导致国家的产生。
第三种因素是文字的产生。产生文字的主要动机据说是技术和商业上的需要……
第四种因素是城乡分离。城市成为交换和手工业的中心。……(3)而当我们把目光投向中国社会后会发现,由于中国特殊的地理、自然、民族情况,我们的先民未经历上述文明产生的历程,在金石并用时代就进入了文明社会,而在此时,个人的独立性未能充分发展,个人的存在必须依赖于全体。因此,当中国人从原始社会进入国家时,个体家庭和私有制并没有充分的发展起来,以血缘为纽带的宗族依然是社会的基本构成。当这种宗族制度和等级制度结合在一起时,就演变成贯穿中国古代社会、影响至今的宗法等级制度。这个制度和政治权利紧密结合后,就形成了中国特有的家国同构的社会结构。在这个特殊的社会结构中,一个人最基本的身份首先是一个家的成员,其次才是其他,而在家这个伦理实体中,个人主义上的个人是根本不存在的,就此而言,家庭中无论尊卑长幼,大家都处在同样的的地位上面。虽然父的地位是尊贵的,但身为一家之长,他不但要对家内成员承担种种义务,还要作为家的代表向社会和国家负责。他尽可以对子女行使,但他实在不比他们更有资格被看作是个人;他从来不能如真正的个人那样思考和行动。他实际只是家的一部分,要履行社会分与它的那部分职能,遵循礼法所规定的种种义务(4)。
处于家----国这个特殊的社会环境之中,人是作为整体之一部分而存在的,根本无独立可言,更别说主张自己的独立的权利了。在这种社会结构下,权利在国、族、家的重重压迫,变得日益淡薄,渐渐被隐藏于中国人人格的最深处。
(二)文化价值取向
数千年来,中国的文化传统中,儒家文化始终站着主导地位,儒家文化深深影响着上至天子下至平民的每一个中国人,也决定了中国文化的价值取向。
儒家学说是以义务为导向的价值体系,在这个体系的设计中,历代儒家学者从规定个义务出发勾划了每个人的社会角色,并制定了社会的行为规则。“天人合一”,“义利相对”,“尊卑贵贱”,“知足忍让”,这一系列的价值取向规则决定了儒家将无讼作为自己追求的目标,历代儒吏更是将“无讼”作为自己的重要业绩之一。某地“十年无讼”,该地的官吏则要被认为教化有方,受到奖赏;而狱讼繁多则被视为不祥之兆,因此而自责。为了追求“无讼”的治境,历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向,把敢于诉讼的人说是“刁民”,把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”(5)。
在儒学占绝对统治地位的社会里,统治者压制诉讼,而百姓则从意识中鄙视诉讼,认为诉讼是对社会秩序的极大的破坏,而不是对自己切身权利的保护。这样一来,从上到下都将诉讼视为洪水猛兽,避而远之,“无讼”的产生也就不足为奇了。
(三) 司法制度因素
中国古代,除中央以外,历来就没有出现过独立的司法机构。法官是由派往各地行政官兼任。司法是他们工作的一部分。法官作为民众的父母官,高高在上,民众十分惧怕衙门。在司法中,法官往往受到权势影响,难以公正断案,从而使民众形成一种不愿打官司的心理(6)。且看一则宋人判词写到:“打官司有甚得便宜处,使了盘缠,废了本业,公人面前赔了下情,着了钱财,官人厅下受了惊吓,吃了打捆,而或输或嬴,又在官员笔下,何可必也”(7)。一方面这反映了在我国司法制度及其不健全的情况下出现的司法腐败,另一方面也说明由于司法制度的缺憾,个人的权利通过官府很难得到真正的维护,与其诉讼还不如“私了”,这也造成中国古代的“无讼”现象的产生。
综上所述,在中国古代社会,由于家国社会结构的存在,再融入儒家无讼的价值取向,从统治阶级到一般百姓,权利意识是无法发展壮大的,即使有一点萌芽,也会因种种因素而夭折。
二、为什么当代我国出现法律的信仰危机
自近代以来,随着西方列强的入侵,中国社会出现了翻天覆地的变化,中国人的权利意识也随着发生一些变化。但在改革开放之前,总体来看,人们的权利意识虽有增强,但增幅不大。这是因为,在1949年以前,由于内忧外患,所有民权运动和思想解放运动不是被中途阻断就是半途而废,对中国人权利的增强并没有产生明显的作用而在解放以后,由于过分强调集体性,个人权力根本得不到重视,再加上以后错误路线的干扰,无视和践踏公民权利的事情不断发生,到了*,这种情况更是发展到了极端。直到1978年以后,随着经济政治改革的深化、民主法制建设的加快,人们的价值观念的更新,公民的权利意识才发生了重要的变更。
随着公民权利意识的不断增强,我国的法制建设也初见规模,形成了较为完善的社会主义法制体系。涉及公民个人权利的法律也已在《宪法》等多部法律、法规中明文规定,但是在实践中却发现,当公民的权利受到侵害时,求助于法律,通过诉讼解决的情况是不甚如人意的。在对“如果您与亲戚、朋友、邻居或同事发生纠纷到法院打官司,您会感到__?”的一次社会调查中,被调查的550人中,对此问题的有效回答是100%,持中性观点“既不光彩也不丢脸”的占60.2%。这表明,中国传统诉讼观念已经发生了重要的变化,多数人已不再抱有“贱讼”和“耻讼”的观念了。同时也发现,认为到法院打官司“比较丢脸(17.1%)”和“很丢脸(18.3%)”的比例远远高于以为“很光彩(2.44%)”和“比较光彩(2.00%)”的比例(8)。从上述调查结果中可以看出,近年来我国公民的权利意识,利用法律保护自己的权利意识都有了很大提高,但仍有相当一大部分人在真正面对法律、面对诉讼时而选择规避,转向其他途径来保护自己的权利,我认为这种情况的产生不是偶然的,本文以下将从不同角度对其分析:
1 法律制度本身
亚里士多德曾经在其名著《政治学》中明确提出:“我们应该注意到邦国虽有良好的法律,要使人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”(9)。
党的十五大工作报告中明确提出要实施依法治国,建立社会主义法治国家。那我认为,实现依法治国的前提条件就是需要有一批良好的法律以供执行。但是我认为,现今我国已经颁布或将要颁布的法律中,有相当一部分是谈不到“良好”的。当然,“良好”应当有一个标准,良好的体例、完善的结构、清晰的脉络、优美的词汇,但是我认为这些还是远远不够的,法律最需要的,是有一个灵魂,一个令其有活力的灵魂。这个灵魂是孕育在民众的生活实践当中的,法律只有建立在中国的社会实践之上,在中国这个传统的国度才是有生命力的,才是能最有效的维护中国人权利的,才能被广大国人所认同的。正如托克维尔所说:“法律只要不以民情为基础,就总是处于不稳定的状态。民情是一个民族的的坚强持久的力量。” (10)
