包万超
人类一思索,上帝就发笑。
真正的思想家,都是一面奔跑一面哭泣的人,他们要诠释一个时代的真理,就必须承受时代落差造成的悲剧命运。
1993年3月,当哈耶克逝世的消息在世界各地的新闻节目和报刊上传出后,整个热闹的思想界瞬间为之愕然,接着对这位“缔造了自由世界经纬”的大师爆发出如潮的哀思和敬意。这一情境再次证明了,人类对自己思想精英的理解、尊敬和珍视总是来得太晚。虽然哈耶克早在1974年就获得了诺贝尔经济学奖的殊荣,但这位思想巨匠的漫长的学术生涯,却充斥着社会大众和同行学者对他的误解和敌视。
最近十年,我国学者已陆续译出哈耶克的《致命的自负》、《个人主义与经济秩序》、《通往奴役之路》和《自由秩序原理》等著作,去年又翻译出版了《法律、立法与自由》,这是迟来的幸事。
《法律、立法与自由》是哈耶克经历17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年发表的最后一部系统性的学术巨著。本书围绕标题所关涉的相应主题划分为三卷:第一卷为“规则与秩序”,第二卷为“社会正义的幻象”,第三卷为“自由社会的政治秩序”。
哈耶克在知识论上为本书提出了一个关涉人类命运的基本命题:
我们应当学到足够多的东西,以避免用扼杀个人互动的自生自发的秩序(spontaneousorder)的方式(置其于权威当局的指导下)去摧毁我们的文明。但是,要避免这一点,我们就必须放弃这样一种幻想:我们能够通过刻意的思考而“创造人类的未来”……
哈耶克的这一最终结论,我认为在法律与立法领域可以转换为一个关于知识与自由的命题:承认人类的无知,尊重各种自生自发的秩序,是人类真正达致自由的前提条件。
哈耶克这里所说的自由,是一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的,且只受普遍适用的正当行为规则的约束的自由状态。这种状态为人们实现各自的目的提供最佳的条件,因此,“自由不只是许多价值中的一个价值,而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件。”这一命题还认为,只有当权威当局,包括人民依多数原则组成的权威当局,在行使强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限制的时候,自由才得以实现和维续,而奉行权宜之策则会摧毁自由。因此这种自由的标志是存在一个得到保障的私人领域。显然,哈耶克所承继的,正是由佛格森、休谟与斯密等苏格兰启蒙思想家创立的,后来被柏林称作“消极的自由主义”,或“保守的自由主义”的传统。这一传统区别于以卢梭为代表的欧陆浪漫主义的“积极的自由主义”,或“伪个人主义”的自由主义传统。
哈耶克认为,承认人类的无知,即承认我们的事实性知识的永恒局限是达致这种自由的前提。每一个人都只能拥有所有社会成员所掌握的知识中的一小部分,从而每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实(更不用说自然的和社会发展的规律)都处于一种必然的和无法弥补的无知状态。正是这种无知,人类要对一个变动不居的大社会或开放社会的未来发展做出完全的预见或准确的预测显然是不可能的。哈耶克指出,承认人类的无知使个人的自由选择成为可能,而自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。
哈耶克强调,威胁着人类自由的几乎永不枯竭的那个思想源泉在于人类理性的自负。由于这种自负,人类事实上已经把自身假定为全知全能的观察者和裁判者,在所有实行市场经济的国家(更不用说奉行计划经济的国家了)里,都存在着政治家们试图“设计人类的未来”或重构社会的危险。这是一条终究会扼杀个人自由和通向奴役的道路。
哈耶克确信:“在我们这个时代,不仅是一些科学上的分歧,而且也包括一些最重要的政治上或意识形态上的分歧,在最终的意义上都源自两种思想学派在哲学观念上的基本分歧。”一种是“演进的理性主义”,另一种是“建构的理性主义”,或波普尔所称的批判的理性主义和幼稚的理性主义之分。哈耶克认为:“建构的理性主义传统,无论是在事实和规范的研究结论上都可以被证明为一种谬误,因为现行的制度并不完全是设计的产物,而如果要使社会完全取决于设计,那就不可能不同时极大地限制人们对可资运用的知识的利用。”
哈耶克强调:
人不仅是一种追求目的的动物,而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物。人之所以获得成功,并不是因为他知道他为什么应当遵守那些他实际上所遵守的规则,甚至更不是因为他有能力把所有这些规则成文化,而是因为他的思维和行动受着这样一些规则的调整———这些规则是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程即演化出来的,从而它们也是世世代代的经验的产物。
上述基本观点哈耶克主要是通过逻辑上相互关联的五个命题来阐述的:第一个命题是,所有的社会秩序或法律规则,不是演进的就是建构的:前者是指演进的理性主义赖以形成的自生自发的秩序、内部秩序、内部规则;而后者则是指在建构的理性主义指导下的“人造的秩序”、外部秩序或外部规则。前者是自由主义理论的核心概念,建构或扩展存在于现实世界中的各种自生自发的秩序是社会理性研究的主要任务。
