著而有定者,律之文;变而不穷者,法之意。 (1)
民国那阵儿,学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里,费先生说过这段话:
乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”,却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭,慌了手脚,东避也不是,西躲也不是,汽车夫拉住闸车,在玻璃窗里,探出半个头,向着那土老头儿,啐了一口:“笨蛋”——如果这是愚,真冤枉了他们。我曾带了学生下乡,田里长着包谷,有一位小姐冒充着内行,说:“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友,虽则没有啐她一口,但是微微的一笑,也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面,因之而不明白怎样应付汽车,那是知识问题,不是智力问题,正等于城里人到了乡下,连狗都不会赶一般。如果我们不承认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”,自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。 (2)
这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式,颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是,费先生告诉我们,城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别,而不是智力高低的区别。城里人有自己的知识传统,而乡下人也有自己的知识传统。
说来,在文化语境中,前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内,随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀,“法律知识”把持者,似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过,虽讲这等把持者多“懂得法律”,但在一关键的法律实践活计上,人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。
在本文中,笔者借用一个法律实例作为叙事平台,先说明“法律解释”的纹路,次之说明其中的“暗道机关”,然后,再看看何以能够套用费先生的解构策略。最后,说说接下去的理路思绪是什么。
一
法律解释,在这里,大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个毛病。它是普遍性的,不会瞄着具体人物说个“法律命令”,也不会盯着具体事件讲个子丑寅卯。这样,“普遍性”的文字和社会具体对象之间,时时不能丝丝入扣。
看实例。
前两年直到眼下,出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”,蛮有意思。第一,打假者以“消费者”名义,知假买假,然后搬出咱们《消费者权益保护法》第 49 条,非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说,只要经营者卖出了“假”产品,消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二,打假者常常天马行空、独来独往,不仅在一区、一市、一省来回折腾,而且时时跨省穿梭出击。但是,他们终究全然不和质检“官府”相互通气儿、共同打假,倒是每每“暂”借“官府”质检图章,获得索赔的结实证据,然后,转向商家“要钱”进账。第三,此类打假,商家极为头痛,而平民百姓大多则是雀跃欢呼,尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民,更是拍手称快。第四,另有旁人说,这打假,本身就是“假”,因为不是为“消费”去买消费品,而是为了双倍进账才动手的,其动机,居心叵测,在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……
现在,可以清楚地发现,第 49 条法律文字需要解释。
怎样解释 ?
有人说,别将“消费者”这词儿限定得那么死,硬说它指自我消费者。相反,咱们应该大方地解释该词,要高瞻远瞩、放眼全国,在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假,而官府打假举措,说来已有多年,却迟迟不见殊效,私家打假无形中帮了大忙,使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此,小民高兴。如此,将“知假买假打假者”说成“消费者”,便可使其获得双倍赔偿,而双倍赔偿的激励,便会更为鼓励打假运动。最后,得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒服,而且,符合“人民的利益”。
有人说,不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人,或者买了存而不用,都不属严格意义的“消费”,由此,更别说“知假买假打假”了。除此之外,观看一个“法律事件”,不单要看与其有直接关系的法律文字,而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说,有时,看似有关的法律文字兴许不能管用,而其他“稍远”的法律文字则可派上用场。那第 49 条不太顶用,可是,《民法通则》里的文字可以发威。《通则》文字说,买卖东西时双方的意思表示要真实,如果不真实,买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说:“这叫无效民事行为”。知假买假者购买假劣商品,显然没有“真实”的买意,没有买意还去交易,便是法律上的无效操作。无效操作的结果则是双方返还原物。这里,依然没有“知假打假者”捞取便宜的地方。
或者,不是单看直接的法律文字,也不是单看周边的法律条文文字,而是直指法律“实质”,追觅法律的原则、精神,或者立法原意一类的东西……
这也是一种解释方法。
大抵可以发觉,这些“解释”能够分为两类。一类是“大众平民式”的法律话语释放,一类是“法学精英式”的法律话语释放。
“大众平民式”的法律话语,随意、常识、开放,并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里,这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿,也不会太在意法律本身的原则、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说,它不会,而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反,它的叙事出发点,倒是民众的现实需要。它以为,“法律地盘”应该扩张,法律家族谱系大体也应无限。因为,法律的目的不在法律,而在其外的大多数民众意愿。
反过来,“法学精英式”的法律话语则是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言,它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去,要么死扣字眼,要么搜寻其他条文,要么探察法律原则、精神、立法原意,等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准,法律应该画地为牢,法律家族的谱系,也应有始有终。
二
现在,可以提出这样一些问题:法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”,人们就法律文字争得天翻地覆,精英话语的解说,不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中,法律乃至法学都是“职业性”的,就像医疗和医学一样,它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此,为啥不能像病人求医一样,将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者,让其诊断一二,开个药方 ?