然而,我国现存的法律当中,有相当一大部分是脱离国情移植西方的,这些法律虽然在形式上是完善的,甚至是完美的,但其在内容上却是僵死的,没有生命力的,它是凌驾于中国社会之上的,是难以融入中国现实的。当中国人的权力受到侵害而需要保护时,发现法律与他们是非常遥远的,这时,他们只有求助于其他手段,久而久之,将对法律产生不信任,法律的信仰危机也在所难免了。根据对1986---1996年全国各级人民法院一审收案统计情况与调解组织受理纠纷情况统计表的比较,我们会发现:1986年全国各级法院一审收案数为16.1万件,远远低于调解纠纷的730.7万件;而到1996年,一 审法院一审收案531.2万件而调解纠纷为580.2万件,还是低于调解纠纷数(11)。虽然法院受理诉讼案件逐年上升,纠纷调解数逐年下降,但我们还是应当注意到:此时案件总数的绝对量已经增加,公民诉讼率只有不足50%,可见仍有绝大部分公民通过其它途径去维护自己的权利。
2 权利主体自身
以上我们对我国制定法实施过程中出现的信仰危机的原因进行了分析。下面 ,我们从公民主体角度进行阐述。
所谓法律信仰危机,是如下两个方面的有机统一:一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;二是主体在法律规则严格支配下活动。可见,它既是一个主观范畴的概念,也是一个可见之于主体行为的客观化概念(12)。
当我们站在权利主体的角度看待我国出现的信仰危机时,我们会发现法制不完善固然是一个重要方面;但另一方面,这是公民在面对自己权利需要维护时作出的理性反应。正如苏力先生所言:“假定每一个人的选择都是理性的话,那么这就意味着他(她)们接受这种民间法或习惯法为他(她)们的法律保护。(13)”
改革开放以来,虽然我国公民的权利意识有了很大程度的增强,但鉴于我国特殊的国情,在许多地区,法律并不是对公民权利维护的手段。费孝通先生在《乡土中国》一书中,描述20世纪30年代后期中国的农村社会,认为当时仍是“礼治社会”,人们仍习惯于一种“无诉”的社会生活,因而把去打官司的人视为“败类”,而把司法机构视为纵容破坏既定和谐的不祥之物,是“一个包庇作恶的机构”。当然费先生的描述已不在使用当今的中国,近几十年来中国农民的权利意识已产生了质的飞跃,但是同时我们也应当看到,在我国广大的农村、有纠纷自己解决,村内调节的情况还是广泛存在的。因为在广大农民看来,政府提供的法律是不足以或对维护社区秩序是不对路的,真正能让他们处于和谐状态之中,、最有效维护他们切身利益的是他们遵循了世世代代的村规、民俗。
另外一个值得注意的是我们的少数民族,在我国这个多民族的国家里,每个少数民族都拥有本民族灿烂源远的文化,在千百年的劳动生活中,在他们特定的生活中,在他们特定的生活范围内早已形成了约定俗成的习惯,用来维护他们生活秩序的民族习惯,在他们心中才是至高无上的,当政府制定的法律凌驾于他们民族习惯之上,并以强力的姿态进入他们的生活时,他们从心理、行为上对法律产生抵触,对法律产生不信任情绪,法律在他们那里只是一纸空文,没有实际效力的。
三、透过权利看待以上两个问题
在前文中,我们分别分析了在中国古代社会出现的“无讼”、“厌讼”现象以及在现代法治建设过程中人们普遍产生的法律信仰危机,虽然它们产生的原因有很大的不同,但权利则是这两种现象产生的共同原因;在古代社会的特殊背景下,个人虽然权利意识显得十分淡薄,但那是与当时特殊的社会状况相适应的,因为在当时的社会条件下,个人并不是完全意义上的个人,他的思维、行动会受到传统礼教、家族、社会的层层束缚。只有在这种束缚中安于现状,才是对他们自身利益的最有效保护。一旦某个人打破了这种原有的和谐,受到损失的不仅仅是他个人,而是与他有千丝万缕联系的一个群体。因此,当纠纷出现时,人们往往会选择有利于保护自己权利的方式去缓和纠纷,因此家族内部的解决方式必然兴盛,这种内部消化纠纷的方式既符合当时的社会习惯,又符合当时在社会上占传统地位的儒家思想价值取向,还被统治者所认可,是一种既能维护自己利益,又能被大众接受的方式,而诉讼则只能退而求其次。
而到了现代,虽然人们的权利意识大大增加,个人的独立性也有了很大提高,但在这种自由选择中,人们仍然选择诉讼外方式解决则另当别论了。如果说古代中国人是无法独立选择维护自己权利的方式,而被迫从于社会的话,现在的人规避法律则完全是自由意志的选择。如苏力先生在其论文《法律规避和法律多元》中写道的,“这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性,而恰恰证明了他们的理性。而这样一来,这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下,国家制定法在某些方面是不完善的,因为受害者接受法律的保护可能要求他付出更大的成本。(14)”
当前,我国正加紧法治国家的建设,一大批法律出台,但面对法律无法很好实施,公民产生信仰危机时,不少学者开始对这一现象产生忧虑,并纷纷引证中国古代“厌讼”现象,而推断这种现象是封建意识的残存,我认为这种看法是值得商榷的。首先在我国古代社会厌讼的原因是在复杂社会背景下人们追求自身利益的化的一种理性反映;而今天的信仰危机则完全是人们自由选择的结果,无任何外界强制因素,我倒认为当前的信仰危机是我国法制化道路上出现的必然现象,是对我国法治国家建设的必然反映,是理性的人在对自己权利维护进行衡量之后作出的最富有理性的决定。这只能证明我国的法治过程中仍存在诸多问题需要改进,是我国法治化程度的衡量器。
在不少人的观念中,美国可谓是一个名副其实的法治国家,它的诉讼量也是令人瞠目的,据我国学者白绿铉先生提供的一组数字:联邦地区法院受理的案件,从1990年到1991年6月,一年内共受理民事案件217879间,平均每个法官一年内审理335件,而民事案件在整个法院受理的案件中占82%。联邦上诉法院的案件,从1990年6月到1991年6月,共为420330件,,每个合议庭平均审理764件。对州而言,从1984年到1990 年美国人口增长率为5%,但这一期间各州法院起诉的案件增长率则为18%。1990年一年内各州法院提起诉讼的案件已超过一亿件(15)。美国这种诉讼爆炸的现象是与美国人有极强的权利观念分不开的,早在150年前法国学者就对美国人好诉讼的原因进行分析,认为主要的原因有两个:一是美国人有极强的权利观念,二是美国人对法律的强烈依赖。这是与美国的特殊社会情况分不开的,如果不分析中美两国的实际社会情况而只定性量化的从诉讼案件多寡上认为我国的信仰危机是我国法治道路上的弊端的话,是十分不理智的。在美国,法律的制定是从维护公民角度出发的。美国《独立宣言》谈到“不可转让的权利”,美国《宪法》种的“权利法案”充满了对人民的权利及其权利保障的规定。卡特总统被人们广泛称赞关心“人权”。法律体现了大多数人的权利愿望和要求,因而会得到大多数人的支持;少数人也会支持法律,因为,他们认为总是相信他们有朝一日也会跻身于多数人的行列。而在我国有相当一部分法律只能是政府对公民的强制性规范并没有突出的权利保护条款,因此让人们去遵循它是十分困难的,即使中国人有权利意识,也不会去做出非理性的决定。其次美国法律的制度也充满了大众参与的色彩,让每一个公民对法律都有一种认同感,而中国的法律始终难以走下神坛,始终以国家工具的角色出现,在与人们发生关系时,无形中已构筑了一条鸿沟。人们不会去向陌生的东西寻求保护自己权利的,就像不会让陌生人来看管自己的财产一样。