第二个命题是,自生自发的秩序是人之行动而非人之设计的结果。哈耶克在此提出了有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分观,不仅对“自然”与“人为”的二元观提出了尖锐的批判,而且揭示了笛卡尔以来建构理性主义在法律领域中长期占支配地位的“社会秩序规则一元论”,以及把现实社会中“人之行动而非设计”的制度或规则分割出去的过程、条件和危害。在这一基础上,哈耶克阐述了关于内部规则和外部规则的“社会秩序规则二元观”。强调了内部规则作为“自由的法律”与传统、习俗、惯例,乃至于私法与普通法的密切关系,及其在司法过程中的应用和对于自由制度的独特意义。
第三个命题是,法律先于立法,经由立法的方法而制定出来的法律主要是公法,即主要由宪法性法律、财政立法和行政法组成的强制性组织规则或外部规则。这一命题还指出,在过去一百年的岁月中,通过大量的“社会”立法把私法转换成公法而严重损害了自生自发的秩序。———“这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受‘社会正义’之幻象的激励而做出的这些努力,使得那些目的独立的正当行为规则(或私法规则)一步一步地变成了目的依附的组织规则(或公法规则)。”这一命题导出了第二、第三卷要分别深入阐述的第四和第五个命题。
哈耶克在第二卷中提出和论证的命题是,时下通常所说的“社会的”或分配的正义,只是在上述两种秩序的后一种,即建构的或组织的秩序中才具有意义;而它在自生自发的秩序中,也就是斯密所说的“大社会”或波普尔所谓的“开放社会”里,则毫无意义且与之完全不相容。接着哈耶克在第三卷进一步阐述了一个重要命题:那种占支配地位的自由民主制度,因同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府,而必然导致自由社会的自生自发秩序逐步转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权体制。像布坎南一样,哈耶克意识到,制宪者的当初设想和时下盛行的各种制度都不可能使个人自由得到充分的保障,而正是这一认识促使哈耶克在《法律、立法与自由》中最后试图回答这样一个问题,即什么样的宪法性制度安排,才可能对维护个人自由有最大的助益。
综上,哈耶克的五个命题都是建立在人类的无知或有限理性的知识论基础上,从不同维度或层面上提出尊重、发现、拓展和重构各种自生自发秩序对于维护人类自由的重大意义。
像哈耶克的其他重要著作一样,《法律、立法与自由》赢得了读者,也找到了它的批判者。本书在学术上面临最大的挑战也许是如何在自生自发的秩序与建构的秩序之间,或内部规则与外部规则之间,制度的稳定与创新之间,以及制度的借鉴和本地化之间保持合理的张力,哈耶克对此试图做了一些努力,但仍被普遍认为具有“唯传统主义”的色彩。他未能充分阐述制度得以创新的可能和主要路径,更未能解释今天广大的发展中国家在学习和模仿包括法律制度在内的西方文明如何成为可能。在演进与建构之间,哈耶克前后也表现出内在思维理路的矛盾,正如布坎南指出的,哈耶克关于个人自由主义的制度与理论的论述,以及宪法模式的重新思考和设计问题都强烈地体现了建构主义的思维特性。哈耶克关于立法与制定法的看法不但与现实社会的情况相左,而且无法在知识论上反驳近年机制设计理论对立法合理性的旁证,即立法作为不完全信息博弈下的机制设计,可以处理为一个关于信息和激励(满足参与约束与激励相容约束的原则)的实证问题。这种立法及意义多少与哈耶克论述的情况已经不一样了。此外,哈耶克在本书中对若干重要概念的运用未能保持一致,如关于自生自发秩序、内部秩序和内部规则的提法等等,在这个方面哈耶克本人也承认,他希望通过在特定场合运用特定用语使问题得以更清晰和明确表述而弥补用语不统一的缺陷。
但是,我坚持认为,上述批评无论是否合理或站得住脚,它们都并不表明《法律、立法与自由》留下了令人遗憾的缺陷。恰恰相反,像历史上的任何一部思想巨著一样,它的意义不在于促进共识,而是引发世人的思考和讨论。
无知与自由 ——读哈耶克《法律、立法与自由》
苗 勇
党的十五大政治报告,首次确立了依法治国的纲领。1999年宪法修正案又明确规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”在党和国家的高度重视下,通过努力,法制建设在中国已取得了举世瞩目的成就。但毋庸讳言,在一个有着两千多年封建专制统治的国家里,企望用五十多年的时间,尤其是我国的法制建设真正发轫于七十年代末,在这短短的时期内,就建立起先进发达的法治社会,只是一种良好的愿望罢了。在当今,权大于法、以言代法,有法不依、违法不究等悖于法治精神的言行,每每发生。这些不良现象,严重阻碍了法制建设的进程。此类问题的产生,不仅有体制上的根源,更存在着观念上的原因。在相当多公民的头脑中,包括一些党政领导干部,视法律为驭民之工具,无视法律的崇高地位,法律对己有利时便用,无益时就不执行。