这些是人们最为容易提出的问题。
不少人,尤其是一些法学专家,都说精英话语式的解释理所当然。他们以为,在法律“内在秩序”之中来回穿梭,就“法治”而言,乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而对比来看,大众话语式的各类解释则是旁门左道了。如果有人听从那些解释的意见,便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思,全然属于误入歧途。
这类看法,犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”,将精英话语式的法律解释,奉为了“解释的知识贵族”,而且断定,那类解释具有“正当性”。
现在,瞧瞧这看法的毛病。
法律解释的意见,如果想要成为真“智”,或者具有“正当性”,在法律的语境中必须符合一个条件:和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。
法律解释符合原意,这可说是“政治道德” (politicalmorality) 的基本要求。现代人们已经咬定,立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字,司法者只管“执行”文字。这样,才会避免政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时,司法者还要尊重立法者,凡事要唯“立法原意”是举,不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时,更要如此。眼下,出现了解释麻烦,司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意,而是“另辟蹊径”,我行我素,这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”,将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为,和“书写者”自己书写后再去自己执行,殊途同归,或说同为专制。落在咱们第 49 条上,可以认为,解释者在这条意思上“自作主张”,便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”,这是既司法又立法,叫人不堪忍受。
显然,这层关系预示,要想标榜自己的解释具有“正当性”,则必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法,只要不能衔接“立法原意”,自然都是没有“正当性”。
三
然而,能否找到这个原意 ?
回答如果是肯定的,我们的讨论就此应该打住。相反,回答如果是否定的,我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。
可以认为,至少能够搜寻两个理由,表明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”,大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”,是个心理学的词语,它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发,在和某人对话时,咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”,从而挖出他 ( 她 ) 的心理观念。但是,现代社会的立法机构不是一人,而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外,人们显然不易像盘问个人一样,追问立法机构的意图。当然,如果一伙人会像一人一样思想行动,倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是,一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候,情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者,实在难以想象,他们会在法律文字上面像一人一样,“心往一处用,劲往一处使”。更为吃紧的是,对“知假买假”这类事情,立法成员“书写”法律文字 ( 比如第 49 条 ) 时兴许连想都未想过。
再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”,有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前结构”,“前结构”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前结构,在不同人那里,自然具有不同的品性,从而操纵左右了解释者的解释。对法律文字是这样,对找到的所谓“意图”那玩意儿,同样如此。就第 49 条文字来说,有人可讲,那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”,但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护” ? 人们找到的“意图”,也需用文字来表述,而凡是用“文字”来表述的东西,难免遭遇解释者“前结构”的翻弄把玩。于是,假如宣称找到了一个“立法意图”,谁能确保这“意图”是立法者的,而不是解释者自己的 ?
通过这两点理由,当然可以发觉,第一,也许我们时常设想的法律“书写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形,多半就是“假设”的。因为,殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”,而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二,作为司法者的解释者,天天都会遭遇解释烦恼,这在法律实践中已是人人皆知。在理论上,他可以日日请示“书写者”,问问在“知假买假”上,“书写者”有何心思。可是,真想这般操作,需要无法计量的成本资源,接下来还会耽搁许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有,尤为关键的是,日日请示又会神差鬼使地慢慢叫“书写者”既成为“书写者”,又成为“执行者”,这最终又将撮成两权 ( 立法权和司法权 ) 合一的“专制”。所以,在解释法律文字时,自然不能像两人对话那样,其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。
由此说来,解释一定是解释者自己的份内事儿。而且,做份内事儿时如何鞠躬尽瘁,解释者依然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”,解释的“正当性”永远悬而未决。
再瞧精英话语式的法律解释。通常来说,那种话语,喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原则或者精神之类的东西之间转来转去。当然,它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上,究个一二。但是,上述一番解说已经表明,除了追寻“立法意图”之外,其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”,又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。
现在,可以大致断言,在法律解释“正当性”的问题上,并未显出精英话语式的解释是个“智”,而大众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里,两类法律解释无所谓高低,人们更是没有理由认为,法学精英的套路一准就是体现法律正当性的当家权威。
四
在本文开头,笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下,城里人的“懂”与乡下人比来比去,难说前者是“智”,后者是“愚”。而在法律解释的活计中,我们也能发现,人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”,也难说是高出大众平民式的“知识状态”一截。如此,人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说:随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”,注定是“愚”的,或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意,故而是“愚”的,也就等于在说,精英专业式的法律解释偏离那原意,因而也是“愚”的。实在来讲,不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。
我们将这里的理路引申。
在《文字下乡》这篇文章中,费先生有点这个意思:如果城里人一准咬定自己是“智”,乡下人是“愚”,那么,在文化上,城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品。这个结果,有时是无益的,有时是无理的甚至是霸道的,进一步的结果,还可能破坏了乡下人原有的利益。
在法律解释中,类似的情形可能也会出现。就“知假买假打假”的事件来说,如果认准法学精英式的解释是理所当然的,那么,这就是将精英话语的知识产品,强加于了大多数平民百姓。而当那类知识操纵的解释无法证明自己代表了“立法原意”,其更是在法律上,树立了无理的霸权。
还有更为打紧的问题。
我们都在警惕一个东西:不能让少数人统治多数人,或说叫前者站在后者头上。因为,这是没有理由的而且也是危险的,“专制”正是暗藏其中。人们制定法律,初衷之一就是防止专制,就是尽量避免少数人耀武扬威。起码,在民主社会中,这是一个人们不断念叨的政治理想。现在,在法律解释中,让法学精英式的“知识状态”获得了“领导权”,这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权力的上端 ? 不应忘记,在中国,法学精英式的“知识状态”的拥有者,就像城里人一样,通常是些“少数人”。在“知假买假打假”的争议中,这也是蛮清楚的。如此,在法律解释中,放任法学精英式的“知识状态”,放逐大众平民式的“知识状态”,有时是否等于在前门赶走了专制者,在后门请回了专制者 ?