在对上述问题进行讨论后,很清楚的发现中美在制定法律时的差距,以及我国公民于美国公民面对纠纷产生不同态度的原因,也在一定程度上反映了我国法律信仰产生危机的问题所在,但我们不能武断的认为中美两种情况孰优孰劣,我们对此是为了更好的分析我们的问题,在面对今天的信仰危机,公民规避法律现象的存在,我认为今后我国的立法应该走出现在的僵化模式,变得更加灵活多变。
我认为我国今后的立法应该避免僵化的照搬照抄西方,应从本土的资源出发,寻求中国人所能认同的东西,只有得到法律实施对象的认同,这种法律才是有生命力的法律。我国在今后的法治现代化过程中应该实施“双轨制”或“平行制”,也就是说依法治国的“法”字不仅是国家的制定法,也包括习惯法、自然法则。我国实现依法治国的目标是为了达到中国社会的秩序化、合理化、完善化,而在中国这个泱泱大国依靠简单的几部法律就想实现这一目标是不切实际的妄想。我们应当在努力制定好宏观性的几部法律之后,对我国规模极大的习惯法进行规范化、合法化,让其在微观领域继续发挥作用,国家司法机关对其进行必要的监督指导,让其继续发挥作用。
我国应重新重视庭外的解决方式。这是既符合我国国情又符合当事人利益的纠纷解决方式,法律的一大作用就是维护社会的正义公平、维护当事人的权利,当庭外解决能维护当事人权利时,这种极符合交易成本的解决方式是极有益的。在美国,虽然每年有大量的诉讼案件,但诉讼外解决的案件也是极其多的,这是一种有效合理的方法,无论是附属法庭的,还是民间的都应被提倡。
四、小结
上文通过对不同时期中国人诉讼观念及其原因的分析,可以看出,在我国当代的法律信仰危机是同我国古代有巨大区别的,但权利可以将其联在一起,透过权利我们应该认识到法律的存在是为了维护它的而不时一种摆设,人都是理性的,又是独立的,即使在古代也代表着家庭的利益,没有谁会干有损于、不利于自己的事,因此,为了维护权利来规避法律是正常的,我们所作的不是惧怕它,而是应找出原因而完善我国的法治体系,让法律成为一个真正能保护公民的东西,而不是一个花瓶。
司法部司法研究所 刘武俊
立法实践证明,良法的产生有赖于民主的立法程序。从这个意义
上讲,具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育良法之母。所谓立法
程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度
化的正当过程,是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正
义的制度设置,也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序
及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。
现代意义上的立法是与民主的理念及制度息息相关的。否则就有
可能蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品”。立法的民意代表性
在相当程度上是通过立法程序的民主性彰显和体现的。现代立法程序
其实就是一种通过多数表决作出民主决策而使一切法律具有可变性的
制度设置。
当然,立法程序的民主性是相对的、有局限的。严格地讲,现代
立法程序基本上可以达到多数表决制所要求的尊重多数人理性的民主
目的,然而却难以真正实现尊重少数人意志的民主的另一层涵义。
“尊重少数”意味着讨论时少数派应有自由表达意见的权利,其言论、
观点应受到重视并记录在卷,以供参考和选择;意味着表决时应做到
两面俱呈,即对法案赞成或反对的两方面必须分别表决出;意味着少
数所享有的宪法和法律所保障的公民权利,不能被多数所剥夺。
立法程序的民主性意味着只有通过民主的立法程序,直接参与立
法的议员才真正有机会充分表达民意,并通过讨论、交涉和表决形成
符合多数人理性和实际情况的国家意志,产生具有性的法律;立
法程序的民主性也意味着正是由于立法程序的屏障作用,限度地
排除了恣意、任性和偏执,使法律的立、改、废实现良性运作,而避
免立法政策随领导人个人意志的改变而改变,避免滋生“言出法随”、
“以言代法”、“以言废法”等人治社会特有的现象;立法程序的民
主性也意味着民主的立法程序可以作为社会各方面利益冲突的缓冲带,
避免利益冲突的激化和矛盾的加剧,进而可以消除社会动荡的隐患。
“议事公开”乃是代议制民主政治的基本要求,现代意义上的立
法活动都是公开进行的,是一项“阳光下的事业”。从一定意义上讲,
立法程序的民主性是以其公开性为前提的。公开性一旦丧失,则民主
的基本通道便被堵塞,民主也就成为一句空话。
作为民意代表机关,议会本身具有高度的开放性,立法程序的公
开化便是这种开放性的突出体现。具体而言,立法程序的公开性要求
议员的具体立法活动,包括提案、质询、讨论、审议和表决等应当让
公众知晓;立法听证应当公开进行,尽可能通过新闻媒体对外传播。
除涉及国防、外交或其他重大事务不宜公开的外,任何立法会议均应
公开举行。除可以自由旁听和采访外,立法会议的一切文件及记录均
应公开发表或允许公民自由查阅。
立法程序的公开性是公民行使知情权的必然要求。现代社会的公
民享有充分的知情权,有权了解和知晓立法机关及立法人员的所作所
为,并以行使知情权作为间接参与立法的前提条件。作为民意代表机
关的议会亦有义务为公众提供有关立法活动的信息,有义务接受社会
各界的舆论监督。
立法程序的开放性也是有限度的。在某些特定情况下,立法程序
奉行不公开的原则,如涉及国防、外交等国家重大利益的议事记录就