媒体报道:四川某县一位负责人,当检察机关准备逮捕他手下一位贪污、受贿的干将时,这位“大人”竟自恃“”,号令检察官:不经我批准,不准逮捕。后又百般阻扰,结果自己也因犯妨害公务罪而锒铛入狱。此类毫无法治观念的官员,在现实生活中,恐不少见。为了推进“依法治国”的进程,笔者深感到,在我们的社会里,应大力倡导“法律至上”的观念,确立法律至高无上的地位。如果在公民中,尤其是国家机关工作人员中牢固树立了这一观念,中国的市场经济(也是法治经济)将日趋完善发达,中国的前途将更加辉煌灿烂。正如江泽民同志于1996年2月8日在听取了中国社会科学院法学所研究员王家福讲授的《关于依法治国,建设社会主义法制国家的理论和实践问题》后指出:“加强社会主义法制建设,坚持依法治国,一个重要任务是要不断提高广大干部、群众的法律意识和法制观念。思想是行动的先导。干部依法决策、依法行政是 依法治国的重要环节;公民自觉守法、依法维护国家利益和自身权益是依法治国的重要基础。广大干部和群众的法律水平的高低,直接影响着依法治国的进程。”①因此,在当今,强调在全社会牢固树立法律至上的观念,意义十分重大。而要树立起这一观念,首先必须认清提出这样一个论断的事实、法律及理论的根据。
1、没有法律至上的观念,也就不可能有法治社会可言,这是历史的 深刻教训。1949年2月,新中国成立前夕,我们就彻底废除了国民党统治时期的法律体系。但是由于我们党对法治的重要性及必要性缺乏深刻的认识,更多倡导的是人治思想,因此,在“破”的同时,并未真正重视新中国的法制建设工作。当时,党内外普遍认为,法律是政治的工具、阶级斗争的武器。当感到有用时,就重视法律的制定。当认为价值不大时,就将其弃之一旁。建国不久,国家领导人感到国家的政治体制亟需法律来加以确定,便于1954年9月份,召开了第一届全国人民代表大会,制定了《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。但从1957年开始至1976年,由于所谓阶级斗争的需要,党和国家由开始轻视法治发展到彻底抛弃法治,法律虚无主义盛行。十年浩劫,《宪法》名存实亡,公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众专政,酿成了中国历经济、文化建设的悲剧,更是法制建设的悲剧。据1980年人民法院院长江华所作的《人民法院工作报告》中谈到复查纠正*中冤假错案透露的数字,“*”期间全国共判处刑事案件120余万多件。到1980年6月底,各级法院已复查113万件(其中,反革命案件27万件,普通刑事案件86万多件)。改判纠正了冤假错案25万多件,涉及当事人约26.7万多人。反革命案件中冤假错案比例约占64%,有些地区达70%——80%。普通刑事案件中冤假错案比例占9%。在改判纠正的反革命案件中,包括因*同志冤案受株连被判刑的案件2.6万多件,涉及2.8万多人。②这种肆意践踏法治的历史,固然有深刻的的社会历史原因,但与国家领导人及广大人民群众视法律为手中的工具,轻视法律的观念,是密不可分的。可见,没有法律至上的观念,也就不可能有法治社会的存在。
2、树立法律至上的观念,也就是维护了党的领导核心地位。法律至上与党的领导核心地位不仅不相矛盾,而是高度统一的。一是我国的根本大法《宪法》明确规定了四项基本原则,要加强 党的领导。《宪法》充分肯定了党的领导:“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,都是中国*领导中国各族人民,在马克思列宁主义、*思想的指引下,坚持真理,修正错误,战胜许多艰难险阻而取得的。今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国*领导下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,不断完善社会主义各项制度,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”宪法是母法,任何其他法律都不得与之相抵触。因此,树立法律至上的观点,也就是坚持了党的领导,这是显而易见的。二是*是最广大人民根本利益的忠实代表,而法律也是在党的领导下由国家权力机关制定的,集中体现了人民的根本利益,因此,树立法律至上的观念,是与党的性质是一致的。1979年*中央发布了一个保证法律实施的文件,即《*中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》,其中说:“国家法律是党领导制定的,司法机关是党领导建立的,任何人不尊重法律和司法机关,首先就是损害党的领导和威信。”关于确立法律至上地位与党的领导核心地位的关系问题,十五大政治报告做了科学的说明:“党领导人民制定宪法和法律,并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”对此,法学博士郝铁川讲得好:“依法治国意味着人民通过法定的民主程序对中国*领导执政地位的确认、对党的执政权利的新的配置。”③所以,我们说,要加强党的领导核心地位,就必须牢固树立法律至上的观念,忠实于法律,便是忠实于党,便是充分实践了最广大人民群众的根本利益的忠实代表。违背法律,便是违背了人民的根本利益,便是对党的一种背叛行为。