自然,当试图推进法治构建的时候,法学精英应该引导平民大众。谁也不会否认,法学精英可以传播法治知识,带领百姓步入法治天堂。但是,制定出来的法律文字总会出现“解释的困惑”。在“知假买假”那类争议事件中,人们会站在自己的利益立场,来相互张扬、对抗、抑制。此时,法学精英知识的把持者应该反省自己的叙事立场。而位居至关重要的审判席上的“解释者”,更应注意各类解释背后的利益意愿,不应像城里人习惯的那样,手持法学精英的知识,盛气凌人,甚至抛弃丢掉大众平民的真正意愿和利益。
如果还引申的话,那么,我们似乎还可认为在法律解释的活计上,不仅法学精英式的话语释放和大众平民式的话语释放是平等的,有时,我们更应让后者“领导”前者。因为,出现了法律解释,就是出现了“法律争议”,而“法律争议”正像政治争议一样,需要大多数人的“民主解决”。如此,不仅在制定法律文字之前需要“政治民主”,而且,在法律解释之中需要“法律民主”。毕竟,“民主”这一正当性根基,是不能丢掉的。
注释:
(1) 傅霖语,见沈仲纬:《刑统赋疏》。
(2) 费孝通:《乡土中国·文字下乡》,载《民国丛书》第三编第14卷,上海书店1991年版。
刘星,学者,现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》等。
法律解释与法律民主
2月28日,柴静《穹顶之下》视频铺满朋友圈,继duang和裙子颜色后成为社交媒体刷屏帖,但这一次,网友的点评却是走心和动情的。这部继承了资深记者道义良心,普通母亲社会责任的雾霾记录片,深深震撼了中国人的心。以下是应届毕业生演讲稿网的小编为您搜集整理的关于《穹顶之下》柴静演讲稿全文,供参考阅读。
雾霾之上,穹顶之下,我们同呼吸,共命运。
大雾霾后得知怀孕:女儿健康就好。
XX年1月份北京,一个月里头25天雾霾。
那个月里头,我还去了四个地方出差:陕西、河南、江西、浙江。回头看视频里的天空,当时的中国正被卷入一场覆盖了25个省市和6亿人的大雾霾,但有我的嗓子有意向,在西安那天晚上咳得睡不着觉,我就切了一只柠檬放在枕头边上。回到北京之后,我知道我怀孕了。
听到她的心跳的那一瞬间,我觉得我对她没有任何别的期望了健康就好。但是,她被诊断为良性肿瘤,在出生之后就要接受手术。我还没有来得及抱她一下,她就被抱走的。我是一个非常幸运的人,后来我辞职陪伴她、照顾她,只要一家人在一起平安就好、健康就好。
以前我从来没有对污染感到过害怕,去哪我都没戴过口罩。现在有生命抱在你怀里,她呼吸、她吃、她喝,都要由你来负责,你才会感到害怕。那场雾霾持续了差不多两个月(XX年底),它让我意识到这件事情不是偶然发生,也不可能很快过去了。
这是XX年整整一年的北京,只有空气和良的时候,我才能带她出门,但是这样的天能有多少呢?污染天数175天,这意味着一年当中有一半的时间我不得不把她像囚徒一样关在家里面。十年前那个环保局长对我说了一句话,孝义是山西的缩影,山西是中国的缩影。短短十年,我眼睁睁地看着它成为现实。
连续40天空气影像记录显示:
天津XX年空气污染天数197天,
沈阳XX年空气污染天数152天,
成都XX年空气污染天数125天,
兰州XX年空气污染天数112天,
石家庄XX年空气污染天数264天
有的时候早上醒来我会看到女儿站在阳台前面用手拍着玻璃,用这个方式告诉我她想出去。她总有一天会问我,妈妈,为什么你要把我关起来?外面到底是什么,它会伤害我吗?这一年当中我做的所的事情,就是为了回答将来她会问我的问题:雾霾是什么?它从哪儿来?我们怎么办?