不宜公开;表决活动中基于对投票人自由意志的尊重,投票行为可以
实行秘密原则,如无记名的秘密投票。
综上所述,民主性与公开性是现代立法程序的基本属性,也是现
代立法程序作为一种制度文明的重要标识。具有民主性和公开性的立
法程序堪称良法之母。
[内容提要] 本文以中国人对自身权利的维护作为出发点,对在不同历史时期出现在中国社会的不同的诉讼观念进行分析:在传统的中国社会由于出现的种种压抑个人权利的因素、导致了中国社会几千年以来“无讼”现象的产生;而近几十年来,中国人的权利意识不断增强,但中国社会却又出现了法律信仰的危机。希望通过对上述两个方面的分析,能使传统的诉讼观认识有一个新的发展,能对当前我国法制建设过程中出现的诸多问题的澄清起到一点作用。
[关键词] 权利意识 无讼观念 信仰危机
权利是一种观念,也是一种制度。当我们说某个人享有权力时,是说他拥有某种资格、利益、力量或主张(1)。
------夏勇
1,为什么我国古代会产生“无讼”现象
经历了漫长的五千年的发展,中华传统法律文化与其他文化一起构筑了源远流长的东方文明。同时作为世界法律文化的重要的组成部分,在世界法律也留下了自己独特的印象,而其中,最明显的莫过于“无讼”的法律传统了。历来,诸多学者对中国人诉讼观这一独特的现象进行了探讨,提出不少看法、观点。这里,我将从权利的角度对其进行简要的分析,谈谈自己肤浅的认识。
从初民社会到当代社会,权利的观念体系和保护机制经历了一个渐进的、漫长的演变过程(2)。可以断言,在传统的中国社会中,个人并非像一些人认为的那样没有任何权利意识、权益观念、而是收到了诸多因素的压抑而显得淡薄、不那么突出罢了。当治者滥用权利、践踏民众权利到极端程度时、民众敢于揭竿而起诛灭暴君;当民众对社会的分配强烈不满时,他们会喊出“均贫富”的口号;当王权极度膨胀、社会极端不平衡时,他们会有“等贵贱”、“王侯将相宁有种乎”思想的出现。可见,在我国古代社会,个人的权利意识是被层层压迫的,当忍无可忍时,它将似火山一样爆发。
归根结蒂,中国人权利意识的淡薄是由中国传统文化中的种种因素造成的。内涵不同的文化作用于不同的个人将对这个人的行为产生深刻的影响;而传统文化对权利意识的压抑可以说直接导致了中国人诉讼观念特殊性的形成。下面,我将通过对我国传统社会中权力受压抑的原因进行分析,论证其对中国人诉讼观念的影响。
(一) 社会结构
根据现今西方的一般学说,导致文明社会产生的原因有四:
最常提到的是生产工具、生产手段的变化所引起的质变。这主要指金属器的出现、金属与生产手段的结合……
第二种因素是地缘的团体取代亲缘的团体。即在人与人的关系中,亲属关系愈加不重要,最后导致国家的产生。
第三种因素是文字的产生。产生文字的主要动机据说是技术和商业上的需要……
第四种因素是城乡分离。城市成为交换和手工业的中心。……(3)而当我们把目光投向中国社会后会发现,由于中国特殊的地理、自然、民族情况,我们的先民未经历上述文明产生的历程,在金石并用时代就进入了文明社会,而在此时,个人的独立性未能充分发展,个人的存在必须依赖于全体。因此,当中国人从原始社会进入国家时,个体家庭和私有制并没有充分的发展起来,以血缘为纽带的宗族依然是社会的基本构成。当这种宗族制度和等级制度结合在一起时,就演变成贯穿中国古代社会、影响至今的宗法等级制度。这个制度和政治权利紧密结合后,就形成了中国特有的家国同构的社会结构。在这个特殊的社会结构中,一个人最基本的身份首先是一个家的成员,其次才是其他,而在家这个伦理实体中,个人主义上的个人是根本不存在的,就此而言,家庭中无论尊卑长幼,大家都处在同样的的地位上面。虽然父的地位是尊贵的,但身为一家之长,他不但要对家内成员承担种种义务,还要作为家的代表向社会和国家负责。他尽可以对子女行使,但他实在不比他们更有资格被看作是个人;他从来不能如真正的个人那样思考和行动。他实际只是家的一部分,要履行社会分与它的那部分职能,遵循礼法所规定的种种义务(4)。
处于家----国这个特殊的社会环境之中,人是作为整体之一部分而存在的,根本无独立可言,更别说主张自己的独立的权利了。在这种社会结构下,权利在国、族、家的重重压迫,变得日益淡薄,渐渐被隐藏于中国人人格的最深处。
(二)文化价值取向
数千年来,中国的文化传统中,儒家文化始终站着主导地位,儒家文化深深影响着上至天子下至平民的每一个中国人,也决定了中国文化的价值取向。
儒家学说是以义务为导向的价值体系,在这个体系的设计中,历代儒家学者从规定个义务出发勾划了每个人的社会角色,并制定了社会的行为规则。“天人合一”,“义利相对”,“尊卑贵贱”,“知足忍让”,这一系列的价值取向规则决定了儒家将无讼作为自己追求的目标,历代儒吏更是将“无讼”作为自己的重要业绩之一。某地“十年无讼”,该地的官吏则要被认为教化有方,受到奖赏;而狱讼繁多则被视为不祥之兆,因此而自责。为了追求“无讼”的治境,历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向,把敢于诉讼的人说是“刁民”,把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”(5)。
在儒学占绝对统治地位的社会里,统治者压制诉讼,而百姓则从意识中鄙视诉讼,认为诉讼是对社会秩序的极大的破坏,而不是对自己切身权利的保护。这样一来,从上到下都将诉讼视为洪水猛兽,避而远之,“无讼”的产生也就不足为奇了。
(三) 司法制度因素
中国古代,除中央以外,历来就没有出现过独立的司法机构。法官是由派往各地行政官兼任。司法是他们工作的一部分。法官作为民众的父母官,高高在上,民众十分惧怕衙门。在司法中,法官往往受到权势影响,难以公正断案,从而使民众形成一种不愿打官司的心理(6)。且看一则宋人判词写到:“打官司有甚得便宜处,使了盘缠,废了本业,公人面前赔了下情,着了钱财,官人厅下受了惊吓,吃了打捆,而或输或嬴,又在官员笔下,何可必也”(7)。一方面这反映了在我国司法制度及其不健全的情况下出现的司法腐败,另一方面也说明由于司法制度的缺憾,个人的权利通过官府很难得到真正的维护,与其诉讼还不如“私了”,这也造成中国古代的“无讼”现象的产生。
综上所述,在中国古代社会,由于家国社会结构的存在,再融入儒家无讼的价值取向,从统治阶级到一般百姓,权利意识是无法发展壮大的,即使有一点萌芽,也会因种种因素而夭折。
二、为什么当代我国出现法律的信仰危机