3、法律至上的观念,也是《宪法》和《中国*章程》所确立的。宪法在序言中规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动原则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第五条又规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体,各企业事业组织都必须遵守宪法和法律,一切违背宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”在这里,宪法明确了法律面前人人平等的原则,因为任何组织和个人没有法外特权,必然是以法前平等为必要条件的。而法律至上则是法律面前人人平等的逻辑结论。党章在总纲中表明:“党必须在宪法和法律的范围内活动。”党领导人民制定法律,党本身也必须在宪法和法律范围内活动。因此,党的章程明确要求全体党员必须是守法的模范,党没有一丝一毫的超越法律之外的特权。可见,法律至上,是由国家根本大法和党的章程所确定的。
4、法是人民意志、利益的体现,法律至上也就是人民利益至上,法律至上是形式,人民 利益至上是内容。我国的法律,都是代表人民利益的国家权力机关所制定的,其内容是反映了人民的长远、整体利益,是为了维护人们正常的学习、工作、生活秩序的。法律只是反映人民利益的一种形式。尊重法律,便是尊重人民利益;维护法律,便是维护人民利益;亵渎法律,便是亵渎人民利益 ;损害法律,便是损害人民利益。对此,董必武同志指出:“我们国家法制是人民意志的表现,所以,违反国家法制,就是违背人民意志。列宁在论到签署土地社会化法令时曾指出:‘大多数人的意志,对我们来说,永远是必须执行的,违背这种意志就等于背叛革命’列宁这段话,对我们有极深刻的教育意义。”④因此,树立法律至上观念,便是树立了人民利益至上的观念。一个践踏法律的人,是从来不会把人民利益放到至高无上的位置上的。
5、树立法律至上的观念,才能有效地控制和约束权力,才能真正建立法治社会。众所周知,现代法治社会的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。郝铁川说:“法治与人治的分水岭,根本不在于是不是由人制定、靠人实施,而是权大还是法大。具体说,当法律与掌权者的个人意志发生冲突时,是法最终控制、支配个人意志,还是个人意志凌驾于法律之上。若是前者,那就是法治;若是后者,那就是人治。因此,人治与法治的根本区别,通俗说来,就是能不能管住‘一把手’。能管住一把手的,就是法治,管不住一把手的,就是人治。”又说:“中国法治的关键是:管住‘一把手’!绝不允许任何一个不受制约的权力的存在!”⑤之所以要用法律来制约权力,是因为权力具有特殊性和人格化的特点,任何一种权力都是要有人去实施的,而生活在社会中的人,都有自己的利益和感情,权力往往会被使用不当和滥用。西方政治学公认:权力有绝对腐败的趋势,而没有制约的权力绝对腐败。而法律,是治吏、约束权利的方法。如果我们不树立法律至上的观念,以权压法,用权弄法,那么,权力也就根本不可能得到有效的制约,就必然会被滥用,社会就无法治可言。因此,树立法律至上的观念,用法律来制约权力,才能使公权真正为老百姓服务,才能建设真正的法治社会。
英国法官丹宁在他的判词中说,“对这块土地上的每一位臣民来说,不管他多么有权有势,我都要用上托马斯 富勒300年前的一句话:‘你决不是那么高贵,法律在你之上……’”⑥一位学者说得好:“法治秩序的确立必须要满足如下的条件:必须以建立于社会主义民主制度上的,体现了社会公平与正义原则的 法律制度为载体,必须 以法律至上为核心。”⑦在推进依法治国的今天,我们每一位公民、尤其是国家机关工作人员要牢固树立法律至上的观念。作为专门的法律监督机关的检察机关,我们的检察官们,更要牢固树立这一法治精神。因为,我们肩负着维护法律统一、正确实施的重任。我们如果没有法律至上的观念,没有为捍卫法律尊严而勇于拼搏乃至献出自己一切的大无畏的气概,我们也就不配做一名检察官。一名优秀的检察官无不是把法律奉为圭臬、视法律为“上帝”的法的忠实的奴仆和忠诚的卫士。
注:
①《*中央法制讲座汇编》,中华人民共和国司法部、全国普法办公室编,法律出版社1998年4月版,第107页。
②《第五届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》,第2—3页。
③郝铁川著:《法治随想录》,中国法制出版社2000年10月版,第175页。
④《马克思主义法学论著选读》,司法部法学教材编部编审,中国政法大学出版社1993年7月版,第217页。
⑤郝铁川文,《法治的关键:管住“一把手”》,1999年7月21日《检察日报》。
⑥丹宁著:《法律的界碑》扉页,中国法律出版社1999年11月版。
⑦江启疆著:《法治——中国市场经济的独特视角》,群众出版社1997年版,第46页。