雾霾是什么:这是一个看不见敌人的战争
雾霾是什么呢?我有时候会把灯关掉,我想看一看,我知道pm2.5就存在这当中,它们是一些空气动力学直径小于2.5微米的颗粒,所以它们才能折射大量的可见光,留给我们一个能见度很低的世界。这是一个看不见敌人的战争。
大量的样本显示,有很多人比你更高,超标20倍。所有这些致癌物都附着在刚才看到的那个黑色的采样膜的表面,一种叫做黑炭的物质上,它非常小,只有0.2微米,但是它是一个锁链的结构,所以如果它打开的话,两克黑炭能有多大?能有整个篮球场那么大,所以它可以吸附很多的致癌物和重金属。在中国这样的黑炭有多少呢?这是XX年nasa(美国航空航天局)做的一个测算,那个紫得发白发亮的地方是中国,(黑炭)它像幽灵一样在我们的上空飘荡。
在中国每年因为大气污染过早死亡的人数是50万人。在这场跟人类的战争当中,我们最脆弱和最容易受到伤害的,就是我们的孩子和我们的父母,这些小孩大多才两个多月大,还没有出过门,但是已经得了肺炎,他们在接受雾化治疗。在XX年1月份,重雾霾期间的时候,我们整个国家,有二十七个城市都出现了急诊人数的爆发性增长。
edward lagrence avol(南加州大学医学院临床预防医学教授):如果让他们暴露在污染中的第一天,他们受到一部分功能损伤,他们暴露的第二天,他们的损伤没有第一天那么多,但这不是因为他们有了适应性,而是他们已经失去了这部分功能,损害已经发生。
我就在华北天空下生活,这十年来我怎么没有觉察到雾霾的存在?我就去找了我们国家奥运空气质量保障小组的组长唐孝炎院士,她给了我这条曲线,这是XX年。
XX年前,那时候我们还没有pm2.5的检测,但是我们有pm10,她是根据当时的估算,那个时候在污染期的话,pm2.5可以达到三百到四百,属于今天的严重污染。但那个时候我们一直认为那是雾,我们一直把它叫做雾。
人们在当年并不是没有闻到呛人的味道,但煤炭带来的温暖和能量在当时更重要。1980年前后,北京市内有3700家工厂,对一个充满发展渴望的农业大国来说,烟筒被认为是进步的标志。
过去30年内,我国的肺癌死亡率上升了465%,虽然吸烟和老龄化仍然是这个数字的主要因素,但细颗粒物明确的致癌风险,越来越得到重视。XX年,pm2.5被列入监测范围,国家《大气污染防治行动计划》实施,随着收入增加,信息透明,人们对环境的期待越来越高。
我戴着口罩逛街,我戴着口罩购物,戴着口罩去跟朋友见面,我用胶条把我们家门窗每个缝都给它粘上,带着孩子出门打疫苗的时候,她冲我笑我都会感到害怕,说实话我不是多怕死,我是不想这么活。所以每次碰到有人问我说,你到底要干嘛做这件事情。我只好简单地告诉他,这是我跟雾霾之间的一场私人恩怨。我要知道它从哪儿来,我要弄明白这一切是怎么回事。
煤炭:先让中国腾飞,再让中国遭罪
中国的pm2.5,60%来与燃煤和燃油,也就是化石能源的燃烧。这种燃烧的强度有多大呢?我们可以来看看,在XX年,这个数值可以代表全球化石能源的燃烧强度,可以看看中国有多亮,那个烧得发红发亮发白的地方就是我们国家。从图标来看的话,它比欧洲高出三到四倍,我们烧了这么多化石能源。而最让我感到意外的是,煤和油的污染物之间可以发生大规模的化学反应。
在南威尔士被废弃的矿坑深处,埋葬着英国工业时代的心脏,它曾经驱动过一个世界上最强大的帝国,也给这个国家带来一场可怕的黑色灾难。在1960年年代,伦敦大烟雾事件发生完之后,其他的国家纷纷开始减少和控制自己的煤炭用量,但当时恰逢中国改革开放的开始,这个已经封闭了多年和落后了多年的国家,迫切地需要一种巨大的能量能让自己起飞,它的选择是煤炭。这是它增长的曲线。
那中国这么多煤用在哪儿?XX年这36亿吨,我们可以看一下,其中3亿8千万吨烧在京津冀,而这3亿8千万吨当中,有三个亿烧在河北。
熊跃辉(国家环保部科技标准司司长,原华北督查中心主任):有60%以上的钢铁企业没有任何审批手续,环评法甩在一边不用,就是一直通知停止审批,不管你合法的、不合法的都停止审批,真正的破罐子破摔的就是黑户,监管部门都不想去触及这一块,关的了吗?能取缔的了吗?一千万吨钢是多少人就业?10万人就业,河北的钢铁是到了什么程度?已经到了你取缔不了的程度。
中国用三十年的时间走完别人一百年走过的工业华的道路,所以我们煤的污染之上还要再附加油的污染。那么我们的油怎么了?我们的油大部分烧在车上,我们的车在十年之间增加了将近一个亿。北京本地的污染源当中,最大的就来自机动车。
尴尬的不止环保部门,空气中都是钱的味道
车多就污染吗?北京市交通委给我的解释是这样的我,东京90%以上的人在坐轨道交通,他们只有不到6%的人在开车。北京有多少呢?北京34%的人开车。北京每天高峰期的时候,六环以内,每个小时的pm2.5排放量是多少?1吨。北京人在5公里以内开车的有多少?将近一半。
在北京每天一天凌晨的时候都会出现污染的峰值,而且是每天恒定出现,永远比当天下午有机碳的排放大概要高出两倍。这到底是什么东西?我也想知道这个答案,我们就去了延庆。
(随机抽查一辆车)
司机:这是国一之前的。
柴静:那就是意味着没有任何排放设施。
司机:没有,基本没有排放控制措施。
警察:绿标。
司机:国三。
柴静:是哪儿发的?河北省环保厅。
司机:买的时候他说是国三的,咱又不懂,对不对,咱只是买车的。
李昆生(北京是环保局机动车排放管理处处长):大面积造假,或者说说得更严重一点,全面造假,这是行业内的秘密,90%基本配置都不在。如果有三万辆车进城,那就相当于几百万辆车在夜里还在跑。
没有任何排放设施的时候,它的排放会是一个什么结果?只这一辆车,只一项颗粒物的排放,它就是国iv车的五百倍。它的氮氧化物的排放,要占所有机动车的70%,它的一次性颗粒物的排放要占到多少呢?99%。还有更可怕的事情是,柴油车的尾气排放出来的颗粒物毒性远比一般的大。如果要问责的话,首先应该问的是造假车企的负责人吧?