自近代以来,随着西方列强的入侵,中国社会出现了翻天覆地的变化,中国人的权利意识也随着发生一些变化。但在改革开放之前,总体来看,人们的权利意识虽有增强,但增幅不大。这是因为,在1949年以前,由于内忧外患,所有民权运动和思想解放运动不是被中途阻断就是半途而废,对中国人权利的增强并没有产生明显的作用而在解放以后,由于过分强调集体性,个人权力根本得不到重视,再加上以后错误路线的干扰,无视和践踏公民权利的事情不断发生,到了*,这种情况更是发展到了极端。直到1978年以后,随着经济政治改革的深化、民主法制建设的加快,人们的价值观念的更新,公民的权利意识才发生了重要的变更。
随着公民权利意识的不断增强,我国的法制建设也初见规模,形成了较为完善的社会主义法制体系。涉及公民个人权利的法律也已在《宪法》等多部法律、法规中明文规定,但是在实践中却发现,当公民的权利受到侵害时,求助于法律,通过诉讼解决的情况是不甚如人意的。在对“如果您与亲戚、朋友、邻居或同事发生纠纷到法院打官司,您会感到__?”的一次社会调查中,被调查的550人中,对此问题的有效回答是100%,持中性观点“既不光彩也不丢脸”的占60.2%。这表明,中国传统诉讼观念已经发生了重要的变化,多数人已不再抱有“贱讼”和“耻讼”的观念了。同时也发现,认为到法院打官司“比较丢脸(17.1%)”和“很丢脸(18.3%)”的比例远远高于以为“很光彩(2.44%)”和“比较光彩(2.00%)”的比例(8)。从上述调查结果中可以看出,近年来我国公民的权利意识,利用法律保护自己的权利意识都有了很大提高,但仍有相当一大部分人在真正面对法律、面对诉讼时而选择规避,转向其他途径来保护自己的权利,我认为这种情况的产生不是偶然的,本文以下将从不同角度对其分析:
1 法律制度本身
亚里士多德曾经在其名著《政治学》中明确提出:“我们应该注意到邦国虽有良好的法律,要使人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”(9)。
党的xx大工作报告中明确提出要实施依法治国,建立社会主义法治国家。那我认为,实现依法治国的前提条件就是需要有一批良好的法律以供执行。但是我认为,现今我国已经颁布或将要颁布的法律中,有相当一部分是谈不到“良好”的。当然,“良好”应当有一个标准,良好的体例、完善的结构、清晰的脉络、优美的词汇,但是我认为这些还是远远不够的,法律最需要的,是有一个灵魂,一个令其有活力的灵魂。这个灵魂是孕育在民众的生活实践当中的,法律只有建立在中国的社会实践之上,在中国这个传统的国度才是有生命力的,才是能最有效的维护中国人权利的,才能被广大国人所认同的。正如托克维尔所说:“法律只要不以民情为基础,就总是处于不稳定的状态。民情是一个民族的的坚强持久的力量。” (10)
然而,我国现存的法律当中,有相当一大部分是脱离国情移植西方的,这些法律虽然在形式上是完善的,甚至是完美的,但其在内容上却是僵死的,没有生命力的,它是凌驾于中国社会之上的,是难以融入中国现实的。当中国人的权力受到侵害而需要保护时,发现法律与他们是非常遥远的,这时,他们只有求助于其他手段,久而久之,将对法律产生不信任,法律的信仰危机也在所难免了。根据对1986---1996年全国各级人民法院一审收案统计情况与调解组织受理纠纷情况统计表的比较,我们会发现:1986年全国各级法院一审收案数为16.1万件,远远低于调解纠纷的730.7万件;而到1996年,一 审法院一审收案531.2万件而调解纠纷为580.2万件,还是低于调解纠纷数(11)。虽然法院受理诉讼案件逐年上升,纠纷调解数逐年下降,但我们还是应当注意到:此时案件总数的绝对量已经增加,公民诉讼率只有不足50%,可见仍有绝大部分公民通过其它途径去维护自己的权利。
2 权利主体自身
以上我们对我国制定法实施过程中出现的信仰危机的原因进行了分析。下面 ,我们从公民主体角度进行阐述。
所谓法律信仰危机,是如下两个方面的有机统一:一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;二是主体在法律规则严格支配下活动。可见,它既是一个主观范畴的概念,也是一个可见之于主体行为的客观化概念(12)。
当我们站在权利主体的角度看待我国出现的信仰危机时,我们会发现法制不完善固然是一个重要方面;但另一方面,这是公民在面对自己权利需要维护时作出的理性反应。正如苏力先生所言:“假定每一个人的选择都是理性的话,那么这就意味着他(她)们接受这种民间法或习惯法为他(她)们的法律保护。(13)”
改革开放以来,虽然我国公民的权利意识有了很大程度的增强,但鉴于我国特殊的国情,在许多地区,法律并不是对公民权利维护的手段。费孝通先生在《乡土中国》一书中,描述20世纪30年代后期中国的农村社会,认为当时仍是“礼治社会”,人们仍习惯于一种“无诉”的社会生活,因而把去打官司的人视为“败类”,而把司法机构视为纵容破坏既定和谐的不祥之物,是“一个包庇作恶的机构”。当然费先生的描述已不在使用当今的中国,近几十年来中国农民的权利意识已产生了质的飞跃,但是同时我们也应当看到,在我国广大的农村、有纠纷自己解决,村内调节的情况还是广泛存在的。因为在广大农民看来,政府提供的法律是不足以或对维护社区秩序是不对路的,真正能让他们处于和谐状态之中,、最有效维护他们切身利益的是他们遵循了世世代代的村规、民俗。
另外一个值得注意的是我们的少数民族,在我国这个多民族的国家里,每个少数民族都拥有本民族灿烂源远的文化,在千百年的劳动生活中,在他们特定的生活中,在他们特定的生活范围内早已形成了约定俗成的习惯,用来维护他们生活秩序的民族习惯,在他们心中才是至高无上的,当政府制定的法律凌驾于他们民族习惯之上,并以强力的姿态进入他们的生活时,他们从心理、行为上对法律产生抵触,对法律产生不信任情绪,法律在他们那里只是一纸空文,没有实际效力的。
三、透过权利看待以上两个问题
在前文中,我们分别分析了在中国古代社会出现的“无讼”、“厌讼”现象以及在现代法治建设过程中人们普遍产生的法律信仰危机,虽然它们产生的原因有很大的不同,但权利则是这两种现象产生的共同原因;在古代社会的特殊背景下,个人虽然权利意识显得十分淡薄,但那是与当时特殊的社会状况相适应的,因为在当时的社会条件下,个人并不是完全意义上的个人,他的思维、行动会受到传统礼教、家族、社会的层层束缚。只有在这种束缚中安于现状,才是对他们自身利益的最有效保护。一旦某个人打破了这种原有的和谐,受到损失的不仅仅是他个人,而是与他有千丝万缕联系的一个群体。因此,当纠纷出现时,人们往往会选择有利于保护自己权利的方式去缓和纠纷,因此家族内部的解决方式必然兴盛,这种内部消化纠纷的方式既符合当时的社会习惯,又符合当时在社会上占传统地位的儒家思想价值取向,还被统治者所认可,是一种既能维护自己利益,又能被大众接受的方式,而诉讼则只能退而求其次。