检察日报2000年02月03日
社会改革与法律秩序的关系十分密切。如何在法律秩序下实现社
会改革,如何在社会改革中建立并维持新的法律秩序,是摆在社会学
家和法学家面前的难题,也是社会改革家和法律实践家的责任。
法律秩序是启动社会改革的先导。改革者常常在社会改革之初就
创设新的法律秩序,然后运用新的法律秩序来推行改革。在社会改革
中,首先变革法律秩序,并用这种新的法律秩序来启动社会改革,既
可以使社会改革依法进行,也可以避免“先改革后立法”的弊端,更
可以避免违宪改革或违法改革。即使是由民众推动的改革,如果没有
法律上的根据,改革的推进及其合法性都会成为问题。如果放任违法
改革存在,就必然在或多或少的程度上破坏法治。
法律秩序是推进社会改革的基础。如果社会改革是由权力层启动
的,那么权力层就应当首先运用立法手段将自己的改革意图法律化。
如果改革是由社会民众发动的,改革行为也应当有一定的法律根据。
即使是一种迫不得已的改革,一旦为国家所认可,也应当立即予以立
法确认,建立新的法律秩序。改革成果如果不能被转化为法律秩序,
不能被纳入法律秩序的范畴受保护,改革就可能受阻,改革的成果也
可能得而复失。法律秩序确认社会改革的成果,也为社会改革新的发
展提供了新的立足点,同时,还可以使社会改革不至于在改革的道路
上失落自我或无所依归。
法律秩序可克服社会改革带来的震荡。社会改革必然会有阻力、
有震荡。如果震荡过大,就可能引发社会动乱。而任何社会动乱,就
其本身来说都是社会的疾患。它可能使社会的发展出现梗阻,使社会
的脚步被迫倒退,使社会的文明遭到损害,走向社会改革目标的反面,
甚至葬送社会改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序,使社会
改革在法律秩序中进行,就不可能引发过大的社会震荡,即使引发了,
改革者也能采取有效的法律措施予以控制。
法律秩序既是静态的模式,也是动态的过程。法律秩序要在社会
中发展更新,需要一定的社会动力。在若干社会动力之中,改革无疑
是大的力量。在社会改革中,法律秩序确认、维护、推进着社会
改革的同时,自己也获得新的形式和新的内容。社会改革的不断发展,
会对法律秩序提出不断更新的要求。法律秩序的发展也是社会改革发
展的要求。社会不同方面的改革会引发法在不同方面的发展,一旦改
革进行了,原有的法就存在过时、需要革新的问题。法所作出的与社
会改革相适应的变革,也会引起相应的法律秩序变革。在社会改革——
法的变革——法律秩序变革的过程中,法律秩序发展了,更新了,新
的法律秩序就会建立并走向新的完善。
二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限,管理所需规则甚多,而且每一项立法的发展都是一个过程,因此,根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国,自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序,克林顿总统执政时,进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面,严格计划制订的程序。首先,立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次,列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目,而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后,立法计划应当经过批准并应严格遵守。
加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节,一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查,二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性,实施法规规章的成本和效益,法规规章对企业或农民的经济影响,对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查,无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要,都应当终止制订程序。