十几年来,如果说这种全面造假、普遍造假都存在,而且监管部门知道的话,为什么不去处理他们呢?我们不是有法律吗?你这样的产品是可以召回的呀。但是从XX年到现在,这个法律在这类车辆上用过多少次呢?一次都没有。
丁焰(环保部车辆污染研究处主任):当然我们问过,你大气法为什么要这么写,为什么不直接写我们。人家说了,就是因为当时定这条的时候,很多部门反对,不能你环保管。但最后这个法就过不去,过不去最后等于就用了一个模糊的写法,就是叫有执法权的去做。
丁焰:但是实际上还是没管住啊,合格证全是真的,车型也全是真的,环保部门也发了那个绿标了,也是国四的。没有一个部门去看那个车到底是什么,只有那个车是国一的。
尴尬的不光是环保部门,车企业也挺尴尬的,那个造假的老板后来就跟我说,如果环保部能够去执法,去抓那些造假的车辆的话,我保证第二天就生产真的。在延庆的时候,随机抽查了这辆柴油车,这是在北京加的柴油,已经是非常好的,全国最高的水平了,但是它的柴油测出来之后,是欧盟和日本包括美国的二十五倍。
全世界的石油企业都会去尽量维护自己的行业利益,这是一个公司的天性,这无可厚非。我们很想知道其他国家到底是谁在制订这个标准,这是我们目前为止调查到的结论澳大利亚:环保部;韩国:环境部;日本:日本环境省;墨西哥:环境和自然资源部与能源部;加拿大:环境部;欧洲标准委员会。澳大利亚、韩国、日本、墨西哥、加拿大,基本都是环境部在主导标准。即使是欧盟这样的欧洲标准委员会来定的时候,它会有行业协会的声音,但是也没有出现过由石化行业来主导标准制定的情况。
那为什么在我国,国家车用燃油质量标准是由石化行业主导的呢?一个国家的选择有它的历史原因。上世纪六十年代,我国石油处于极度紧缺状态,长安街上的公交车需要头顶一个煤气包行使,远未到考虑燃油环保指标的时候,环保部门也未成立,所以标准的制定,是由当时石油部下属的石油化工科学研究院负责。
在中国,除了我们的油品标准低之外,我们还有另外一个,在我出发之前远远没有想到的问题,就是我们有一半的油是完全失控,全球十大港口,现在有七个在中国。远洋货轮带来的污染之大,在靠近海岸线四百米的地方,它排放的污染相当于五十万辆大卡车。所以在深圳,百分之六十的二氧化硫是来自轮船的。
也许你既不生活在港口边上,也不生活在河的边上,也不生活在机场的边上,但是你一定遇到过这些车。这些是工程的施工车辆,有一次我在河北看到它们的时候,我以为前面失火了,绕到前面一看,是它在排放黑烟。我们跟环保部一起,环保部门的人就说那这样,我们去查一下,看看吧。他们就现成买了一个柴油壶,然后就进了最近的一家民营加油站,我是最后一个下车的,那么等我下去的时候,我发现他的证已经被老板夺走了。
老板:大气防治法?
柴静:环保部门有这义务权力。
老板:你有义务,你有义务,没这权力。
这老板说完这句话之后,我们每个人都默默无语,然后就拎着柴油壶就都散了。他说得太狠了,从煤到油一项一项下来,煤和油的消耗都这么大,我们的品质相对低劣,我们缺少清洁,我们还在排放的时候缺乏控制,我一直想知道为什么,一直到这个老板,这句话我觉得他莫名其妙地道出了某种事物的本质。
一吨钢,如果把它所有的环保成本省下来,不去装的话,它能够省一百块钱,一吨煤能够省一百五十六块钱,一辆车如果不装环保设施的话能够大概省两万,油品少升级一次,能够省五百个亿。十年前,我问空气中是什么味道,我没有得到答案。现在我知道了,空气中是钱的味道。
借鉴经验,创造未来:英国美国是如何治理空气污染的?