而到了现代,虽然人们的权利意识大大增加,个人的独立性也有了很大提高,但在这种自由选择中,人们仍然选择诉讼外方式解决则另当别论了。如果说古代中国人是无法独立选择维护自己权利的方式,而被迫从于社会的话,现在的人规避法律则完全是自由意志的选择。如苏力先生在其论文《法律规避和法律多元》中写道的,“这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性,而恰恰证明了他们的理性。而这样一来,这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下,国家制定法在某些方面是不完善的,因为受害者接受法律的保护可能要求他付出更大的成本。(14)”
当前,我国正加紧法治国家的建设,一大批法律出台,但面对法律无法很好实施,公民产生信仰危机时,不少学者开始对这一现象产生忧虑,并纷纷引证中国古代“厌讼”现象,而推断这种现象是封建意识的残存,我认为这种看法是值得商榷的。首先在我国古代社会厌讼的原因是在复杂社会背景下人们追求自身利益的化的一种理性反映;而今天的信仰危机则完全是人们自由选择的结果,无任何外界强制因素,我倒认为当前的信仰危机是我国法制化道路上出现的必然现象,是对我国法治国家建设的必然反映,是理性的人在对自己权利维护进行衡量之后作出的最富有理性的决定。这只能证明我国的法治过程中仍存在诸多问题需要改进,是我国法治化程度的衡量器。
在不少人的观念中,美国可谓是一个名副其实的法治国家,它的诉讼量也是令人瞠目的,据我国学者白绿铉先生提供的一组数字:联邦地区法院受理的案件,从1990年到1991年6月,一年内共受理民事案件217879间,平均每个法官一年内审理335件,而民事案件在整个法院受理的案件中占82%。联邦上诉法院的案件,从1990年6月到1991年6月,共为420330件,,每个合议庭平均审理764件。对州而言,从1984年到1990 年美国人口增长率为5%,但这一期间各州法院起诉的案件增长率则为18%。1990年一年内各州法院提起诉讼的案件已超过一亿件(15)。美国这种诉讼爆炸的现象是与美国人有极强的权利观念分不开的,早在150年前法国学者就对美国人好诉讼的原因进行分析,认为主要的原因有两个:一是美国人有极强的权利观念,二是美国人对法律的强烈依赖。这是与美国的特殊社会情况分不开的,如果不分析中美两国的实际社会情况而只定性量化的从诉讼案件多寡上认为我国的信仰危机是我国法治道路上的弊端的话,是十分不理智的。在美国,法律的制定是从维护公民角度出发的。美国《独立宣言》谈到“不可转让的权利”,美国《宪法》种的“权利法案”充满了对人民的权利及其权利保障的规定。卡特总统被人们广泛称赞关心“人权”。法律体现了大多数人的权利愿望和要求,因而会得到大多数人的支持;少数人也会支持法律,因为,他们认为总是相信他们有朝一日也会跻身于多数人的行列。而在我国有相当一部分法律只能是政府对公民的强制性规范并没有突出的权利保护条款,因此让人们去遵循它是十分困难的,即使中国人有权利意识,也不会去做出非理性的决定。其次美国法律的制度也充满了大众参与的色彩,让每一个公民对法律都有一种认同感,而中国的法律始终难以走下神坛,始终以国家工具的角色出现,在与人们发生关系时,无形中已构筑了一条鸿沟。人们不会去向陌生的东西寻求保护自己权利的,就像不会让陌生人来看管自己的财产一样。
在对上述问题进行讨论后,很清楚的发现中美在制定法律时的差距,以及我国公民于美国公民面对纠纷产生不同态度的原因,也在一定程度上反映了我国法律信仰产生危机的问题所在,但我们不能武断的认为中美两种情况孰优孰劣,我们对此是为了更好的分析我们的问题,在面对今天的信仰危机,公民规避法律现象的存在,我认为今后我国的立法应该走出现在的僵化模式,变得更加灵活多变。
我认为我国今后的立法应该避免僵化的照搬照抄西方,应从本土的资源出发,寻求中国人所能认同的东西,只有得到法律实施对象的认同,这种法律才是有生命力的法律。我国在今后的法治现代化过程中应该实施“双轨制”或“平行制”,也就是说依法治国的“法”字不仅是国家的制定法,也包括习惯法、自然法则。我国实现依法治国的目标是为了达到中国社会的秩序化、合理化、完善化,而在中国这个泱泱大国依靠简单的几部法律就想实现这一目标是不切实际的妄想。我们应当在努力制定好宏观性的几部法律之后,对我国规模极大的习惯法进行规范化、合法化,让其在微观领域继续发挥作用,国家司法机关对其进行必要的监督指导,让其继续发挥作用。
我国应重新重视庭外的解决方式。这是既符合我国国情又符合当事人利益的纠纷解决方式,法律的一大作用就是维护社会的正义公平、维护当事人的权利,当庭外解决能维护当事人权利时,这种极符合交易成本的解决方式是极有益的。在美国,虽然每年有大量的诉讼案件,但诉讼外解决的案件也是极其多的,这是一种有效合理的方法,无论是附属法庭的,还是民间的都应被提倡。
四、小结
上文通过对不同时期中国人诉讼观念及其原因的分析,可以看出,在我国当代的法律信仰危机是同我国古代有巨大区别的,但权利可以将其联在一起,透过权利我们应该认识到法律的存在是为了维护它的而不时一种摆设,人都是理性的,又是独立的,即使在古代也代表着家庭的利益,没有谁会干有损于、不利于自己的事,因此,为了维护权利来规避法律是正常的,我们所作的不是惧怕它,而是应找出原因而完善我国的法治体系,让法律成为一个真正能保护公民的东西,而不是一个花瓶。
建立法治社会,实现依法治国的伟大目标,离不开司法机关的独立执法。如何实现司法独立已成为社会关注的一大热点问题。本文从影响司法独立的外部关系、内部关系以及法官的身份、经济地位、素质等方面入手。着重分析了各种关系的内在联系及现行司法体制的弊端,同时也结合我国的司法体制现状提出了笔者个人建议,以期引起大家的思考。
司法独立 实现
司法是维护个人权利的最后一道屏障,它不仅关系到人的权利能否实现,而且更是人们的理念的保障。自然法学派追求的是一种自然的理性,而司法过程也是一种追求理性的过程,它追求的理性就是“公平”、“正义”。虽然永恒的正义是不存在的,但是具体正义的标准的实现,只有通过一个大家公认的机关给予定位,才能为大家能接受。而这个机关就是司法机关。司法机关只有独立才能行使这项职权,那么究竟什么才是真正意义上的司法独立呢?