三、树立成本效益观念。管理是有成本的,同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益,该项管理就不必要或者没有意义。因此,在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代,总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定,联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析,内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益;执行法规可能产生的成本以及谁负担;法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上,因此,决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查,不对实施规章的成本作出估量,也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是,一些不必要甚至不良的规章出台了,即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此,应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。
四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先,管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权,管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求发布、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二,管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此,除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案,让相对人通过向制定机关提交书面材料,参与制定机关举行的有关调查,出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三,管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。
五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言,法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本,而且能取得事半功倍的效果。因此,在行政立法程序中,法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。
六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在,其原因是多方面的,但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制,可以从根本上遏制上述现象。首先,行政机关制定含有增加行政管理相对人负担(税收以及法律规定的负担除外)的法规或者规章时,收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行,要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费,收费多少,如何征收,用途如何,从而可以对收费的合法性与合理性加以评判,阻止违法和不合理的收费项目出台。第二,收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会,让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里,让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三,收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议,向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机关非法或者不合理地增加管理相对人的负担。
七、完善行政立法的监督机制。第一,完善人民代表大会对行政立法的监督机制。目前,人民代表大会对行政立法的监督制度由宪法第67条、第104条所规定,立法法第五章对此作了重申并稍有改进。但是这项制度难以发挥作用,因为上述规定,从实体方面看并不明确,从程序方面讲也不具体,缺少可操作性。笔者认为应当根据行政法规或者规章的重要性或者对行政管理相对人可能带来不利影响的程度分别规定提交人大常委会批准或者备案。提交批准的法案,人大可以批准、否决或者要求制定机关修改后再提出。提交备案的法规或者规章,如果严重违反上位法,改用批准程序予以否决。违法程序不严重的,要求制定机关修改。第二,扩大法院司法审查的范围,目前可以将规章纳入司法审查的范围,以后还可扩大。受规章影响的利害关系人包括个人、团体或者单位都可以请求对规章进行司法审查。法院对违反上位法、非常不合理或者严重违反法定立法程序的规章予以撤销。由高级人民法院管辖地方规章的司法审查案件,最高人民法院管辖部门规章的司法审查案件。
(作者是西南政法大学法学副教授)
关于改革我国行政立法程序制度的思考
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