城市给了我们个人的自由,也给了这个国家三十年来的繁荣,未来还会有三四亿人要进城,这个必然到来,不可避免。他们会给这个国家带来不可思议的文明和财富,但是假如用投资拉动工业和拉动城市发展的模式不改变的话,结果会是什么?这意味着我们将在用光所有的资源之前,我们就用光所有的环境容量。
之前我很担心,北京还在扩张,它的汽车的量还在增加,它的污染能降低吗?但是这是洛杉矶,一个跟北京非常像的地方。它也是三面环山,空气扩散条件很不好,所以它曾经发生过大规模的光化学污染烟雾事件。但是从1970年以来,洛杉矶的车辆还在上升,上升了这么多,三倍,但它们排放呢?降低了百分之七十五,他们怎么做到的?我就去趟洛杉矶在那里观察。
洛杉矶这种摊大饼的城市规划,被认为是典型的失败案例,它的公交系统也远没有有效地建立起来,造成车辆毫无约束的发展。
一千七百多完人差不多一千三百多万辆车。都快人手一辆了,整个加州,一天之内,8.5亿的形成,所有的燃料加起来,都够来回月球一千六百趟。
根据加州空气资源部的估计,南加州空气中71%的致癌物质,都由柴油车产生,所以所有的柴油车都被要求安装dpf,这种颗粒过滤器,相当于给车戴上口罩,可以过滤掉99%的颗粒物。
为了治理污染,加州不得不制定最严格的新车机动车标准,环保部门有权力抽查任何新车,可从用户手中直接抽查十二万英里之内的在用车,一旦发现厂家违规,要从出厂当天开始,每一天罚两万五千美元。环保部门有权力要求车企,召回全部问题车辆。
中国是一个煤炭的消费量,占百份之七十的国家,在我们国家能源结构里面,我们怎么才能减掉煤呢?很多人都跟我讲说,伦敦要等了四十年,五十年才把污染治好,我们也得等这么久。但真的是这样吗?看看这儿,从他们开始治理污染的前十年,他们就把污染物降低了百分之八十,这是一个极大的改善,我们来看看伦敦是怎么做的。
伦敦大烟雾事件发生的时候,英国的能源结构中,将近百分之九十是煤炭,1953年,颗粒物的平均浓度,超过欧盟标准的十倍,他们控制污染的压力,比我国当前更大,英国人在1956年通过了《清洁空气法》。
john murlis(英国伦敦前环保督察员):每一个煤矿都在地上有洗煤的设施,在卖给用户之前,煤炭先要被洗干净,在开放式的壁炉里燃烧煤是违法的,这就是壁炉。(无烟区内)任何排放煤烟的设施,都是被严令禁止的。治污监察员可以检查店铺,检查是否在售买违法的燃料。
政府出钱,承担家庭壁炉改造百分之七十的费用,但惩罚同样严格,违反者可以处以一百英镑罚款,甚至坐牢。
烟雾事件发生后二十年中,石油替代了百分之二十以上的煤炭,天然气替代了百分之三十以上的煤炭,煤炭在整个国家的能源结构中,从百分之九十下降到百分之三十,而重工业占gdp的比例也下降了百分之十。很多煤矿和燃煤的工厂关停,又一个伦敦的地标消失了。这里曾经有上百万人就业,现在你们(矿工)怎么挣钱生活呢?
ed davey(英国能源与气候变化大臣):一百多年前,我们英国有几百万矿工,现在只剩下几万人了,但我们的就业人数是历史最高的。当一个产业正在被淘汰的时候,会有另外一个产业冉冉升起。
开放市场,才能有更清洁的天空
1960到1970,英国治污的前十年,经济并没有倒退,gdp反而增加了一倍。之后十年中,英国进入油气时代,他们的经济总量翻了四倍。英国是用更清洁的能源,石油和天然气,尤其是天然气来替代了煤炭,他们才取得了蓝天和白云。那时候人均gdp跟中国是一样的,政府最重要的是不要去补贴那些已经要被时代淘汰掉的落后和污染还有亏损的产业,你要给新兴的产业,给它们公平竞争的机会。它们会带给你惊喜。伦敦的经验告诉我们,中国要从煤炭时代进入油气时代,我们才能够得到更清洁的天空。
我们的天然气探明是多少呢?百分之二十二。那我们的石油探明率是多少呢?百分之三十八,而且每年开采量只占探明量的1/9。有大量的资源,我们知道在哪儿,但却没有去开采?世界上最大的天然气生产国,美国来说,它们有六千三百家天然气石油公司,我们有几家呢?三家,其中百分之七十集中在一家手里,中石油。美国有一百六十家天然气管道公司,我们(主体管道)有几家呢?三家,其中百分之七十集中在一家手里,中石油。
edward davey(英国能源与气候变化大臣):我认为只有开放市场,才能分享智慧,寻求创新,才能得到世上最好的东西。
重返蔚蓝地图,需要我们共同参与
做这次演讲,我才第一次接触到中国的能源问题。这两年的腐败图,它是一个腐败高发的区域,能源局前局长刘铁男在接受庭审的时候说过一句话,要想遏制高发的腐败,就要把本来应该属于市场的权力,还给市场。XX年6月份的时候,我们中国的能源国家安全战略,已经明确,能源是一种商品,我们要建构有效的市场结构和市场体系,而且要改变政府对于能源的监管方式。但是在等待一个国家,建立和完善一个庞大的体系之前,我们究竟能够做什么?