一、司法独立的涵义
司法独立一词通常在两种意义上使用:一是结构意义上,是指司法机关独立于其他机关团体和个人,因此司法独立是一种“国家权力的结构原则”;二是程序意义上,司法独立的意旨是在司法过程中保障法官司法以维护程序正当性和结果正确性,因此也被称为“技术性的司法规则。”由此,我们可以用一个较为概括的概念——司法独立是指司法机关依法独立行使职权,不受任何其他机关、团体和个人的干涉,依据法律事实,依照法律的规定对案件作出公正的判决。
随着我国经济的迅猛发展,市场经济体制的逐步建立和完善,建立在计划经济基础上的司法体制早已无法适应时代发展的需要。对此,国家最高层领导也有了相当认识,提出“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”而笔者以为司法体制改革的核心问题在于司法独立,要实现司法独立,就必须对影响司法独立的种种关系有清醒的认识。
二、影响司法独立的外部关系
(一)司法独立与党的领导
中国共产党是社会主义事业的领导核心。在实质权力关系上,国家机关必须接受执政党——中国共产党的领导,司法机关与司法工作也不例外。虽然党的领导方式受到一定的限制,但是司法机关并不享有政治结构即国家权力关系上的独立。在我国目前的司法体制下,部分地区司法机关与地方党委的关系是不正常的。司法机关基本上受命于党委,成为党委的附属产物,地方法官的任免权掌握党委手中。在审理案件过程中,党委经常性直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理。更有甚着凭自己的主观判断、个人情感给案件打批条,这在表面上看似乎迎合了某些人所谓的“绝对服从党的领导”需要,事实上这种“以党代审”的做法导致的部分办案不公,反而使党在人民心目中的形象和威望大打折扣,严重损害司法机关的独立性,成为导致腐败的诱因之一。
(二)司法机关与地方政府
德国法学家沃尔夫甘·许茨曾说过“行政侵犯司法,特别是侵犯法官的独立,
在任何时代都是一个问题。”可见,司法独立就是要不受任何地方的影响,法官独立审判案件。“地方影响对于确立法制和文明性来说,即令不是唯一有害的障碍,也是最有害的障碍之一。”我国是社会主义国家,要实现司法独立就必须建立起不受地方影响的独立司法机关。建国以来,司法机关的领导体制虽几经变动,但我国法院的设置基本上还是走行政区划的老路子,审判工作与司法工作不分,司法工作行政化现象极为明显:其一,司法机关依行政区划设置,与行政机关一一对应。这种层层设置的方式显然是模仿行政机关建制的,明显缺乏对司法工作特殊性的考虑。其二,对司法人员按行政干部进行管理,与行政机关相对应。其三,工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式,明显不利于司法工作按法定程序进行。
如此以来,司法机关的人事权、财产权就受制于当地政府,在这种体制下,地方各级司法机关的独立性难以得到切实保证。以致于在地方政府的干涉下,造成地方保护主义、部门主义和执行难现象。相当多的司法不公,其本身不是法官素质低的原因造成而是由于当地政府施加影响。尤其是在一些涉及地方经济利益的案件中,因其事关当地政府的财源,而法院经费又是地方财政提供的,法院受自身利益的诱惑和国家权力的影响难以做出公正的判决。由于审判的事实不独立,人事、财政上对地方政府的依赖性,形成了一大堆“关系案”、“人情案”。
三、影响司法独立的内部关系
(一)审判委员会与合议庭
在西方国家,司法独立就是要法官独立,法官在审理案件过程中依据自由心证的原则,在充分听取当事人举证,并在双方当事人当庭出示证据的情况下作出判决或裁定。依据《人民法院组织法》规定,我国行使审判权的主要形式是审判委员会,合议庭和独任庭,然而在实际操作中,三种组织形式之间未形成明确的职责范围。在我国,审判委员会的主要任务是总结审判经验,讨论重大疑难案件。《刑事诉讼法》明确规定审判委员会不仅有权“讨论”案件,而且有权作出“决定”,并特别强调“审判委员会的决定,合议庭应当执行”,结果使法院独立审判,公开审判流于形式。具体说来,在案件的审理过程中,不论是由独任庭审判还是由合议庭审理,一旦审判委员会作出决定都必须五条件予以执行,其裁决具有终局性效力。
在实际审判过程中,审判委员会并未参加合议庭,不能充分了解双方当事人的辩论及举证情况,只是依据审判长的报告就对案件作出判决或裁定,这样一旦有所谓“重大”、“疑难”案件需要审判委员会参与其中,庭审往往就会成为走过场,真正参与审判法官没有决定权,而实际决定权却掌握在庭外的审委会手中。以致造成了“审者不判”、“判者不审”的怪现象。这显然与我国奉行的“庭审中心主义”和我国确立的公开审判制度是背道而驰的,更破坏了司法独立性。
(二)上级法院与下级法院
依据《人民法院组织法》规定,上级法院与下级法院之间是领导与被领导、监督与被监督的关系。但在审判实践中,往往是下级法院在审理案件时,一旦遇到了疑难、复杂问题,以请示法律问题为由与上级法院商量裁判结论,向上级法院请示,而受案法院也是来者不拒。更有甚者,直接指示下级如何裁判等。上下级法院这种不正常沟通的直接结果就是使下级法院丧失了独立性,本应由自己审理的案件逐级请示,人民法院的案件日积月累,造成了诉讼效益价值严重下降,给老百姓带来沉重的负担。破坏了人民法院在人民心目中的形象。另一方面,由于上级法院作出的决定,下级法院必须遵照执行,这样就使得当事人本想通过上诉改变不利于自己审判结果的愿望落空,在事实上导致了“一审终审”,无形之中可能会造成大量冤假错案,损害当事人的合法权益,同样,这与我国的“二级终审”制度是相违背的。
四、司法独立与法官的身份、经济地位、素质
在我国现行司法体制下,司法独立一个重要障碍是经济保障不足,财政供应体制不顺。法官的待遇低,在司法活动中可能获得的非法利益与其合法利益相比诱惑太大,易于影响其廉洁与公正,也使司法独立受到损害;其次,法官的身份也无法真正独立。根据我国宪法规定,各级人民法院法官的任免由同级人民代表作出决定,这样一来,法官就有可能出于维护自身利益,对立法机关介入司法侵犯司法的行为置之不理,甚至与某些立法机关官员一道从事妨碍司法公正的举措。种种现象背后隐藏着共同的一点,那就是我国宪法和法律背后并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立,造成了我国司法机关相对于立法机关并非互相制衡的分权关系而是上位对下位的关系。所以,法官个人的身份独立也就无从谈起。最后,法官的素质问题与司法独立密切相关。司法的独立必然要以一个高素质、高效率的司法群体为依托。这是处理和应对各种复杂关系的前提条件,也是司法独立的内在要求。否则在现实生活中,司法独立无法实现,只有维护法官职业的高尚性,法官的高素质性,才能实现司法立,进而达到司法公正的目的。西方国家大多规定法官、检察院必须是大学法律系毕业。如英国规定:只有具备十五年或十年以上资格的律师,才能被任命为上诉法院?