世界上再强大的政府,也没有办法独立治理好污染,它要依靠的就是每一个,像你我这样的普通人。我们的选择,我们的意志。只有信息公开,才是一切公众参与的基础。你可以猜猜看,今年之前有多少家中国的公益组织是具备司法诉讼主体资格的?一家都没有,就是因为当时我们的《民事诉讼法》规定,只有有关组织才可以提起诉讼,至于谁是这个有关组织,没人知道。但是1月1日开始,新环保法已经规定了,只要你从事环境公益活动五年以上,没有违法记录,你就可以承担这个诉讼主体的资格,现在七百多家环保组织。
我们可以记住这几个数字,12369。如果你不打,它就永远只是一个数字。雾霾天一来我就不知道我,明天在哪儿,或者未来在哪儿。
但是呢就在那个餐馆老板,把那个油烟(回收装置)装好的那一会儿,我突然觉得我好像脚落实地,这种感觉很难说清楚。你明明知道说它对于改善大气污染的作用,是非常微乎其微的。但就是因为一个人,知道了自己做的一点点事情,可以让事情本身变得更好,他心里面就能够踏实了。
所以回头来看,人类与污染之间的战争,历史就是这样创造的,就是千千万万个普通人,有一天他们会说不,我不满意。我不想等待,我也不再退位,我要站出来做一点什么,我要做的事情,就在此时,就在此刻,就在此地,就是此身。
成千上万的孩子正在孕育,正在出生,这些河流,天空、大地是应该属于他们的,我们没有权利只知消费不知可知,我们有责任向他们证明一个被能源照亮的世界,同时可以是洁净和美好的。在雾霾严重的时候,我们至少有一件事情可以做,就是保护好你自己,和你爱的人。
《穹顶之下》是一部时长103分钟的纪录片,由前央视著名主持人、记者柴静自费拍摄,聚焦雾霾及空气污染的深度调查,主要针对什么是雾霾、它的形成及解决出路,进行了比较深入的记录和剖析。以下是演讲稿网的小编为您搜集整理的关于《穹顶之下》柴静演讲稿全文,供参考阅读。
大雾霾后得知怀孕:女儿健康就好。
2013年1月份北京,一个月里头25天雾霾。
那个月里头,我还去了四个地方出差:陕西、河南、江西、浙江。回头看视频里的天空,当时的中国正被卷入一场覆盖了25个省市和6亿人的大雾霾,但有我的嗓子有意向,在西安那天晚上咳得睡不着觉,我就切了一只柠檬放在枕头边上。回到北京之后,我知道我怀孕了。
听到她的心跳的那一瞬间,我觉得我对她没有任何别的期望了——健康就好。但是,她被诊断为良性肿瘤,在出生之后就要接受手术。我还没有来得及抱她一下,她就被抱走的。我是一个非常幸运的人,后来我辞职陪伴她、照顾她,只要一家人在一起平安就好、健康就好。
以前我从来没有对污染感到过害怕,去哪我都没戴过口罩。现在有生命抱在你怀里,她呼吸、她吃、她喝,都要由你来负责,你才会感到害怕。那场雾霾持续了差不多两个月(2013年底),它让我意识到这件事情不是偶然发生,也不可能很快过去了。
这是2014年整整一年的北京,只有空气和良的时候,我才能带她出门,但是这样的天能有多少呢?污染天数175天,这意味着一年当中有一半的时间我不得不把她像囚徒一样关在家里面。十年前那个环保局长对我说了一句话,“孝义是山西的缩影,山西是中国的缩影”。短短十年,我眼睁睁地看着它成为现实。
连续40天空气影像记录显示:
天津2014年空气污染天数197天,
沈阳2014年空气污染天数152天,
成都2014年空气污染天数125天,
兰州2014年空气污染天数112天,
石家庄2014年空气污染天数264天
有的时候早上醒来我会看到女儿站在阳台前面用手拍着玻璃,用这个方式告诉我她想出去。她总有一天会问我,妈妈,为什么你要把我关起来?外面到底是什么,它会伤害我吗?这一年当中我做的所的事情,就是为了回答将来她会问我的问题:雾霾是什么?它从哪儿来?我们怎么办?
雾霾是什么:这是一个看不见敌人的战争
雾霾是什么呢?我有时候会把灯关掉,我想看一看,我知道pM2.5就存在这当中,它们是一些空气动力学直径小于2.5微米的颗粒,所以它们才能折射大量的可见光,留给我们一个能见度很低的世界。这是一个看不见敌人的战争。
大量的样本显示,有很多人比你更高,超标20倍。所有这些致癌物都附着在刚才看到的那个黑色的采样膜的表面,一种叫做黑炭的物质上,它非常小,只有0.2微米,但是它是一个锁链的结构,所以如果它打开的话,两克黑炭能有多大?能有整个篮球场那么大,所以它可以吸附很多的致癌物和重金属。在中国这样的黑炭有多少呢?这是2009年NASA(美国航空航天局)做的一个测算,那个紫得发白发亮的地方是中国,(黑炭)它像幽灵一样在我们的上空飘荡。
在中国每年因为大气污染过早死亡的人数是50万人。在这场跟人类的战争当中,我们最脆弱和最容易受到伤害的,就是我们的孩子和我们的父母,这些小孩大多才两个多月大,还没有出过门,但是已经得了肺炎,他们在接受雾化治疗。在2013年1月份,重雾霾期间的时候,我们整个国家,有二十七个城市都出现了急诊人数的爆发性增长。
Edward Lagrence Avol(南加州大学医学院临床预防医学教授):如果让他们暴露在污染中的第一天,他们受到一部分功能损伤,他们暴露的第二天,他们的损伤没有第一天那么多,但这不是因为他们有了“适应性”,而是他们已经失去了这部分功能,损害已经发生。
我就在华北天空下生活,这十年来我怎么没有觉察到雾霾的存在?我就去找了我们国家奥运空气质量保障小组的组长唐孝炎院士,她给了我这条曲线,这是2004年。
11年前,那时候我们还没有pM2.5的检测,但是我们有pM10,她是根据当时的估算,那个时候在污染期的话,pM2.5可以达到三百到四百,属于今天的严重污染。但那个时候我们一直认为那是雾,我们一直把它叫做雾。
人们在当年并不是没有闻到呛人的味道,但煤炭带来的温暖和能量在当时更重要。1980年前后,北京市内有3700家工厂,对一个充满发展渴望的农业大国来说,烟筒被认为是进步的标志。
过去30年内,我国的肺癌死亡率上升了465%,虽然吸烟和老龄化仍然是这个数字的主要因素,但细颗粒物明确的致癌风险,越来越得到重视。2012年,pM2.5被列入监测范围,国家《大气污染防治行动计划》实施,随着收入增加,信息透明,人们对环境的期待越来越高。
我戴着口罩逛街,我戴着口罩购物,戴着口罩去跟朋友见面,我用胶条把我们家门窗每个缝都给它粘上,带着孩子出门打疫苗的时候,她冲我笑我都会感到害怕,说实话我不是多怕死,我是不想这么活。所以每次碰到有人问我说,你到底要干嘛做这件事情。我只好简单地告诉他,这是我跟雾霾之间的一场私人恩怨。我要知道它从哪儿来,我要弄明白这一切是怎么回事。
煤炭:先让中国腾飞,再让中国“遭罪”
中国的pM2.5,60%来与燃煤和燃油,也就是化石能源的燃烧。这种燃烧的强度有多大呢?我们可以来看看,在2014年,这个数值可以代表全球化石能源的燃烧强度,可以看看中国有多亮,那个烧得发红发亮发白的地方就是我们国家。从图标来看的话,它比欧洲高出三到四倍,我们烧了这么多化石能源。而最让我感到意外的是,煤和油的污染物之间可以发生大规模的化学反应。
在南威尔士被废弃的矿坑深处,埋葬着英国工业时代的心脏,它曾经驱动过一个世界上最强大的帝国,也给这个国家带来一场可怕的黑色灾难。在1960年年代,伦敦烟雾事件发生完之后,其他的国家纷纷开始减少和控制自己的煤炭用量,但当时恰逢中国改革开放的开始,这个已经封闭了多年和落后了多年的国家,迫切地需要一种巨大的能量能让自己起飞,它的选择是煤炭。这是它增长的曲线。
前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(a)对之无完全的规定或(b)对之所作的规定相互矛盾或(c)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(d)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”
(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:m是p(大前提),s类似m(小前提),故s是p(结论)。在此推论中,必须经由“s类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成s是p的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”,因为m只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡m都是p(大前提),m1非m(小前提),故m1非p(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡m都是p(大前提),m1为m(小前提),故m1为p(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
由于成文法的滞后性和不完善性,法律漏洞的存在在所难免,如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中,在老师和同学的帮助指导下,能对此一问题有更加深刻地认识。
法律解释与法律漏洞的填补
演讲稿是人们在工作和社会生活中经常使用的一种文体。它可以用来交流思想、感情,表达 主张、见解;也可以用来介绍自己的学习、工作情况和经验等等。希望《“政治任务”应置于法律之下演讲范文》一文能帮助您解决关于2024“政治专题演讲”相关的问题,再次感谢您的阅读!
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