蚋叩确ㄔ悍ü佟6谖夜芏喾ü俣祭醋圆慷幼蹈刹浚浔旧砦唇邮芄低车姆芍堆盗罚驳闹皇恰熬苑由霞读斓肌保苣严胂笏痉ǘ懒⑽问迪帧!爸钡浇裉欤ㄔ喝允歉餍幸抵型庑腥私衔菀捉氲囊桓龌梗踔劣行┤司尤坏H卧撼せ蚋痹撼ぁ!?
五、推进司法独立的建议
鉴于我国目前司法体制的现状,笔者以为应从以下几个方面进行改革以克服司法独立过程出现的问题。
(一)制定保障人民法院独立的配套制度
1、在法官的任免制度上,提高任命机关的级别,由上级人民代表大会作出,避免地方干预。
2、由地方行政机关拨款改为国家财政统一拨款,避免司法机关在财政上受制于地方。
3、改革法院的设置,将法院设置由按行政区划设置转变为跨行政区域设置,明确划分地方法院与中央法院两大体系,组建可以超越地方利益的中央法院、大区法院。
(二)制定保障审判独立的制度
为了保障审判权的真正独立,应逐步赋予主审法官一定程序的自主权,并理顺配套相应制度。
1、根据我国实际情况,将法官的任命经过以下程序予以“精英化”:第一,逐步将法官的任职条件定在具有高等院校法学专科以上学历;第二,逐步在全国实行法官资格统一考试、统一录用;第三,在全国实行具有一定执业经验的律理由或具有一定教学经验的法学教授、副教授中选任法官制度,同时规定法官必须逐级晋升。
2、赋予主审法官一定的独立办案权,强化合议庭的审判职能。强化合议庭职责或扩大法官职权主要针对的是审判分离的做法。审判分离,权责无法统一,无法真正贯彻法官责任制,错案追究制度难以执行。由于大家负责制在事实上形成了无人负责的局面,容易培养依赖情绪,无法激励审判人员认真负责、公正无私、积极进取的精神,因此我们应该强化合议庭职能,放权给审判员。
(三)建立、健全错案追究制
现阶段,鉴于总体上法官的资质不高,适当强化其责任制度是有益的。但这种责任制的强化,也可能导致法官处理案件过于谨慎,而缺乏一种为维护公正而独立特行的精神。因此,笔者以为当前虽然应加强责任制度,但随着法官制度的成熟,应当改革这种责任机制,为保障司法独立而强化其身份保障,要求法官弹劾必须遵守严格程序,而且只有司法舞弊和十分重大的工作失误才能作为弹劾理由,禁止轻易惩罚法官。这对法官既是一种激励,又是一种鞭策,其淘汰功能有助于法官队伍整体素质的提高。
(四)对司法活动进行舆论监督
舆论监督司法,可能因其对实情的掌握,对问题合理分析以及对民意的反映而促进司法公正,但又可能因妄评错议破坏司法威信,损害司法独立。同样出于加强监督的考虑,笔者认为,至少在目前应当着重加强舆论监督;以防止“暗箱操作”,有效防止和纠正司法腐败和司法损失。但是舆论对司法的监督必须做到:一是不擅自定罪;二是事后评论,对正在审理的案件不作具有明确引导性的评论。此外应当要求报刊内部审稿人员对该类批评严格审核,以防不实不当。
(五)改善司法独立与党的领导的关系
首先,我们必须明确司法独立并不是要摆脱党的领导,而是如何改善党对司法工作的领导方式的问题,使党的领导原则在具体实际生活中更加规范的运行,使党在行使其权力时,严格按照一定规范和程序来行使,并通过立法对这一权力进行约束。笔者认为,党对司法工作的领导应该是:①提出立法建议,并通过人民代表代表大会制定和修改法律。②制定具有全局性的路线方针,政策指导司法工作的顺利开展。③建议对司法机关主要人事干部的任免,并由立法机关对人选进行确认。总之,党的领导应从宏观着眼为司法独立的实现服务,而不应成为实现司法独立的绊脚石!
“司法独立之路漫漫”,其实现非一朝一夕能成。它需要各个部门的紧密配合乃至全社会的参与。在改革的过程中,不可避免地会触及到部门和个人的利益,这就需要我们从国家大局出发,服从整体利益的需要,切实推尽司法体制改革,促进司法实现真正意义的独立,以最终实现我们国家“依法治国”的目标。
[1] 论司法独立[N]. 人民法院报.2001、7、2
沃尔夫甘·许茨.《司法独立——一个过去和现在的问题》[M]. 法律出版社.
2002、8、25
彭金治. 浅析我国审判独立的实现方式[N]南方日报2001、5、21
沈德咏. 为中国司法体制问诊切脉[J]. 中国律师.1997(7)
樊崇义. 司法独立.[M]《刑事诉讼法》2002年修订版
论司法独立及其实现
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